摘 要 《刑法修正案九》把替考行為納入其規(guī)制的范圍，是對社會上愈演愈烈的“槍手替考”現(xiàn)象的回應(yīng)，表明了立法者打擊替考行為的決心和力度。行政法在懲治替考行為方面的無力，代替考試行為獨立成罪就有其必要性和合理性。代替考試罪在司法實踐中出現(xiàn)的問題，可以通過法律解釋予以妥善解決。

關(guān)鍵詞 刑法修正案九 代替考試 犯罪 考試秩序

作者簡介：史改瑩，甘肅政法學(xué)院法學(xué)院在讀碩士研究生。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.263

《刑法修正案九》已經(jīng)把代替考試的行為納入其調(diào)整的范圍，代替考試行為就從過去的單純的違法行為轉(zhuǎn)為犯罪行為，行為人完成了構(gòu)成要件的行為，就要受到刑罰在社會倫理價值上的非難和否定。

一、代替考試罪案例分析

自替考行為入刑以來，在全國范圍內(nèi)發(fā)生的因代替考試而被科處刑罰的案例不少，本人選取了其中11個比較有代表性的案例進行了分析比較，發(fā)現(xiàn)在機動車駕駛資格考試中替考現(xiàn)象比較嚴重，11個案件中有6個，約占所選取案例的45%，高等教育自學(xué)考試、安全法律法規(guī)教育考試、護士執(zhí)業(yè)資格考試、普通高校藝術(shù)類專業(yè)招生專業(yè)?？己脱芯可雽W(xué)考試各一例，分別約占所選取案例的9%。其中有9起案例發(fā)生在熟人之間或者是認識的人中間，且多是情誼行為，由于社會危害性相對較小，這11起案例中被判處的最高刑罰是拘役6個月，緩刑一年，而且11起案例的被告人均被判處了罰金。在這些替考者中間不乏高學(xué)歷者，有的甚至是博士，不是不知道法律的規(guī)定或者是不懂法律，只是抱著僥幸的心理或者無所謂的態(tài)度，慶幸可以逃脫法律的制裁。這一方面反映出一部分人法律意識淡薄，另一方面也從側(cè)面體現(xiàn)出社會民眾的觀念還沒有發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，仍停留在過去的違法層面或者是不道德的層面。

社會上愈演愈烈的“槍手替考”行為在刑法的威懾下有所收斂，但是仍有部分人受巨大的利益驅(qū)使知法犯法、以身試法，不僅嚴重破壞了公正的考試制度和考試程序，而且也是挑戰(zhàn)了法律的尊嚴和權(quán)威。

二、代替考試罪的評價

考試作為一種選拔和衡量人才的制度，在國家的發(fā)展、社會的文明進步中發(fā)揮著重要的作用，考試制度及其規(guī)則最基本的價值訴求是公正，它能夠從形式上保障每個參加考試的人有平等的機會和權(quán)利受教育，參見職業(yè)或者是崗位競爭，以實現(xiàn)自己人生的價值和目標。而替考行為從根本上挑戰(zhàn)了考試制度的公平公正性，由于相關(guān)法律的缺位與行政制裁的不利，間接助長了替考的不正之風(fēng)，使得刑法的介入成為最終的選擇。

刑法作為最嚴厲的法律，在有效保護公民的合法權(quán)益的同時，也對公民的自由進行了最大程度的限制，一個行為被犯罪化，必須具有嚴重的社會危害性，且現(xiàn)行的道德規(guī)范調(diào)整失靈，其他法律和法規(guī)不能對其進行有效規(guī)制時，才值得動用刑法，刑法的保護具有最后性和唯一性，“刑法規(guī)范在一定程度上是立法者的‘最后手段”。

簡言之，一個行為入罪必須符合兩條標準：一是具有嚴重的法益侵害性和社會危害性；二是刑法成為不得不用的手段，通過刑罰威懾和強制來確保法秩序的不可破壞性。從社會上已經(jīng)泛濫的替考行為來看，該種行為用現(xiàn)行的行政法規(guī)來規(guī)制，效果不甚理想。

