王景龍+王子琪+王世玲

步入“互聯(lián)網(wǎng)+”時代后，隨著快遞公司、滴滴公司、網(wǎng)餐店的出現(xiàn)，快遞工、 滴滴司機、網(wǎng)餐廚師等與民生服務(wù)緊密相關(guān)的各種新型的用工也多了起來，并使用工關(guān)系更加復(fù)雜。由于勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、代理關(guān)系、加盟關(guān)系混雜其中，勞動的提供者和成果的接受者之間的法律關(guān)系日漸模糊化。因此，在新老用工形式交織的情況下，更應(yīng)關(guān)注勞動者權(quán)益的保護。

網(wǎng)遞：遭遇勞動合同糾紛

農(nóng)村青年胡某，因為家庭經(jīng)濟困難，沒條件讀大學(xué)。出了高中校門，就步入了勞務(wù)市場。不久前，他接到一快遞公司的電話通知，到該公司上班做了一名以收、送件計酬的快遞工。干了一段時間后，他發(fā)現(xiàn)公司沒有給他繳納社會保險。他要求補繳時，公司以他“事多”為由將他辭退。這時，他在該公司已工作半年多，因此提出了補發(fā)雙倍工資的請求。公司以口頭通知即屬于勞動合同為由，予以拒絕。

【法官說法】

無論新、老用工各種形式用工，用人單位用人都要口頭或書面通知勞動者，通知一般都要告知勞動者上班地點、時間、報酬。這類通知在“網(wǎng)+”新型用工中，是否屬于勞動合同。

以《勞動法》第十六條、第十九條的規(guī)定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系必須簽定勞動合同。勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）勞動合同期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動保護和勞動條件；（四）勞動報酬；（五）勞動紀(jì)律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責(zé)任。

《勞動法》的規(guī)定，即適用老的用工形式，也適用新的用工形式。不具備上述勞動合同應(yīng)具備的條款，即使是書面形式也不是勞動合同，更不用說口頭的上崗?fù)ㄖ?。且用人單位的“用工通知”，不是雙方的協(xié)議，只是一方的單方行為。而用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同，是違法行為?！秳趧雍贤ā返诎耸l對此作出了懲罰性規(guī)定，即對受害方的實際損失予以補償性之外再予以賠償：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

本案中，胡某的雙倍工資請求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С?。用人單位不支付，可以申請勞動行政部門執(zhí)行。

網(wǎng)滴：遭遇工傷賠償糾紛

張某是某煤礦車隊的客車司機，去產(chǎn)能礦里減員。老張下崗，自己買了一輛轎車，為了經(jīng)營方便掛靠在某滴滴出租車公司名下，做了一名滴滴司機。張某與其簽訂了客運出租車掛靠合同，以某出租車公司的名義，在公司的管理下對外從事出租車客運業(yè)務(wù)。其自負(fù)盈虧，每月定期向公司交納管理費。前不久張某駕駛此出租車?yán)蜁r發(fā)生交通事故，張某死亡。滴滴公司以車屬掛靠，張某不是本單位職工拒絕給其申報工傷，更拒絕承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。張某之妻李某訴至法院，要求確認(rèn)張某與出租車公司間存在勞動關(guān)系，承擔(dān)相應(yīng)的工傷保險責(zé)任。

【法官說法】

無論新老用工形式，確認(rèn)用人單位與勞動者是否存在勞動關(guān)系，仍應(yīng)從原勞動和社會保障部《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定來考慮：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

本案中，第一，出租車司機在人格上與出租車公司存在一定的從屬性。出租車司機必須遵守出租車公司的管理制度和紀(jì)律，而出租車公司則對掛靠的出租車行駛管理監(jiān)督的職責(zé)。第二，出租車司機與出租車公司具有組織上的從屬性。出租車登記在出租車公司的名下，出租車公司擁有出租車經(jīng)營權(quán)，名義上擁有車輛產(chǎn)權(quán)，另外出租車司機以出租車公司的名義對外經(jīng)營，車輛的外廂顯示了出租車公司的名稱、標(biāo)志符號等。第三，出租車司機在經(jīng)濟上與出租車公司存在一定的從屬性。出租車司機工作內(nèi)容的特殊性決定了其工資制度的特殊性：從形式上看，出租車公司不支付出租車司機的工資，出租車司機自負(fù)盈虧，但實質(zhì)上出租車司機通過承包出租車公司的車輛經(jīng)營權(quán)獲得勞動報酬，這也是用人單位提供生產(chǎn)資料，勞動者提供勞動創(chuàng)造價值的過程。掛靠滴滴司機與滴滴公司存在勞動關(guān)系。

