摘要：日本通過(guò)借地權(quán)制度將物權(quán)體系的地上權(quán)和債權(quán)體系中的土地租賃權(quán)進(jìn)行了一體概括，并由民法之特別法予以特殊保護(hù)，其強(qiáng)烈的實(shí)務(wù)精神更能適合多樣化的土地需求。通過(guò)對(duì)借地權(quán)制度的歷史梳理和比較研究，以期從中尋求對(duì)我國(guó)土地制度完善的啟發(fā)。

關(guān)鍵詞：日本借地權(quán)；建筑物；存續(xù)期間；更新權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.42；D931.3；D951.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）05-0013-04

作者簡(jiǎn)介：孫玥（1992-），女，漢族，山東青島人，中央民族大學(xué)，2014級(jí)法律碩士研究生，研究方向：民商法。

土地權(quán)利分為土地物權(quán)和土地債權(quán)兩大權(quán)利類(lèi)型，物權(quán)方向主要包括所有權(quán)和用益物權(quán)，債權(quán)方向主要指土地租賃權(quán)，物權(quán)權(quán)利和債權(quán)權(quán)利在對(duì)抗力和存續(xù)期間方面都存在較大不同，日本的地上權(quán)和土地租賃權(quán)就分屬這兩大權(quán)利領(lǐng)域。而這種分立對(duì)峙的局面難以解決日本實(shí)務(wù)中的諸多問(wèn)題，因此日本法律借《建筑物保護(hù)法》、《借地法》、《借地借家法》建立起一套借地權(quán)制度，以期通過(guò)該制度解決土地權(quán)利與建筑物所有權(quán)的關(guān)系設(shè)置問(wèn)題。

所謂的借地，就是土地利用的權(quán)源由不再使用土地的土地所有人向不擁有土地的土地需求人的暫時(shí)性移轉(zhuǎn)。這種極具日本本土色彩的借地權(quán)制度，是日本立法者在民法典構(gòu)建的以建筑物所有為目的之土地使用權(quán)體系失靈時(shí)而創(chuàng)設(shè)出的一項(xiàng)新型權(quán)利，它實(shí)現(xiàn)了土地物權(quán)和土地債權(quán)在一定程度上的統(tǒng)一，為土地使用權(quán)人提供了較為完備的保護(hù)。我們可以透過(guò)借地權(quán)制度，感受其中的實(shí)務(wù)精神，并從比較法的角度加以分析，從中尋求對(duì)我國(guó)土地制度完善的啟發(fā)。

一、日本借地制度之沿革

（一）《借地法》前史

日本明治維新打破了封建時(shí)代的身份等級(jí)體系，許多在維新后陷入窮困境地的武士階層需要租賃他人土地來(lái)修建住宅，且隨著城市向農(nóng)村的擴(kuò)張，德川幕府時(shí)代禁止買(mǎi)賣(mài)的武士與寺院土地也逐步被宅地化和貸地化。與此同時(shí)，這一時(shí)期地價(jià)持續(xù)上漲，與地價(jià)相對(duì)的地租收益率也很高，對(duì)于土地所有者而言，采用出租的方式持有土地比出賣(mài)能夠獲得更多的收益；而對(duì)借地人來(lái)說(shuō)，由于社會(huì)剩余資金大都被引到產(chǎn)業(yè)振興中去了，面向平民的金融貸款利息非常高，為購(gòu)買(mǎi)土地而借款的利息負(fù)擔(dān)比地租負(fù)擔(dān)要重。因此這一時(shí)期借地關(guān)系開(kāi)始活躍。

