摘要：我國從2005年到2016年對于中醫(yī)養(yǎng)生保健進行了相關(guān)立法。但是在目前的立法中還存在中醫(yī)養(yǎng)生保健和中醫(yī)診療行為界定不明確，中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)的界定模糊，服務(wù)內(nèi)容和服務(wù)標準缺乏法律法規(guī)約束，中醫(yī)養(yǎng)生保健人員的從業(yè)資質(zhì)缺乏統(tǒng)一認定等立法缺陷。因此，當前相關(guān)立法必須明確中醫(yī)養(yǎng)生行為的非醫(yī)療性質(zhì)，規(guī)范中醫(yī)養(yǎng)生保健的機構(gòu)設(shè)置和從業(yè)人員準備入制度，加強對中醫(yī)養(yǎng)生保健的監(jiān)管。

關(guān)鍵詞：中醫(yī)養(yǎng)生保??；非醫(yī)療行為；法律保護

中圖分類號：R2-03；G124文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）05-0047-03

作者簡介：林宇虹（1981-），女，碩士，福建中醫(yī)藥大學，副教授，研究方向：刑法學、醫(yī)事法學。

一、中醫(yī)養(yǎng)生保健相關(guān)立法概況

中醫(yī)養(yǎng)生是在中醫(yī)理論指導下，根據(jù)人體生命活動變化規(guī)律，研究調(diào)攝身心、養(yǎng)護生命、祛病延年的理論和方法。中醫(yī)養(yǎng)生學也是中醫(yī)學重要的分支學科。近年來關(guān)于中醫(yī)養(yǎng)生保健的立法大致可以分為兩個階段：

（一）2005年至2011年2005年9月，衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局《關(guān)于中醫(yī)推拿按摩等活動管理中有關(guān)問題的通知》，這個規(guī)章內(nèi)容較為簡單，主要就是強調(diào)非醫(yī)療機構(gòu)不得以“中醫(yī)”、“醫(yī)療”、或者“治療”等醫(yī)療專門術(shù)語進行推拿、按摩等活動。2009年衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局頒布《盲人醫(yī)療按摩管理辦法》。該規(guī)章強調(diào)盲人醫(yī)療按摩屬于“醫(yī)療活動”，和普通的中醫(yī)養(yǎng)生保健有很大區(qū)別。2009年國家中醫(yī)藥管理局頒布《關(guān)于積極發(fā)展中醫(yī)預(yù)防保健服務(wù)的實施意見》，明確中醫(yī)預(yù)防保健是一種“治未病”服務(wù)。實施意見對中醫(yī)預(yù)防保健的目標，服務(wù)體系、技術(shù)體系、人才隊伍建設(shè)、保障措施提出了意見。2011年，國家中醫(yī)藥管理局頒布《中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)基本標準》（試用稿）。這部“試用稿”的特點在于定位中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)機構(gòu)，將中醫(yī)養(yǎng)生保健的項目分類做出明確規(guī)定，以及該行業(yè)的限制項目，場所環(huán)境、設(shè)備設(shè)施、人員配備、管理等。但這僅是一部試用稿，法律位階不高，規(guī)定的條文也很籠統(tǒng)。比如規(guī)定“從事中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)的工作人員應(yīng)具備國家有關(guān)部門頒發(fā)的相應(yīng)資質(zhì)證書?！钡降资鞘裁床块T，什么樣的資質(zhì)證書，沒有具體指明。

