楊柳青

（西華師范大學(xué)，四川 南充 637000）

“無罪推定”的名與實(shí)及適用范圍

楊柳青

（西華師范大學(xué)，四川 南充 637000）

通稱的無罪推定實(shí)為無罪假定。真“無罪推定原則”源于無罪假定原則，基于“寧縱不枉”的刑事政策，以民主、人權(quán)為導(dǎo)向，要求法院在判決時(shí)，若無足夠證據(jù)證明被告有罪，則“被告無罪”之假定應(yīng)轉(zhuǎn)化為推定并宣告被告無罪。無罪假定原則和真“無罪推定原則”不排斥適當(dāng)有罪推定。我國刑法對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定，被很多學(xué)者認(rèn)為是“無罪推定原則”的例外，其實(shí)不是“無罪推定原則”的例外，而是無罪的法律擬制。我國刑訴法典中對被害人、證人用“詢問”，而對犯罪嫌疑人、被告人用“訊問”，這是違背無罪假定原則的，不利于防止冤假錯(cuò)案，不利于保護(hù)被追訴人的合法權(quán)利。對行使刑事審判權(quán)的主體之外的人或機(jī)構(gòu)，需要強(qiáng)調(diào)的是不違背無罪假定原則，而不是強(qiáng)調(diào)不違背無罪推定原則。

假定；推定；無罪；原則；法律擬制

近二十多年來，我國的刑訴法學(xué)教材幾乎都把“無罪推定原則”作為刑訴的基本原則之一，甚至認(rèn)為它是刑訴原則的基石。雖然對這個(gè)原則的認(rèn)識一直有歧見，對其含義有多種表述，但似乎迄今已憑國際性法律文件的翻譯和對我國相關(guān)立法的同國際接軌的反復(fù)闡釋，大致達(dá)成了共識。“無罪推定原則”常簡稱“無罪推定”?！盁o罪推定是一項(xiàng)重要的刑事訴訟國際準(zhǔn)則”?！?〕503但“無罪推定”常被搞得名不副實(shí)。

一、通稱的“無罪推定”實(shí)為“無罪假定”

通稱的“無罪推定原則”當(dāng)初是從日文譯成中文的。就漢語而言，“無罪推定原則”譯為“無罪假定”才符合其愿意?！?〕175有學(xué)者謂之“無罪推定原則”的《世界人權(quán)宣言》第 11 條第 1 項(xiàng)，〔1〕503卞建林教授在《無罪推定》一文中指出：在聯(lián)合國《預(yù)防犯罪和刑事司法標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范匯編》英文版收錄的《宣言》原文中本意為：受刑事指控者……之前，“有權(quán)被假定無罪”，而非“視為無罪”，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條、《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第36條、《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第7條等都用“有權(quán)被假定無罪”或“應(yīng)當(dāng)被假定無罪”這種表述。〔3〕105我國立法已確立無罪假定原則，如《香港特別行政區(qū)基本法》第87條第2款：“任何人在被合法拘捕后，享有盡早接受司法機(jī)關(guān)公正審判的權(quán)利，未經(jīng)司法機(jī)關(guān)判罪之前均假定無罪”；《澳門特別行政區(qū)基本法》第29條第2款：“澳門居民在被指控犯罪時(shí)，享有盡早接受法院審判的權(quán)利，在法院判罪之前均假定無罪?！彪m如此，但有學(xué)者仍認(rèn)為“無罪推定即無罪假定”?！?〕104“無罪推定原則，又可稱無罪假定原則。 ”〔4〕43“無罪推定原則，是指被控告為犯罪的人未經(jīng)法院判定證明有罪之前應(yīng)假定為無罪。”〔4〕46這講不通。假定與推定都是刑訴需要的，但不可混用。假定是簡單思維，是為事件發(fā)生預(yù)設(shè)前提條件或?yàn)橥评硖岢龃C命題。假定是一個(gè)證明過程的起點(diǎn)，不是一個(gè)完整的證明過程，不含結(jié)論，單靠假定不能解決證明問題。假定常視前提條件而為，也可不需前提條件而假定。推定是復(fù)雜思維，總是據(jù)前提條件，循“蓋然性（probability）優(yōu)勢”法則進(jìn)行。推定是一個(gè)完整的證明過程，包含結(jié)論，用推定可以解決某些證明問題。總體上，經(jīng)推定得出的判斷正確的概率高于錯(cuò)誤的概率，其正確率高于假定的條件成就率或假定的命題證成率。既然如此，本為“無罪假定”，就不能再叫“無罪推定”?！?〕