明治三十一年（1898年），混合繼受了法國(guó)民法和德國(guó)民法的明治民法正式施行，該法承認(rèn)了物權(quán)與債權(quán)相分立的原則，并將土地權(quán)利領(lǐng)域的地上權(quán)劃分到物權(quán)領(lǐng)域，將租賃權(quán)歸入債權(quán)領(lǐng)域，希望通過(guò)此舉能夠適應(yīng)社會(huì)中對(duì)土地利用的長(zhǎng)期、短期不同需求。但現(xiàn)實(shí)卻與立法者的期待背道而馳，依照明治民法的規(guī)定，土地租賃權(quán)未經(jīng)出租人同意，不得轉(zhuǎn)讓或者將租賃土地轉(zhuǎn)租，這項(xiàng)規(guī)定對(duì)于出租人來(lái)說(shuō)是較為有利的，因此不論是長(zhǎng)期利用還是短期利用，土地所有人均傾向于采用租賃的方式締結(jié)借地關(guān)系。而由于當(dāng)時(shí)處于貸方市場(chǎng)，借地人自然不能抗拒土地所有者的要求。

雖然已有了民法上的地上權(quán)條文，但到明治三十三年（1900年）還是特意制定了《地上權(quán)法》，規(guī)定凡在《地上權(quán)法》頒行前結(jié)成的借地關(guān)系，推定借地人享有地上權(quán)。此法既開(kāi)啟了以特別法方式發(fā)展日本借地權(quán)制度的源頭，又是立法者將明治民法中理念的再次確認(rèn)①，以聲明立法者認(rèn)為對(duì)于土地的長(zhǎng)期利用關(guān)系而言，借貸雙方應(yīng)當(dāng)以地上權(quán)為制度框架結(jié)成借地關(guān)系。

盡管如此，但是“地主竭力避開(kāi)設(shè)定地上權(quán)，與立法者的目的背道而馳，產(chǎn)生了地上權(quán)反而極為罕見(jiàn)的結(jié)果②”。加之隨著地價(jià)的高漲，出租人想方設(shè)法的增加土地租金。土地所有人利用“買(mǎi)賣(mài)破租賃”的法理，單方地將作為建筑物基地的土地出賣(mài)給第三人，借地人因其土地租賃權(quán)無(wú)法獲得不動(dòng)產(chǎn)登記而無(wú)法取得對(duì)抗力，所以無(wú)法對(duì)抗土地買(mǎi)受人③。此種買(mǎi)賣(mài)無(wú)疑對(duì)于借地人而言系屬足以摧毀其建筑物之地震，故彼時(shí)稱(chēng)此種土地買(mǎi)賣(mài)為“地震買(mǎi)賣(mài)”④，也多有地主以偽裝的買(mǎi)賣(mài)來(lái)威脅租賃人地租的上漲的現(xiàn)象，借地人深受其害。為了解決這個(gè)問(wèn)題，明治四十二年（1909年）出臺(tái)了《建筑物保護(hù)法》，該法全文僅兩條，但內(nèi)容卻堪稱(chēng)道盡日本不動(dòng)產(chǎn)法之精髓。法條規(guī)定：“以建筑物所有為目的之地上權(quán)或者土地租賃權(quán)，因地上權(quán)人或者土地租賃權(quán)人在標(biāo)的土地中存有經(jīng)過(guò)登記的建筑物，則該地上權(quán)或者土地租賃權(quán)得以該登記權(quán)對(duì)抗第三人”，即以建筑物之對(duì)抗力替代土地之對(duì)抗力，而建筑物的登記并不需要土地所有人的協(xié)助，這樣就強(qiáng)化了對(duì)借地人的保護(hù)。