（二）2014年至2016年2014年6月國家中醫(yī)藥管理局，國家衛(wèi)生計生委發(fā)布《中國公民中醫(yī)養(yǎng)生保健素養(yǎng)》，當然這這個文件不是屬于法律法規(guī)的范疇。但是它也道出了中醫(yī)養(yǎng)生保健的本質(zhì)，即中醫(yī)養(yǎng)生保健，是指在中醫(yī)理論指導下，通過各種方法達到增強體質(zhì)、預(yù)防疾病、延年益壽目的的保健活動。2014年4月國家中醫(yī)藥管理局，衛(wèi)計委《關(guān)于打擊非法行醫(yī)專項行動工作中有關(guān)中醫(yī)監(jiān)督問題的批復(fù)》。該批復(fù)明確了“中醫(yī)診療活動”的概念，以及非醫(yī)療機構(gòu)不得從事的相關(guān)中醫(yī)活動。批復(fù)涉及中醫(yī)養(yǎng)生保健的種種亂象，但僅是規(guī)定“移送有管轄權(quán)的機關(guān)處理”。2015年《中醫(yī)藥法》（征求意見稿）出臺。在“征求意見稿”中并沒有直接提及“中醫(yī)養(yǎng)生”，而是在第16條規(guī)定“本法所稱傳統(tǒng)中醫(yī)藥服務(wù)，包括中醫(yī)辨證論治，中藥治療和中藥調(diào)劑、中藥湯劑煎煮等中藥藥事服務(wù)以及針灸、拔罐、推拿等非藥物療法?！笨梢哉f中醫(yī)養(yǎng)生在法律層面被定義為是“中醫(yī)藥服務(wù)”。也就是說在本質(zhì)上是一種“服務(wù)”活動。2016年1月局制定了《中醫(yī)師在養(yǎng)生保健機構(gòu)提供保健咨詢和調(diào)理等服務(wù)的暫行規(guī)定》。這部規(guī)定明確了“中醫(yī)師”在中醫(yī)養(yǎng)生保健中的咨詢和指導作用。2016年1月國家中醫(yī)藥管理局頒布《關(guān)于促進中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)發(fā)展的指導意見》，這部意見指出，到2020年，基本建立社會非醫(yī)療性中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)與醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)協(xié)同發(fā)展的中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)體系。中醫(yī)健康狀態(tài)辨識與評估類服務(wù)應(yīng)由中醫(yī)類別執(zhí)業(yè)（助理）醫(yī)師開展。2016年2月國務(wù)院頒布《中醫(yī)藥發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃綱要（2016-2030）》中提出，要大力發(fā)展中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)，加快中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)體系的建設(shè)，提升中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)的能力。

二、中醫(yī)養(yǎng)生保健相關(guān)問題的法律界定及存在的問題

筆者針對上文2005年至2016年中醫(yī)養(yǎng)生保健的相關(guān)法律法規(guī)，對于我國現(xiàn)行立法關(guān)于中醫(yī)養(yǎng)生保健的相關(guān)問題的界定做出如下梳理：

（一）“中醫(yī)養(yǎng)生保健”不是“醫(yī)療行為”

在09年的《關(guān)于中醫(yī)推拿按摩等活動管理中有關(guān)問題的通知》中指出“以治療疾病為目的，在疾病診斷的基礎(chǔ)上，按照中醫(yī)理論和診療規(guī)范等實施中醫(yī)推拿，按摩、刮痧、拔罐等方法，屬于醫(yī)療活動，必須在醫(yī)療機構(gòu)內(nèi)進行，非醫(yī)療機構(gòu)不得開展?！边@一條明確規(guī)定“中醫(yī)養(yǎng)生保健”不是“醫(yī)療行為”。中醫(yī)養(yǎng)生的理念其實與“治未病”是相通的?！梆B(yǎng)生”是人類為了自身良好的生存與發(fā)展，有意識地根據(jù)人體生長衰老不可逆的量，質(zhì)變化規(guī)律，所進行的一切物質(zhì)和精神的身心養(yǎng)護活動。這種行為應(yīng)該貫穿于出生前、出生后、病前、病中、病后的全過程[1]?！爸挝床　边@個概念源自于《黃帝內(nèi)經(jīng)》，“治”為治理、管理的意思?！爸挝床　奔次床∠确?，防變、病后防復(fù)。上文提及的2016年《規(guī)劃綱要》中指出關(guān)于“實施中醫(yī)治未病健康工程，為群眾提供中醫(yī)健康咨詢評估、干預(yù)調(diào)理、隨訪管理等治未病服務(wù)，探索融健康文化、健康管理、健康保險于一體的中醫(yī)健康保障模式?！薄巴茝V融入中醫(yī)治未病理念的健康工作和生活方式?！笨梢哉f中醫(yī)養(yǎng)生保健是“治未病”理念的重要組成。法律將中醫(yī)養(yǎng)生保健排除在“醫(yī)療行為”之外，并不是對于其的摒棄，而是從另一個層面去保護它的本質(zhì)和傳承。避免某些非醫(yī)療機構(gòu)打著“中醫(yī)養(yǎng)生”的旗號，做出傷害人民群眾身體健康的非法行醫(yī)行為。