按最高人民法院行政審判庭發(fā)布的《關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營車輛實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》規(guī)定：“個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關(guān)系，在車輛運營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷?！弊罱l(fā)布的最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第（五）項也規(guī)定：社會保險行政部門認(rèn)定，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。滴滴公司應(yīng)對張某承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

網(wǎng)賣：遭遇加班值班糾紛

某大酒店老板借助地處旅游圣地的優(yōu)勢，辦起了“網(wǎng)餐店”，實行網(wǎng)上訂餐，網(wǎng)下送餐，業(yè)務(wù)做得很紅火。為此，他對接單員、廚師、送餐員實行兩班倒，每班工作12個小時。由于接單員、廚師、送餐員不是全天每個小時都有活，老板決定等活的時間不算加班算值班，每月仍按每日工作8小時開正常工資。就此，接單員王某、廚師錢某、送餐員夏某等提出異議，要求8小時外的加班工資，老板對此不認(rèn)可。

【法官說法】

上網(wǎng)訂餐是近年來風(fēng)行于互聯(lián)網(wǎng)的生活消費方式。隨時、隨地通過電腦、手機上網(wǎng)、上線，完成點菜、送餐服務(wù)不但方便了消費者，也為商家擴充了服務(wù)，增加了利潤。接單員王某、廚師錢某、送餐員夏某等超出8個小時的付出，應(yīng)當(dāng)?shù)玫交貓蟆?/p>

加班，是指在規(guī)定的工作時間外，延長工作時間、休息日工作又不能安排補休的或法定休假日工作的?！凹影唷卑ā凹狱c”。上述的延長工作時間在“加班”之列。

值班是指單位因安全、消防、假日等需要，臨時安排或根據(jù)制度安排與勞動者本職無關(guān)聯(lián)的工作；或雖與勞動者本職工作有關(guān)聯(lián)，但值班期間可以休息的工作，一般為非生產(chǎn)性的責(zé)任，如看門、接聽電話等。認(rèn)定加班還是值班，主要看勞動者是否繼續(xù)在原來的崗位上工作，或是否有具體的生產(chǎn)或經(jīng)營任務(wù)。

以《勞動法》第36條、第44條的規(guī)定：國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度，超過規(guī)定時間即屬于加班。本案中，接單員王某、廚師錢某、送餐員夏某等每日工作超出8個小時，要求支付加班工資的請求應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍С帧?/p>

網(wǎng)員：遭遇法定休假糾紛

小王在一網(wǎng)絡(luò)平臺工作，整天忙得不亦樂乎。公司對他的工作業(yè)績很是滿意，不但給予高薪，為了讓他放松每時每刻都要繃緊的神經(jīng)，讓他和另外30名先進工作者組團去新、馬、泰進行了為期15天的旅游?？傻搅税才艓侥晷菁俚臅r候，公司宣布他們已經(jīng)享受了公司安排的旅游度假，不能再享受法定的帶薪年休假。工作超過十年的小王有一種被耍了的感覺。他認(rèn)為鼓勵性的年度假，不應(yīng)活吞法定年休假。網(wǎng)路公司不認(rèn)同小王的認(rèn)知。

【法官說法】

年休假是國家根據(jù)勞動者工作年限和勞動繁重緊張程度每年給予的一定期間的帶薪連續(xù)休假。《職工帶薪年休假條例》規(guī)定：機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。單位應(yīng)當(dāng)保證職工享受年休假。

《職工帶薪年休假條例》在第四條中，也沒有把享受單位安排鼓勵性度假的職工排除在年休假之外：職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假：（一）職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；（二）職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；（三）累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；（四）累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；（五）累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。

另外《職工帶薪年休假條例》在第五條中特別規(guī)定：單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。國家不僅賦予勞動者享受年休假的權(quán)利，而且保障其依自由意愿進行休假的選擇權(quán)。

小王的單位組織其外出旅游，是單位統(tǒng)一安排，勞動者服從單位要求而參加，并未體現(xiàn)出考慮或出于勞動者個人的自由意志選擇。再者，此類活動實際屬于單位組織的集體活動，而非勞動者的個人休假，不符合勞動者個人享受休假活動的本意。此外，勞動者的年休假權(quán)屬于法定權(quán)利，而上述度假類的活動屬于單位額外給予職工的特殊福利待遇或獎勵。

該單位主張小王等因此已經(jīng)享受了年休假，屬于以額外待遇取代法定休假權(quán)的主張，其合法性、合理性應(yīng)當(dāng)以雙方合意為前提。而本案沒有這方面的合意。單位自行安排這種屬于獎勵性的活動，不能抵消勞動者依法應(yīng)享有的年休假。

（摘自《勞動午報》）