（二）1921年《借地法》頒行

出于解決當(dāng)時(shí)爭(zhēng)論較多的借地權(quán)存續(xù)期間、借地期屆滿后的處理等問(wèn)題，日本于大正十年（1921年）頒布了《借地法》。該法將土地租賃權(quán)強(qiáng)化到地上權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，將以建筑物所有為目的的地上權(quán)及租賃權(quán)統(tǒng)一定義為借地權(quán)。該法突破了原來(lái)的民法典體系為地上權(quán)和土地租賃權(quán)統(tǒng)一設(shè)置了建筑物所有領(lǐng)域的法定存續(xù)期間，且將原先民法典269條規(guī)定的土地所有權(quán)人享有的土地原狀恢復(fù)請(qǐng)求權(quán)修正為第4條的“借地權(quán)人于合同更新時(shí)，有權(quán)得以時(shí)價(jià)請(qǐng)求土地所有權(quán)人買(mǎi)取建筑物及其他因借地權(quán)人權(quán)源而附屬于土地的物件”。此舉一方面令借地人的得以收回資本，另一方面貸地人亦可以利用建筑物，按照鈴木祿彌的說(shuō)法，大正10年頒行的借地法具有建筑物保護(hù)和借地人保護(hù)這兩大突出性格。

（三）《借地法》之修正

為解決戰(zhàn)時(shí)戰(zhàn)爭(zhēng)不足所引起的地租、房租激增的問(wèn)題，《借地法》在1941年進(jìn)行了修正。此次修正之重點(diǎn)體現(xiàn)在更新制度方面，將“正當(dāng)理由”作為正式法律概念規(guī)定其中，比較徹底地保障了宅地利用權(quán)的存續(xù)期間。該法第4條第1款規(guī)定，“在土地所有人有使用自己土地的必要的，有其他正當(dāng)事由的，并且立即表示異議的”情況下，貸地人才可以拒絕借地人的更新請(qǐng)求，此舉對(duì)于抵御借地期間屆滿后貸地人收回土地的主張有著重要意義。

二戰(zhàn)后，日本被迫實(shí)行非軍事化政策，將注意力轉(zhuǎn)為國(guó)民經(jīng)濟(jì)建設(shè)。伴隨著日本國(guó)民市民意識(shí)下對(duì)住宅的需求和政府的“持家政策”⑤，《借地法》的修正被提上了議事日程。1960年借地借家法改正準(zhǔn)備會(huì)發(fā)表了《借地借家法改正要綱案》，但此要綱將借地權(quán)物權(quán)化和允許借地權(quán)讓與自由兩點(diǎn)遭到了土地所有人階層的強(qiáng)烈反對(duì)。1966年，《借地法等部分改正法律案》作為借地改正法予以施行，該法案沒(méi)有承認(rèn)自己借地權(quán)，沒(méi)有承認(rèn)借地權(quán)讓與自由、同時(shí)將借地權(quán)的讓與定性為非訟事件，引入裁判所居于出租人與借地人之間為公平裁判，用裁判所之替代承諾代替出租人的真正承諾。在增設(shè)的第9條之2中，規(guī)定了為了平衡包括借地條件的變更、增建和改建的許可，有關(guān)租賃權(quán)的轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)租等非訴案件中當(dāng)事人的利益，是可以作出金錢(qián)給付性的命令。此舉作為折中解決方案的給付金錢(qián)的嘗試，是可以考量的重要因素。但倘若要想賦予借地權(quán)物權(quán)屬性，又不賦予其完全自由的轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)租權(quán)恐是不能行進(jìn)的。

（四）1991年《借地借家法》出臺(tái)

隨著日本地價(jià)的高企，因借地權(quán)本身的物權(quán)性格及讓與的相對(duì)容易化，使借地權(quán)具有了財(cái)產(chǎn)價(jià)值并逐漸上漲到令人咋舌之甚，將借地權(quán)進(jìn)一步物權(quán)化的方案遭到了土地所有人的強(qiáng)烈抵制。不僅如此，隨著借地人權(quán)利的擴(kuò)張?jiān)敢庠O(shè)定借地權(quán)的土地所有人越來(lái)越少，以至于新規(guī)的借地權(quán)有停滯的可能。從20世紀(jì)80年代開(kāi)始，借地權(quán)設(shè)定人的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)考慮、將各種各樣的借地制度導(dǎo)入《借地法》的呼聲也逐漸高揚(yáng)起來(lái)，其結(jié)果就是導(dǎo)入了期滿必須還地的“定期借地權(quán)”，使得“借地權(quán)的物權(quán)化”逐步朝著“租賃權(quán)的多樣化”而轉(zhuǎn)變，并于1991年頒行了統(tǒng)一的《借地借家法》。