（二）中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)的法律界定標準模糊

在2011年國家中醫(yī)藥管理局頒布的《中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)基本標準》（試用稿）中明確指出“中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)機構(gòu)，是指運用中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)的理論、理念、方法和手段，開展保養(yǎng)身體、減少疾病、增進健康、延年益壽等服務(wù)活動，不以治療為目的（非醫(yī)療性質(zhì)）的獨立機構(gòu)?！皬倪@個規(guī)定可以看出，中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)是和醫(yī)院完全不同性質(zhì)的場所。首先它的定位是服務(wù)場所，而且是獨立的服務(wù)場所，不依附于任何機構(gòu)。中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)機構(gòu)目前開辦要經(jīng)過縣或者區(qū)的衛(wèi)生局和工商局的行政許可，頒發(fā)“衛(wèi)生許可證”和“營業(yè)執(zhí)照”。這樣看來，似乎和普通的商家沒有區(qū)別。但是這類機構(gòu)的運營卻與人民群眾的身體健康直接相關(guān)。必須明確它不是普通的服務(wù)機構(gòu)，也不是普通的衛(wèi)生公共場所。市面上，中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)大多數(shù)由美容院、足浴、按摩保健場所提供。中醫(yī)養(yǎng)生保健行為介于醫(yī)療行為和服務(wù)行為之間。人民群眾在該機構(gòu)接受服務(wù)，通常抱有的心態(tài)是讓身體更健康，甚至寄托了治療疾病的愿望。衛(wèi)生部門在對養(yǎng)生保健涉嫌非法行醫(yī)方面查處被動的最根本原因就是對養(yǎng)生保健機構(gòu)沒有直接的監(jiān)管權(quán)，只有在養(yǎng)生保健機構(gòu)存在非法行醫(yī)的情況下才能依法查處[2]。因此，監(jiān)管機構(gòu)的法律法規(guī)授權(quán)也是亟待完善的。

（三）中醫(yī)養(yǎng)生保健行業(yè)的服務(wù)內(nèi)容，服務(wù)標準缺乏法律法規(guī)約束

目前中醫(yī)養(yǎng)生有以下這些分類：按摩類、熏洗類、艾灸類、貼敷類、拔罐類、刮痧類、及其其他以中醫(yī)理論、理念為指導的各種物理方法、自然療法等。而且在2011年國家中醫(yī)藥管理局頒布的《中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)基本標準》（試用稿）中明確規(guī)定“限制項目”，即“不得從事醫(yī)療和藥品銷售等活動”、“禁止使用危及人身健康和安全的方法和手段”。目前市面上某些養(yǎng)生會所和美容店確實打著“中醫(yī)養(yǎng)生”的名義，開展針刺、刮痧、艾灸、經(jīng)絡(luò)疏通等服務(wù)，其合法性受到質(zhì)疑。2014年，國家中醫(yī)藥管理局，國家衛(wèi)計委等部門通過“批復(fù)”的形式明確表態(tài)，養(yǎng)生會所實施的針灸等服務(wù)屬于“非法行醫(yī)”。批復(fù)明確，“非醫(yī)療機構(gòu)及其人員在經(jīng)營活動中不得使用針刺、瘢痕灸、發(fā)泡灸、牽引、扳法、中醫(yī)微創(chuàng)類技術(shù)、中藥灌洗腸及其他具有創(chuàng)傷性、侵入性或高危險性的技術(shù)方法?！庇纱诉M一步對中醫(yī)養(yǎng)生的保健范圍作出了限制規(guī)定。但是如果某些美容會所，足浴會所、或者養(yǎng)生機構(gòu)不怕風險，真的進行了以上這些不在他們權(quán)限范圍內(nèi)的項目經(jīng)營，如果沒有出現(xiàn)危害后果，那么可能就不了了之。如果出現(xiàn)了危害后果，確沒有明確的法律法規(guī)來約束或者懲罰。最為常見就是按照“非法行醫(yī)”來對待，輕則進行行政處罰，重則按照“非法行醫(yī)罪”進行處理。因此，對于中醫(yī)養(yǎng)生保健的日常服務(wù)內(nèi)容和標準，目前立法尚有欠缺。