考試制度從古至今以來都是國家作為選拔人才的重要手段，隨著社會的進步和時代的變遷，它的重要性和權(quán)威性并沒有受到削弱，而是一直在持續(xù)，“作為當代中國評價和選拔人才最具有公平價值的機制，迄今上沒有任何一種制度可以取而代之”。

從刑法角度來講，考試制度體現(xiàn)的法益就是公平的考試秩序和考試規(guī)則，替考行為正是侵害這種公正性，因此具有了法益侵害性。替考行為不僅挑戰(zhàn)了公開公正的考試評價機制，而且利用弄虛作假的手段企圖在考試中蒙混過觀，從而獲得不正當?shù)睦妗?/p>

從個人角度來講，這些行為損害了那些希望通過公平的考試機制獲得受教育權(quán)利或者是工作崗位的人的可期待利益。

從社會層面來講，替考行為降低了公平的考試機制在民眾心中的權(quán)威性，考試制度存在的意義和價值會受到質(zhì)疑，更可怕的是一些法律觀念比較淡薄的人會在替考行為所帶來的利益的誘惑下走上違法犯罪的道路，會妨害社會的秩序和穩(wěn)定。

站在國家的立場上來看，考試作為一種制度設(shè)計，從一開始就肩負著選拔社會精英，合理分配人力資源的重任，通過替考行為而從中獲利的人，將來有可能在各個領(lǐng)域的工作崗位上擔任重要職務(wù)，沒有真才實學(xué)的人何以堪當重任，把國家的發(fā)展前途交到這樣一群人手里，是一件值得擔憂的事，所以，替考行為的危害性是不言自明的。

從目前的情況，替考行為是屢禁不止，在一些地區(qū)，替考行為甚至形成了規(guī)模化組織化的形式，不法行為的背后是巨大的利益在驅(qū)使著，更是動搖了考試制度的誠信的基石，具有嚴重的社會危害性。探究違法犯罪的深層次原因，除了巨大的利益誘惑，輕微的懲罰也是重要因素，反觀以往的對替考行為的處罰來看，不是行政罰款就是行政處分，這與巨大的利益誘惑相比是微不足道的。違法成本較低，缺乏威懾力，會使?jié)撛谔婵颊邔μ婵夹袨榈膰乐睾蠊狈︻A(yù)見性，尤其是對職業(yè)替考者而言，替考成功后的巨大利益與輕微處罰之間的“落差”，會在客觀上誘發(fā)替考行為的發(fā)生。 行政法規(guī)在懲治先關(guān)違法行為方面的不利，已經(jīng)抑制不了替考失范行為的發(fā)生，這也成為刑法介入的客觀現(xiàn)實基礎(chǔ)。其他國家或者地區(qū)在針對考試過程中的舞弊行為，大多也是采取嚴厲的處罰措施，根據(jù)日本的刑法規(guī)定和理論研究，對于冒名頂替參加考試適用的是偽造文書類罪名進行規(guī)制，將被判處3個月以上5年以下有期徒刑 ；在美國以欺詐罪逮捕在托?？荚囍凶鞅椎膶W(xué)生 ，最高可面臨5年監(jiān)禁和25萬美元的罰金；我國臺灣地區(qū)則在妨礙公務(wù)罪一章設(shè)置妨害考試罪規(guī)制替考行為 。

三、 代替考試罪在司法實踐中的理解與適用

法律已經(jīng)被制定出來，現(xiàn)階段最重要的任務(wù)就是要通過合理的解釋使法律更加完善，以減少法律在適用中的不確定性、模糊性和歧義。替考行為已經(jīng)入罪，司法實踐中如何理解和適用，才是當下學(xué)者和實務(wù)界面臨的共同任務(wù)。