1991年的《借地借家法》最大特點(diǎn)在于將原有的《借地法》《借家法》以及《建筑物保護(hù)法》做了統(tǒng)一，但《借地法》仍未被廢止，依舊是現(xiàn)行法，因此出現(xiàn)了《借地借家法》和《借地法》并存的罕見(jiàn)局面。對(duì)于此次改革，日本民法學(xué)界分為對(duì)立的兩派，一派大力贊揚(yáng)新法的統(tǒng)和性，認(rèn)為《借地借家法》朝著法制統(tǒng)一之方向前進(jìn)了一大步，另一派則認(rèn)為，三部法律的統(tǒng)合只是形式上的，根本缺乏將其統(tǒng)合的理論依據(jù)。

《借地借家法》上的借地權(quán)與《借地法》相比，其不同之處主要體現(xiàn)在定期借地權(quán)化和期間短小化兩個(gè)方面。之前改革中借地權(quán)物權(quán)化的思路極大損害了土地所有人的利益，設(shè)定定期借地權(quán)并于借地期間屆滿之后得以順利收回土地，可以維護(hù)土地所有權(quán)人的利益；同時(shí)定期借地權(quán)期間長(zhǎng)于普通期間，以便借地權(quán)人能夠在相對(duì)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)對(duì)土地的穩(wěn)定利用，此舉也是對(duì)借貸雙方利益的一種平衡?！督璧胤ā飞系慕璧貦?quán)存續(xù)期間比較長(zhǎng)，尤其是堅(jiān)固建筑物僅更新一次，借地期間就可達(dá)90年，《借地借家法》上的普通借地權(quán)法定存續(xù)期間僅為30年，不再有堅(jiān)固與非堅(jiān)固建筑物的區(qū)別，且《借地借家法》的正當(dāng)理由更為明確，貸地人更容易主張自己收回土地的權(quán)利，便于維護(hù)土地所有人的權(quán)利。總之，《借地借家法》上的借地權(quán)盡管在性質(zhì)上更加難以分辨，難以將之歸于物權(quán)或者債權(quán)的任何一方，但其具有強(qiáng)大的實(shí)務(wù)精神，在應(yīng)對(duì)日本復(fù)雜的借地實(shí)務(wù)方面，更具適應(yīng)能力。

二、日本借地制度之解構(gòu)

（一）借地權(quán)的對(duì)抗要件

日本借地制度的對(duì)抗要件為借地上建筑物的登記，根據(jù)《建筑物保護(hù)法》和《借地借家法》的規(guī)定，借地權(quán)對(duì)抗力需具備兩個(gè)要件，即為：地上存有建筑物且地上建筑物為借地人所有并已做登記。

《建筑物保護(hù)法》為借地權(quán)選擇了這樣一種登記模式：不是對(duì)借地權(quán)賦予單獨(dú)的登記對(duì)抗資格，而是通過(guò)對(duì)建筑物所有權(quán)的登記而實(shí)現(xiàn)借地權(quán)的對(duì)抗力。在日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》上，土地與建筑物分屬獨(dú)立的具有法律處分之對(duì)象，登記簿上土地與建筑物分而登記之，故具備建筑物單獨(dú)擁有登記對(duì)抗力的制度前提。

《借地借家法》于第10條第2款還規(guī)定了在建筑物滅失的情況下暫時(shí)的對(duì)抗力，即建筑物已滅失，在“借地權(quán)人將特定建筑物的必要事項(xiàng)、滅失之日與建筑物新建的意思在土地上明顯可見(jiàn)之處予以揭示”情形下，借地權(quán)仍舊保有對(duì)抗力，此處于明顯之處樹(shù)立的告示牌，起到的是虛擬建筑物的作用。但這種對(duì)抗力具有暫時(shí)性，限于建筑物滅失之日起兩年內(nèi)再建建筑物，并且該建筑物已經(jīng)登記的情形。