（四）中醫(yī)養(yǎng)生人員的從業(yè)資質(zhì)缺乏統(tǒng)一的規(guī)范

中醫(yī)養(yǎng)生保健從業(yè)人員的稱呼也有很多種，如“中醫(yī)養(yǎng)生師”、“中醫(yī)養(yǎng)生指導師”“養(yǎng)生保健師”等，沒有統(tǒng)一的說法。很多地區(qū)是通過“技能培訓認證”的方式招收學員。主辦方有“人力資源和社會保障部教育培訓中心”、“中國中醫(yī)藥研究促進會”“勞動部中國就業(yè)培訓技術(shù)指導中心”等等，各種名目都有。招收的學員條件參差不齊，如規(guī)定“具有相關(guān)專業(yè)?？茖W歷，連續(xù)從事相關(guān)行業(yè)工作1年以上”，或者“具有高中或中專學歷，連續(xù)從事相關(guān)行業(yè)工作2年以上”即可報名。2011年的《中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)機構(gòu)基本標準》（試用稿）中指出“從事中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)的工作人員應(yīng)當具備國家有關(guān)部門頒發(fā)的相應(yīng)資質(zhì)證書。中醫(yī)院校畢業(yè)從業(yè)人員，需要經(jīng)過縣級以上衛(wèi)生行政部門組織或者認可的機構(gòu)培訓并考核合格?！钡沁@樣的規(guī)定模糊且籠統(tǒng)?！皣矣嘘P(guān)部門”到底是什么部門？“縣級以上衛(wèi)生行政部門組織或者認可的機構(gòu)”具體指代什么樣的機構(gòu)？法律法規(guī)并沒有做出規(guī)定。目前市面上的“美容師”、“足療按摩師”等都自稱學習過中醫(yī)養(yǎng)生知識。真正從中醫(yī)藥高等院校畢業(yè)的極少。其實這些從業(yè)者大多數(shù)文化程度較低、年齡較小，通過“前輩”的技術(shù)手法，參加一些行業(yè)內(nèi)的簡單培訓，就能上崗。以中醫(yī)養(yǎng)生美容師為例，由中華人民共和國人力資源和社會保障部，中國就業(yè)技術(shù)培訓指導中心，國家中醫(yī)藥管理局中華中醫(yī)藥學會主辦培訓。招生培訓的對象并沒有學歷和專業(yè)上的限制。

