晉瑞恒

摘 要：勞動關系的建立要求勞資雙方簽訂書面勞動合同，勞動合同制度體現(xiàn)出國家對處于弱勢的勞動者的傾斜保護。比如通過程序上的設置嚴格限制用人單位對勞動者的解雇。這就是用人單位在勞動法的價值導向下選擇慎聘員工。通常，對社會影響越大，對勞動者切身利益關系越密切的事項，其所設要求越嚴格，禁止性規(guī)定越多。但目前勞動合同制度中依然有若干價值相背離的現(xiàn)象，即某些條款與制度設立的出發(fā)點出現(xiàn)矛盾，在引導和操作上給人不確定的誤解，在價值和利益取向上出現(xiàn)不一致，嚴格來說，這些規(guī)定是值得商榷的。

關鍵詞：價值；背離；解雇

一、勞務派遣期限與勞動合同期限

勞動合同法第58條第二款規(guī)定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。勞務派遣暫行規(guī)定第五條，勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。對于一般的勞動合同，勞動合同法則暫無期限規(guī)定。

勞動合同期限是影響到勞動者切身待遇的一項重要資本，它涉及到勞動者工作穩(wěn)定、醫(yī)療期長短、帶薪年休假計算、經(jīng)濟補償金數(shù)額等等。因此，勞動合同期限的規(guī)定往往是對勞動者的一項重要保障。一般情況下，在勞動合同期內(nèi)，勞動者在無重大過錯不能無故被用人單位辭退。無固定期限勞動合同的簽訂比固定期限勞動合同簽訂往往要求更多，也佐證了勞動合同期限之于勞動者的重要性。

而當下我國勞務派遣用工還沒有成熟的法律制度，其作為一種企業(yè)用工的補充形式應當在用工比例、行業(yè)性質(zhì)、合同期限上作出嚴格規(guī)制。我國勞動合同法和勞務派遣若關規(guī)定對勞務派遣用工有了比例的限制，使用勞務派遣工的崗位必須是臨時性、輔助性、可替代性。但是勞動合同法但對合同期限卻規(guī)定了兩年的下限。相比之下，一般的勞動合同用工在合同期限上并沒有很多要求，無論是長短期限都是被允許的。所以從勞動期限上來看，一般勞動合同似乎是比勞務派遣合同更為靈活，而勞務派遣用工卻由于兩年期限的強制規(guī)定顯得比較剛性，靈活性和彈性比較羸弱。因此，在二者所體現(xiàn)的價值追求上出現(xiàn)了矛盾。

二、個別解雇與經(jīng)濟性裁員

勞動合同法第三九條規(guī)定了有六類情況用人單位可以解除勞動合同①，第四十條 在三類情形下用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。②

至于經(jīng)濟性裁員，勞動合同法第四十一條規(guī)定有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

通過觀察不難發(fā)現(xiàn)，在個別解雇中無論是即時解雇還是預告解雇都有較嚴格的法定條件。只有滿足這些法定條件時才可以對個別勞動進行解雇，此外，有人單位不得擅自解雇勞動者。這是出于對勞動者的保護立法宗旨，使勞動者不會受到隨意解雇。在剛性解雇的背景下，無法解雇個別勞動者使用人單位叫苦不迭，甚至一度有經(jīng)濟學家將制約企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的因素歸咎于此。而經(jīng)濟性裁員是企業(yè)由于經(jīng)營狀況不善或進行結(jié)構(gòu)調(diào)整和整體功能優(yōu)化等經(jīng)濟性原因，為改善和適應生產(chǎn)經(jīng)營狀況的需要而按法定程序成批辭退職工，對勞動者是否有過錯并沒有充分考量，可解雇的情形也是屈指可數(shù)，不及個別解雇情形類別的半數(shù)。相比之個別解雇，經(jīng)濟性裁員屬于大量解雇，大量勞動者因此失業(yè)會引發(fā)一系列社會問題和經(jīng)濟問題，地方政府對此往往投入極大關注?，F(xiàn)實中因裁員引發(fā)的勞資沖突、社會問題并不少見，從理論邏輯上說應當對經(jīng)濟性裁員予以更加嚴格的條件限制，但從裁員的原因情形上看并沒有凸顯出對勞動者保護的原則和裁員操作慎重的態(tài)度。這似乎就產(chǎn)生了一種誤導和價值背離，即大量的經(jīng)濟性裁員比個別解雇更為簡單易行。

三、試用期錄用條件考核的是技能還是品行

勞動合同法第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的。

試用期是用人單位與勞動者在勞動合同中約定的用于相互了解、彼此考察適應的一個期限。在使用期內(nèi)，勞動者與用人單位的勞動關系并不穩(wěn)固，雙方都可以較為簡單的解除勞動關系。為了遴選優(yōu)質(zhì)勞動者，用人單位以錄用條件為依據(jù)對在試用期內(nèi)的勞動者予以考核。錄用條件是用人單位在招聘中與勞動者進行雙向選擇時就應當相互知曉的一些基本情況，內(nèi)容應當是要求應聘人員能夠滿足崗位需求的必備素質(zhì)和技能。然而，錄用條件往往是對勞動者外在技能的要求，比如身體狀況、經(jīng)驗、專業(yè)等。這些能力及素質(zhì)便于通過文件材料證明，如學歷證書、資格證書、體檢報告等。但是對于勞動者的某些品格，如忠誠、團隊精神、責任心等卻顯得鞭長莫及，這些內(nèi)在的品質(zhì)和精神往往很難以書面材料難充分證明出來。但品格和技能都是勞動者所需要具備的基本素質(zhì)缺一不可，甚至在某些方面品格比技能顯得更為重要。因此，就出現(xiàn)這里就出現(xiàn)一個價值背離的現(xiàn)象，即容易忽視勞動者的品格而單一地考核勞動者技能恐有所不妥。

注釋：

①（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。

②（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

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