（一）法律規(guī)定的國家考試的范圍如何界定

合理界定《刑法修正案就》規(guī)定的“法律規(guī)定的國家考試”的范圍，對于區(qū)分罪與非罪的界限十分重要。目前，尚無立法、司法解釋做出明確的規(guī)定。有的學(xué)者認為，單純從字面含義來講，“法律規(guī)定的國家考試”就是由國家的相關(guān)部門組織的，在全國范圍進行的考試。例如，普通高等學(xué)校招生全國統(tǒng)一考試、高等教育自學(xué)考試、全國碩士及博士研究生招生考試、國家司法考試等。據(jù)此判斷，地方組織的公務(wù)員考試就應(yīng)該被排除在外。也有學(xué)者持不同的觀點，認為國家規(guī)定的考試體現(xiàn)了考試的嚴肅性和正式性，國家是很難把握的，無論是國家公務(wù)員考試還是地方公務(wù)員考試都是根據(jù)公務(wù)員法的規(guī)定進行的考試錄用的，不能說地方公務(wù)員考試不屬于國家考試。并且對“法律規(guī)定的國家考試”中的“法律”的解讀也有爭議。我國的法律有廣義和狹義法律之分，這里立法、司法解釋尚沒有做出明確規(guī)定。根據(jù)掌握的現(xiàn)有資料來看，大多數(shù)學(xué)者都傾向做狹義的理解，即“法律”僅僅指全國人大及其常務(wù)委員會制定的法律，這也是基于刑法謙抑性的要求。本人也贊同多數(shù)學(xué)者的意見，若作廣義理解，會不當擴大犯罪圈，刑法作為最嚴厲的法律，在現(xiàn)有的出罪機制不暢通的情況，犯罪前科對會給很多人的前途帶來不利影響。因此，對于那些在不屬于刑法規(guī)制的替考等舞弊行為應(yīng)該留待行政法和其他法律法規(guī)去處理。

（二）定罪量刑中的罪數(shù)形態(tài)問題

在司法實踐中，一些人為了實現(xiàn)順利替考的目的，往往伴隨著偽造身份證件、準考證件的行為，偽造證件是手段行為，實施替考才是目的，按照刑法理論，這屬于牽連犯，應(yīng)該適用從一重的處罰原則。有些替考者在考試過程中被監(jiān)考人員發(fā)現(xiàn)，在被詢問的過程中與監(jiān)考人員發(fā)生激烈的言語沖撞甚至是肢體沖突，造成監(jiān)考人員的身體傷害或者是精神損害，代替考試罪屬于行為犯，行為人一旦實施了符合構(gòu)成要件的行為，就構(gòu)成犯罪既遂，在犯罪既遂后又造成監(jiān)考人員身體傷害的，侵害了身體健康的法益，因此應(yīng)該對這兩種行為分開評價，按照數(shù)罪并罰進行處理。

（三）代替考試罪的刑罰問題

《刑法修正案九》對代替靠考試等舞弊行為設(shè)置了罰金刑，這具有現(xiàn)實合理性，因為該類犯罪大多數(shù)是在巨大的利益驅(qū)使下實施的，處以高額的罰金相對其他自由刑而言更具威懾效力，促使行為人在實施該犯罪時進行成本與利益的分析，當發(fā)現(xiàn)犯罪所得利益低于犯罪成本時，就會從思想上徹底放棄犯罪的念頭，這有助于從根本上消除此類行為的犯罪?，F(xiàn)行的法律和司法解釋都沒有對罰金數(shù)額做出明確的解釋和規(guī)定，在實踐中就由法官根據(jù)具體的案件去把握，一般情況下要與犯罪行為的違法性和罪責相適應(yīng)。對于國家公務(wù)人員參與犯罪行為的應(yīng)從重處罰。

四、結(jié)語

替考行為的泛濫不僅是對公正的考試評價機制的挑戰(zhàn)，而且也損害了社會的誠信基礎(chǔ)，已經(jīng)超出了道德規(guī)范的范疇，在現(xiàn)有的行政法律法規(guī)不能對其進行有效制裁的情況下，刑法把代替考試等舞弊行為納入規(guī)制范圍，形成嚴密的法網(wǎng)從而有效打擊該類犯罪，這符合社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。但是刑法不能被過度適用，以免造成刑法不當干預(yù)社會生活事務(wù)的風(fēng)險。通過對法律的解釋，來彌補刑法在適用過程中的缺陷和漏洞，并輔之于道德、宗教、文化等其他社會規(guī)范手段，來共同防范替考等舞弊行為的發(fā)生。

注釋：

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