日本借地法律早期采用將作為土地使用權(quán)的借地權(quán)設(shè)計(jì)為建筑物所有權(quán)之從權(quán)利的方法，《借地法》第2條規(guī)定，建筑物在借地權(quán)期間屆滿前朽壞的，借地權(quán)隨之滅失，自然也就失去其對(duì)抗力?！督璧亟杓曳ā返囊?guī)定反應(yīng)出立法者因意識(shí)到借地權(quán)本身的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值而逐漸承認(rèn)了借地權(quán)在建筑物毀朽或者滅失之時(shí)，亦可因符合特定構(gòu)成要件（如設(shè)置虛擬建筑物）的方式存續(xù)。

（二）借地權(quán)的存續(xù)期間

雖然借地權(quán)中存在地上權(quán)與土地租賃權(quán)兩個(gè)性質(zhì)不同的分支，但在存續(xù)期間問(wèn)題上，《借地權(quán)》與《借地借家法》仍予以統(tǒng)一規(guī)定。在借地權(quán)出現(xiàn)以前，民法典體系下的地上權(quán)在存續(xù)期間上沒(méi)有限制，土地租賃權(quán)受20年最長(zhǎng)期限的限制⑥。借地制度出現(xiàn)后，《借地法》等特別法延長(zhǎng)了以建筑物所有為目的的土地使用權(quán)的法定最短存續(xù)期。《借地法》規(guī)定：在約定期限的定期租賃中，最短租賃期限視所建房屋性質(zhì)堅(jiān)固與否分別為30年和20年；如果租賃未約定期限，期限由法定。法定期限同樣視所建房屋堅(jiān)固與否分別為60年和30年。此后，《借地借家法》將法定存續(xù)期間統(tǒng)一為30年，建筑物不再進(jìn)行堅(jiān)固與否的區(qū)分，且該法定期間被確立為約定存續(xù)期間的下限。此規(guī)定結(jié)束了《借地法》中法定存續(xù)期間和最短約定期間的二元分立，立法技術(shù)上更加簡(jiǎn)潔，操作更加方便。

（三）借地關(guān)系中的更新權(quán)制度

借地關(guān)系的更新，即為借地契約的更新，指在借地權(quán)存續(xù)期間屆滿后，借地人向貸地人請(qǐng)求以原契約為基準(zhǔn)進(jìn)行更新，貸地人無(wú)正當(dāng)理由不得拒絕借地人之請(qǐng)求的制度。從《借地法》第4條推知，更新權(quán)的構(gòu)成要件包括：當(dāng)事人之間存在長(zhǎng)期而穩(wěn)定的借地關(guān)系；原初借地權(quán)已然消滅；借地權(quán)消滅時(shí)土地上存有建筑物；不存在阻卻更新的正當(dāng)事由。對(duì)于更新后的法定期間規(guī)定為：“當(dāng)事人更新合同的，借地權(quán)的存續(xù)期間以更新之日起計(jì)算，堅(jiān)固建筑物為30年，非堅(jiān)固建筑物為20年”?！督璧亟杓曳ā吩诳偨Y(jié)《借地法》施行以來(lái)的司法經(jīng)驗(yàn)及學(xué)說(shuō)積淀的基礎(chǔ)上，作出了一系列的變更。首先是更新后借地權(quán)法定最短存續(xù)期間的限縮，不再堅(jiān)持堅(jiān)固建筑物與非堅(jiān)固建筑物的區(qū)分，更新后借地權(quán)最短存續(xù)期間統(tǒng)一為10年，不過(guò)倘若為初次更新，則法定最短存續(xù)期間為20年。其次是，正當(dāng)理由的明晰化?！督璧胤ā飞系恼?dāng)理由并無(wú)明確規(guī)定，實(shí)務(wù)中加重了貸地人對(duì)正當(dāng)理由要件的證明責(zé)任，有鑒于此，《借地借家法》對(duì)正當(dāng)理由判定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明晰化處理，在第6條設(shè)定了土地所有人自己使用的必要性、與借地相關(guān)的過(guò)去情事（諸如權(quán)利金與更新金的收受、承租人的土地利用期間、租金的支付情況、契約存續(xù)期間的背信行為等）、土地利用狀況（包括借地上是否存有建筑物，建筑物的種類(lèi)用途、構(gòu)造規(guī)模、老朽程度等）以及貸地人給付一定的立退金作為代價(jià)收回土地的聲明這四種正當(dāng)理由的類(lèi)型。