“為什么在幾乎所有研究者都贊成這一原則的情況下，法律和司法實(shí)踐竟然都不能容納無罪推定原則的存在？”〔6〕因?yàn)椤盁o罪推定是一個(gè)被普遍認(rèn)可但又被普遍誤解的概念”〔7〕459這個(gè)概念在我國被普遍誤解和誤用，學(xué)界難辭其咎。“關(guān)于無罪推定的表述。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為無罪假定原則的經(jīng)典表述是法國《人權(quán)宣言》第9條的規(guī)定，即‘任何人在其未被宣告為犯罪人以前，應(yīng)當(dāng)假定為無罪’?！薄?〕402但在許多文獻(xiàn)中該條被表述成 “應(yīng)當(dāng)推定為無罪”。英文翻譯存在同樣問題。翻譯不準(zhǔn)確使中文文獻(xiàn)對“無罪推定”表述各異。有學(xué)者認(rèn)為:“無罪推定作為一個(gè)長期沿用的刑事司法專業(yè)術(shù)語，早已具有人所熟知的確定內(nèi)涵，”，“應(yīng)當(dāng)不致于因譯名上的某些不足致使對無罪推定原則產(chǎn)生岐義或誤解。 ”〔3〕104然而，所謂“確定內(nèi)涵”其實(shí)似是而非。 1查權(quán)威漢語詞典可知，“假定”和“推定”連近義詞都算不上，二者在法學(xué)文獻(xiàn)中竟被“趨同”！朱蘇力教授批評我國法學(xué)界“不注重中國本土、中國百姓的概念”。〔9〕262違背漢語規(guī)范的“無罪推定原則”怎能獲得廣泛認(rèn)同？

二、真“無罪推定原則”源于無罪假定原則

真 “無罪推定原則”基于寧縱不枉的刑事政策，以民主、人權(quán)為導(dǎo)向，要求法院在判決疑難案件時(shí)，若控方未能依法舉出足夠證據(jù)證明被告有罪，則“被告無罪”之命題（假定）成立，當(dāng)推定并宣告其無罪。既然經(jīng)過艱苦細(xì)致的刑訴不能充分證明被告有罪，就判決其無罪。這樣宣判被告無罪，可能漏真罪犯于法網(wǎng)外；宣判其有罪則可能誤判無辜?？傮w上，前者的概率不比后者的概率高，因?yàn)樵诒恍袩o罪的人當(dāng)中，雖難免放縱個(gè)別真罪犯，但其大多數(shù)確實(shí)未犯罪。推定他們無罪，總體上比推定其有罪更人道、更文明。在此意義上“寧縱不枉”獲得正當(dāng)性。這樣做，是為保障人權(quán)和防控犯罪的法益最大化的最佳選擇。真“無罪推定原則”是無罪假定原則派生的，可視為“被告無罪”這一判決前的假定在判決時(shí)向推定轉(zhuǎn)化。無罪假定原則的價(jià)值在于告誡人們：被追訴者可能無辜，不能冤枉他，讓他申辯。從表面看，實(shí)行無罪假定原則，對疑罪就應(yīng)作無罪判決，就個(gè)案而言似乎沒有真“無罪推定原則”適用的空間。從“被告無罪”這一假定出發(fā)，只要用反證法不能證明相反命題“被告有罪”成立，“被告無罪”這一命題就被證成。反證法是用矛盾律來解決證明難題，結(jié)論是非此即彼。用反證法證偽或證成“被告無罪”這一假定（命題）后，為防止濫用追訴權(quán)侵犯人權(quán)，就須在判詞中對被告作有罪或無罪的全稱判斷，而不能憑“蓋然性優(yōu)勢”宣告其很可能有罪或無罪。但從深層看，“寧縱不枉”的刑事政策用了無罪推定，此推定符合“蓋然性（probability）優(yōu)勢”法則，是真推定，而非違反漢語規(guī)范和邏輯的偽推定。判決無罪后，在追溯時(shí)效內(nèi)獲得新有罪證據(jù)，還可考慮對被告提起刑事再審，以補(bǔ)真“無罪推定原則”之不足。