三、對中醫(yī)養(yǎng)生保健立法的完善建議

（一）明確中醫(yī)養(yǎng)生保健行為與中醫(yī)醫(yī)療行為的界限

中醫(yī)養(yǎng)生保健不同于中醫(yī)醫(yī)療行為，二者從客觀方面看有很多相似之處。“中醫(yī)診療活動”是以疾病診斷和治療為目的，在中醫(yī)理論指導下通過各種檢查，使用藥物、技術(shù)、器械及手術(shù)等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復(fù)健康的活動。中醫(yī)的許多技術(shù)或者療法本身就具有治療和保健的雙重功效。因此在使用一些技術(shù)時，區(qū)分治療和養(yǎng)生保健的界限十分重要。上文提及的《關(guān)于促進中醫(yī)藥養(yǎng)生保健服務(wù)發(fā)展的指導意見》中明確指出，中醫(yī)養(yǎng)生保健可在醫(yī)療機構(gòu)進行，也可在非醫(yī)療機構(gòu)進行。從客觀表現(xiàn)形上看區(qū)分二者在于是否使用了創(chuàng)傷性、侵入性、危險性的技術(shù)方法。非醫(yī)療機構(gòu)中的中醫(yī)養(yǎng)生保健師禁止從事上述行為的。從本質(zhì)上看區(qū)分二者，還是要在立法中明確是否是以治療為手段，以病愈為目的。

（二）中醫(yī)養(yǎng)生保健專業(yè)機構(gòu)的設(shè)置

2016年《規(guī)劃綱要》指出“支持社會力量舉辦中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)，實現(xiàn)集團化發(fā)展或者連鎖化經(jīng)營?！币馕吨嗅t(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)可以光明正大進入市場化運作。當形成一定的產(chǎn)業(yè)鏈，市面上的美容、足浴等打折“中醫(yī)養(yǎng)生”旗號經(jīng)營的店面就不再具有競爭力，“偽中醫(yī)養(yǎng)生”也會隨著被淘汰出市場。真正的中醫(yī)養(yǎng)生得到發(fā)揚和傳承。中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)不能等同于普通的公共衛(wèi)生場所。之前在行政審批環(huán)節(jié)，養(yǎng)生保健機構(gòu)設(shè)立除了需要工商部門的營業(yè)許可外，衛(wèi)生許可不是必須的。在主體方面，需要具有通過資質(zhì)認定的從業(yè)人員。在客觀物質(zhì)條件方面，應(yīng)當具備與中醫(yī)養(yǎng)生保健相符合的場所、環(huán)境、設(shè)備設(shè)施。同時還要具備相關(guān)操作規(guī)范和流程。這種獨立的中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)應(yīng)當懸掛國家中醫(yī)藥管理局統(tǒng)一頒發(fā)的中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)標識。中醫(yī)養(yǎng)生保健的監(jiān)管對象應(yīng)當明確對是獨立的中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)，即各種養(yǎng)生堂，養(yǎng)生會所。獨立的機構(gòu)可以考慮在機構(gòu)名稱和服務(wù)項目名稱上體現(xiàn)“中醫(yī)養(yǎng)生”、“中醫(yī)養(yǎng)生保健”、“中醫(yī)預(yù)防保健”等具體名稱。在服務(wù)的過程中確實運用了中醫(yī)手段、技術(shù)、方法、中藥[3]。