（四）定期借地權(quán)制度

20世紀(jì)90年代，日本地價(jià)高昂，盡管隨著地價(jià)的攀升，借地權(quán)的對(duì)價(jià)也隨之上漲，但基于土地投機(jī)心理，土地所有權(quán)人為了等待地價(jià)上漲至合適價(jià)位后而出讓?zhuān)銣p少了為他人設(shè)定借地權(quán)的意愿。由此在這種背景下，《借地借家法》設(shè)定了定期借地權(quán)制度來(lái)促進(jìn)借地供給。該制度意味著一旦借地期間屆滿，借地人必須將土地返還給借地權(quán)設(shè)定人，確定了借地權(quán)設(shè)定人收回土地的權(quán)利。在這個(gè)制度中，又分為一般定期借地權(quán)、事業(yè)用定期借地權(quán)與附有建筑物讓與特約之定期借地權(quán)三種具體類(lèi)型。

一般定期借地權(quán)的特點(diǎn)在于沒(méi)有對(duì)其用途進(jìn)行限定，只需要其存續(xù)期間被設(shè)定在50年以上即可⑦，50年的規(guī)定目的在于實(shí)現(xiàn)借地人在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)用地的安定性。且借地契約不能更新、借地期間不能因建筑物建造而延長(zhǎng)，借地人不得提出建筑物買(mǎi)取請(qǐng)求，并要求以書(shū)面形式確定特約內(nèi)容。事業(yè)用定期借地權(quán)是專(zhuān)門(mén)用于非居住事業(yè)的以建筑物所有為目的的，且存續(xù)期間在10年以上50年以下的定期借地權(quán)，同樣借地契約不得更新、借地期間不因建設(shè)建筑物建造而延長(zhǎng)且不得提出建筑物買(mǎi)取請(qǐng)求權(quán)，并必須以公證證書(shū)的形式確定特約內(nèi)容。附有建筑物讓渡特別約定的定期借地權(quán)乃指在借地權(quán)設(shè)定后30年以上確定期間經(jīng)過(guò)的，借地權(quán)即告消滅，同時(shí)借地人有權(quán)基于借地契約訂立時(shí)的特約請(qǐng)求貸地人以相當(dāng)對(duì)價(jià)購(gòu)買(mǎi)借地上屬于借地人的建筑物的定期借地權(quán)。定期借地權(quán)制度提高了借地供給量，緩和了借地人與貸地人之間的利益沖突，以更靈活的方式適應(yīng)各方的用地需求。定期借地權(quán)在性質(zhì)上較民法典上的土地租賃權(quán)為近，而較普通借地權(quán)為遠(yuǎn)，固然帶有明顯的土地租賃權(quán)性格，但因其具有期間長(zhǎng)期性的底線性立法干預(yù)，故而可稱(chēng)其為具有弱物權(quán)性格的、在性質(zhì)上仍應(yīng)歸屬債權(quán)體系的土地租賃權(quán)。

三、日本借地制度之啟發(fā)