刑訴若實(shí)行有罪假定原則，則勢必衍生出判決時(shí)的有罪推定原則。封建社會(huì)盛行的有罪推定原則源于有罪假定原則，基于“寧枉不縱”的刑事政策，以強(qiáng)化集權(quán)專制為導(dǎo)向，把刑訴的證明責(zé)任強(qiáng)加于被告，若被告不能用反證法證明自己無罪，則判決其有罪，終致冤獄叢生。

三、給有罪推定應(yīng)有名分

若不給有罪推定應(yīng)有名分，無罪假定、無罪推定就不能各得其所。其實(shí)，刑訴離不開有罪推定，我國刑訴法規(guī)定的拘留通常是在有罪推定的基礎(chǔ)上采取緊急措施。拘留之初通常達(dá)不到有罪證據(jù)確實(shí)充分，即使拘留的是正在行兇的“現(xiàn)行犯”，他也可能是精神病正在發(fā)作的患者，情急之下只能推定其為正常人，先拘留再說。已有證據(jù)足以推定其正在犯罪，拘留他就合情合理。推定他有罪，同時(shí)假定他無罪，允許申辯，全面調(diào)查，不存偏見，依法公斷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對《刑法》第191、312條規(guī)定的洗錢罪中“明知”列舉了六種推定“明知”的情形，這是對犯罪的主觀方面作有罪推定。不能把有罪推定原則與有罪推定混為一談。有罪推定作為原則，就是說除了特殊情況的例外，都應(yīng)該做有罪推定，這就難免過度有罪推定，容易冤枉無辜。我們不能籠統(tǒng)地反對有罪推定；要反對的是過度地搞有罪推定，把本該疑罪從無的按疑罪從輕判處，造成冤案。有罪推定對不對，關(guān)鍵看是否適度，適度的有罪推定是提高刑訴的社會(huì)效益必不可少的。有罪推定須恰如其分，“無罪推定”要名副其實(shí)。

四、真正的無罪推定原則、無罪假定原則的適用范圍

真正的無罪推定原則的適用范圍，從案件性質(zhì)來看，只適用于疑難案件；從適用時(shí)間來看，只適用于審判階段；從適用主體來看，只由刑事審判權(quán)的行使主體（如美國的陪審團(tuán)、我國的法院）適用。相比之下，無罪假定原則的適用范圍寬廣得多，從案件性質(zhì)來看，幾乎適用于一切案件；從適用時(shí)間來看，幾乎適用于訴訟全程；從適用主體來看，幾乎包括參與刑訴的任何主體。這幾方面有例外，尚需研究有哪些例外。我國刑訴法中對被害人、證人用“詢問”，而對犯罪嫌疑人、被告人用“訊問”，這種太側(cè)重于控制犯罪的規(guī)定，是違背無罪假定原則的，不利于防止冤假錯(cuò)案，不利于保護(hù)被追訴人合法權(quán)利。如果說“詢問”體現(xiàn)了問與被問的雙方的地位平等，那么“訊問”一詞傳達(dá)的就是問者倚強(qiáng)凌弱、以勢壓人的心理威懾。正因?yàn)橛崋柸藥е^度有罪推定的“有色眼鏡”，不注重發(fā)揮無罪假定原則的衡平作用，才導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)過被訊問者懾服于審訊的威壓而被迫自污，以免更重懲罰。汲取近兩年得以艱難洗冤的呼格吉勒圖冤案、張高平叔侄冤案、聶樹斌冤案等重大冤案的教訓(xùn)，我們應(yīng)該特別彰顯無罪假定原則在協(xié)調(diào)防控犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系方面的價(jià)值，切勿輕信犯罪嫌疑人就是罪犯。正確區(qū)分無罪假定原則和真正的無罪推定原則以后，就容易認(rèn)識到：對行使刑事審判權(quán)的主體之外的人或機(jī)構(gòu)，需要強(qiáng)調(diào)的是不違背無罪假定原則，而不是強(qiáng)調(diào)不違背無罪推定原則?！霸诜ㄔ号袥Q有罪以前，任何人都不得被視為有罪”或“在法院判決有罪以前，任何人都不得被認(rèn)定為有罪”這類籠統(tǒng)表述其實(shí)是對所謂“無罪推定原則”的模糊描摹，是經(jīng)不起推敲的。難道一個(gè)被精神健全而心胸狹隘的成年鄰居謀殺成重傷的人在法院判決前，硬是不能認(rèn)定兇手是罪犯？