（三）明確中醫(yī)養(yǎng)生保健從業(yè)主體資格

2016年《規(guī)劃綱要》指出“鼓勵中醫(yī)醫(yī)院、中醫(yī)醫(yī)師為中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)提供保健咨詢、條例和藥膳等技術(shù)支持”。從2016年初的規(guī)劃來看，我國還是將中醫(yī)養(yǎng)生保健作為我國中醫(yī)文化的瑰寶進行傳承。如果從法律層面將中醫(yī)養(yǎng)生保健的范圍，機構(gòu)的設(shè)置、從業(yè)人員的資質(zhì)規(guī)定好，就可以防止不法分子趁虛而入，將中醫(yī)養(yǎng)生保健引入“非法行醫(yī)”的境地。2012年3月，北京市開始試行養(yǎng)生機構(gòu)準入制，北京市東城區(qū)公布《東城區(qū)中醫(yī)藥養(yǎng)生機構(gòu)行業(yè)管理辦法（試行）》。北京市東城區(qū)將本地區(qū)內(nèi)的中醫(yī)養(yǎng)生機構(gòu)分為三級。一級為最低級，必須要有一名專業(yè)院校畢業(yè)的服務(wù)人員。第二級對從業(yè)人員的要求是，必須要有一名大專院校畢業(yè)并且專職從事養(yǎng)生服務(wù)的人員。第三級為最高級，機構(gòu)中必須要有一名具有中醫(yī)執(zhí)業(yè)資格的專職人員，或者聘請中級職稱以上的中醫(yī)醫(yī)師定期進行服務(wù)指導和技術(shù)管理。這樣的經(jīng)驗就直接借鑒。上文2016年的《指導意見》指出針對不同崗位人員，探索院校教育及崗位培訓等多形式、多層級的中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)人員教育培訓模式。確實中醫(yī)養(yǎng)生從業(yè)人員從現(xiàn)在的構(gòu)成來看，不能一步到位地要求其都必須是具備相關(guān)學歷，具備相應(yīng)的知識構(gòu)成才能勝任這個行業(yè)。目前的情況許多從業(yè)人員是零基礎(chǔ)，年齡小，學歷層次較低。所以目前的從業(yè)人員的最佳構(gòu)成模式是，執(zhí)業(yè)中醫(yī)師作為指導，經(jīng)過職業(yè)技能培訓的鑒定的人員作為一線養(yǎng)生保健人員。但是一定要明確執(zhí)業(yè)技能培訓和鑒定機關(guān)，杜絕名目繁多雜亂的現(xiàn)象。

（四）中醫(yī)養(yǎng)生保健監(jiān)管機構(gòu)的明確

制度缺失，監(jiān)管主體不明確，導致衛(wèi)生部門對中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)監(jiān)管難度大。非醫(yī)療機構(gòu)只有出現(xiàn)非法行醫(yī)衛(wèi)生監(jiān)督部門才能監(jiān)管，一般情況下，沒有日常監(jiān)管的權(quán)利。目前養(yǎng)生機構(gòu)是否要持有衛(wèi)生許可證，沒有相關(guān)法律法規(guī)有明確規(guī)定。持有衛(wèi)生許可證的，還是少數(shù)。大多數(shù)養(yǎng)生機構(gòu)，如美容院、足浴等場所，具有《營業(yè)執(zhí)照》就可以經(jīng)營。行業(yè)內(nèi)似乎已經(jīng)形成慣例，凡是有洗浴裝置的才申請《衛(wèi)生許可證》的批準，其他都可以免去這一環(huán)節(jié)的審批。養(yǎng)生保健的過程是與人體直接接觸，衛(wèi)生問題是與人身安全問題一樣都很重要。因此，應(yīng)當明確養(yǎng)生保健機構(gòu)的監(jiān)管機構(gòu)必須有衛(wèi)生部門。每個機構(gòu)《衛(wèi)生許可證》的持有必不可少。目前《中華人民共和國中醫(yī)藥法》（征求意見稿）并沒有對“中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)“的審批做出規(guī)定，期待在將來的《中醫(yī)藥法》的修正中，加入“中醫(yī)養(yǎng)生保健”的監(jiān)管內(nèi)容。因為這項中醫(yī)藥服務(wù)，也是依存于中醫(yī)技術(shù)和中藥的存在和發(fā)展?？梢悦鞔_各地中醫(yī)藥管理局為中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)的行政審批機關(guān)。例如福建省衛(wèi)計委下設(shè)中醫(yī)藥管理處，也稱“省中醫(yī)藥管理局”。省中醫(yī)藥管理局應(yīng)當一起與衛(wèi)生局、工商局成為中醫(yī)養(yǎng)生保健機構(gòu)的審批機關(guān)。另外建立中醫(yī)養(yǎng)生保健服務(wù)行業(yè)組織，例如醫(yī)師協(xié)會和律師協(xié)會。發(fā)揮行業(yè)組織在從業(yè)人員執(zhí)業(yè)規(guī)范、行業(yè)信譽維護等方面的作用。

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