（一）房地二元主義之思考

在日本民法中，土地及定著物為兩個(gè)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。根據(jù)日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》的規(guī)定，建筑物必須與土地分開(kāi)登記，是獨(dú)立的所有權(quán)客體。在任何情況下，它都不能被土地所有權(quán)吸收。同一人對(duì)土地及土地之上的建筑物擁有所有權(quán)時(shí)，土地及土地之上的建筑物只能分別成為所有權(quán)的客體。日本將地上權(quán)和地上物所有權(quán)分開(kāi)來(lái)與日本的國(guó)情相關(guān)，過(guò)去，日本的建筑物大多是木質(zhì)結(jié)構(gòu)，建筑物拆除后只要再做一點(diǎn)加工，即可在另一塊土地上恢復(fù)原來(lái)的建筑。而且地上權(quán)的標(biāo)的是竹木，竹木與土地的分離是很容易的，地上權(quán)人雖然擁有地上物的所有權(quán)，但是地上權(quán)與地上物所有權(quán)是兩項(xiàng)分別的權(quán)利，不存在從屬關(guān)系，權(quán)利人可以將地上權(quán)或者地上物分開(kāi)轉(zhuǎn)讓。

當(dāng)下，中國(guó)對(duì)于房屋與土地是否是兩個(gè)獨(dú)立的物并沒(méi)有作出明確的規(guī)定，但因?yàn)槲覈?guó)土地所有權(quán)屬于國(guó)家和集體，個(gè)人無(wú)法享有土地所有權(quán)，而房屋所有權(quán)可屬個(gè)人所有，由此可以斷定，土地所有權(quán)和房屋所有權(quán)被推定為兩個(gè)物。而我國(guó)采用的“房地一體”主義，指的不是房屋與土地的結(jié)合，而是房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的結(jié)合，二者在流轉(zhuǎn)、抵押過(guò)程中必須是一體的。法律既要求房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人主體一致，又要求兩個(gè)權(quán)利須一同處分，此舉減少了房地分離導(dǎo)致的糾紛，避免了法律關(guān)系復(fù)雜化，但也加大了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租的難度。又因?yàn)榱朔乐罐r(nóng)業(yè)用地?zé)o限度的轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘薪ㄔO(shè)用地，我國(guó)在土地用途方面進(jìn)行管制，這也對(duì)房產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓形成一定的阻礙。在我國(guó)的特殊國(guó)情下，堅(jiān)持房地一體主義的原則是正確的，但應(yīng)允許當(dāng)事人之間做出相反約定，并在產(chǎn)權(quán)制度方面進(jìn)行修正，以促進(jìn)投資、活躍市場(chǎng)。

（二）期滿后更新制度之反思

從比較法的角度，日本借地關(guān)系中的更新權(quán)制度頗具借鑒意義。目前我國(guó)物權(quán)法規(guī)范體系中并沒(méi)有完全解決用益物權(quán)屆滿后土地上建筑物應(yīng)如何處理以及土地使用權(quán)是否可得續(xù)期的問(wèn)題。關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)屆滿后的法律后果，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)主要體現(xiàn)在《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《城市房地產(chǎn)管理法》和《物權(quán)法》中?！段餀?quán)法》第149條規(guī)定了對(duì)于住宅建設(shè)用地，到期后可以自動(dòng)續(xù)期，非住宅建設(shè)用地，使用權(quán)期限屆滿后仍按照以前的法律規(guī)定辦理。如此規(guī)定，導(dǎo)致關(guān)于續(xù)期期限、可續(xù)期次數(shù)、續(xù)期費(fèi)用等問(wèn)題都無(wú)法找到明確回答。且在地上建筑物的歸屬上，選擇了委任性規(guī)范的方式，依照其他法律或行政法規(guī)處理。此種模式既導(dǎo)致法律條文內(nèi)容不完整，存在疏漏，有逃避矛盾之嫌，還使現(xiàn)有法律規(guī)定中不合理之處被保留了下來(lái)。另外在地上建筑物處理的實(shí)際操作中，一開(kāi)始與土地出讓方作出約定的往往是建筑物開(kāi)發(fā)商，當(dāng)開(kāi)發(fā)商將房屋售出后，所有權(quán)轉(zhuǎn)移到業(yè)主手中，當(dāng)?shù)厣辖ㄖ锩媾R到期問(wèn)題時(shí)，當(dāng)初簽訂合同的開(kāi)發(fā)商不能代替現(xiàn)業(yè)主的意思，所謂的“約定優(yōu)先”就失去了本來(lái)的意義。故，私認(rèn)為我國(guó)可以效仿日本借地權(quán)的諸規(guī)定，完善包括非住宅建設(shè)用地在內(nèi)的建設(shè)用地所有權(quán)更新制度，賦予使用權(quán)人更新請(qǐng)求權(quán)、建筑物買(mǎi)取請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。