由于長期誤用“無罪推定”的嚴(yán)重泛化，積重難返，所以為“無罪推定原則”正名真是任重道遠(yuǎn)！當(dāng)前推進(jìn)“以審判為中心”的司法改革對偵查取證工作提出了更高要求。有學(xué)者認(rèn)為：“這需要在偵查階段建立起完善的非法證據(jù)排除制度和能夠落實(shí)無罪推定原則的相應(yīng)措施”〔10〕這是混淆了無罪假定原則與真正的無罪推定原則的適用范圍，前者只適用于審判階段，后者幾乎適用于訴訟全程。著名法學(xué)家卞建林先生早已指出我國通稱的 “無罪推定”實(shí)為“無罪假定”，但他在“貫徹?zé)o罪推定原則，保障辯護(hù)權(quán)在偵查程序的有效參與?！薄?1〕中還在迎合“無罪推定”之大眾化謬稱，可能是出于便捷高效地進(jìn)行學(xué)術(shù)交流的考慮吧。

五、勿混淆無罪的法律擬制和 “無罪推定原則”

我國刑法對巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定，被很多學(xué)者認(rèn)為是“無罪推定原則”的例外；我認(rèn)為，它其實(shí)不是“無罪推定原則”的例外，而是無罪的法律擬制，并無法院審判時(shí)用無罪推定的余地?！胺蓴M制的設(shè)置應(yīng)遵循立法擬制原則，應(yīng)將法律擬制的設(shè)置主體限定為立法機(jī)關(guān)，嚴(yán)禁司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)進(jìn)行任何形式的法律擬制?！薄?2〕我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是很中肯的。但是有人認(rèn)為：“法律擬制和法律虛擬分別勾連著立法和司法，從而可以在概念體系中進(jìn)一步劃分為立法擬制和司法擬制，立法虛擬和司法虛擬?！薄?3〕看來，無罪的法律擬制尚需深入研究。深思之，慎言之，和諧法治絕不意味著可用法律“行話”輕慢普通民眾的法律認(rèn)知！以此共勉。

〔1〕陳光中，徐靜村.刑事訴訟法學(xué)〔M〕.中國政法大學(xué)出版社，2010.

〔2〕林欣.“無罪推定”還是“無罪假定”？ 〔J〕.中國社會(huì)科學(xué)，1983，（03）.

〔3〕卞建林.無罪推定〔C〕//陳光中，丹尼爾.普瑞方廷（加）主編.聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則與中國刑事法制，法律出版社，1998.

〔4〕宋世杰.刑事審判制度研究〔M〕.中國法制出版社，2005.

〔5〕楊柳青.對“無罪推定原則”的辨析〔J〕.西華師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2007，（01）.

〔6〕陳瑞華.刑事訴訟法學(xué)研究范式的反思〔J〕.政法論壇，2005，（03）.

〔7〕Jeff Thaler.Punishing the Innocent:The Need for Due Process and the Presumption of Innocence Prior to Trial〔J〕 Wisconsin Law Review 444,(1978).

〔8〕陳光中.中國法學(xué)會(huì)訴訟法學(xué)研究會(huì)歷次年會(huì)綜述匯編〔M〕.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2001.

〔9〕朱蘇力.法治及其本土資源〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

〔10〕王峣.“以審判為中心”訴訟制度改革中的偵查工作〔J〕.法學(xué)雜志，2017，（02）.

〔11〕卞建林，張可.偵查權(quán)運(yùn)行規(guī)律初探〔J〕.中國刑事法雜志，2017，（01).

〔12〕劉憲權(quán)，李振林.論刑法中法律擬制的設(shè)置規(guī)則〔J〕.中國刑事法雜志，2013，（09）.

〔13〕謝暉.論法律擬制、法律虛擬與制度修辭〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)，2016，（05）.

D924.1

A

1009— 2234（2017）10— 0108— 03

2017—10— 11

西華師范大學(xué)立項(xiàng)資助課題《被害方監(jiān)督立案的問題研究》（編號：11A007）的成果之一。

楊柳青（1968—），男，四川南江人，法學(xué)碩士，副教授，主要研究方向：刑訴法學(xué)。

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