（三）定期借地權(quán)制度之借鑒

日本借地關(guān)系中的定期借地權(quán)制度由于其性質(zhì)更偏向于債權(quán)體系中的土地租賃權(quán)，因此可以在我國(guó)土地租賃權(quán)制度的發(fā)展中加以借鑒。我國(guó)的土地租賃制度起步較晚發(fā)展也比較緩慢，在1988年的憲法修正案中，推出土地租賃制度，作為一種獲得土地使用權(quán)的法定方式。在1999年發(fā)布的《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》中規(guī)定，國(guó)有土地租賃指“國(guó)家將國(guó)有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級(jí)以上人民政府土地行政管理部門(mén)簽訂一定年限的土地租賃合同，并支付租金的行為。國(guó)有土地租賃是國(guó)有土地有償使用的一種形式，是國(guó)有土地出讓權(quán)出讓的補(bǔ)充。”

至于國(guó)有土地租賃權(quán)的期限，主要受到兩個(gè)方面的限制，一方面國(guó)有土地租賃權(quán)作為一般租賃權(quán)受到《合同法》的限制；另一方面，國(guó)有土地租賃權(quán)作為特殊的租賃權(quán)受到有關(guān)土地方面立法的限制。我國(guó)《合同法》第214條規(guī)定：“租賃權(quán)不得超過(guò)二十年，超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效，租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過(guò)二十年?！钡恋刈赓U關(guān)系不同于債權(quán)體系中的一般租賃權(quán)，它包含兩個(gè)相互獨(dú)立的法律關(guān)系：一是自雙方當(dāng)事人簽訂租賃合同時(shí)產(chǎn)生債權(quán)關(guān)系；二是自出租人交付租賃物時(shí)，承租人獲得支配土地的權(quán)利，產(chǎn)生物權(quán)關(guān)系⑧。且相較于一般的租賃關(guān)系，由于對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的使用總體投入較大、更換用地成本較高，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)租賃進(jìn)行20年的最長(zhǎng)期限限制，會(huì)造成土地上建筑物的浪費(fèi)，也可能會(huì)導(dǎo)致出租人與承租人之間的利益失衡。在固有土地租賃合同租期的長(zhǎng)短方面，我國(guó)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)范立法，在平衡土地所有者與使用者利益的基礎(chǔ)上，借鑒日本定期借地權(quán)的相關(guān)規(guī)定，可根據(jù)地上物的用途進(jìn)行區(qū)分，對(duì)租期進(jìn)行明確界定，充分發(fā)揮土地租賃的特色。

[注釋]

①鈴木祿彌.借地法[M].日本：青林書(shū)院，1984：17.

②山田卓生.借地借家立法及立法學(xué)[N].法律時(shí)報(bào)，2009.

③稻本洋之助，小柳春一郎，周藤利一.日本土地法：歷史與現(xiàn)狀[M].日本：成文堂，2009：22.

④沈宏峰.日本借地權(quán)制度研究[M].上海：上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2011.8.

⑤鈴木祿彌.借地法[M].日本：青林書(shū)院，1984：49.

⑥稻本洋之助，澤野順彥.注釋借地借家法[Z].日本評(píng)論社，2010.13.

⑦渡邊晉.最新借地借家法解說(shuō)[Z].住宅新報(bào)社，2010：180.

⑧李玉基.不動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)權(quán)初探[J].西北師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2004，3：74.

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