游倬銳 徐桐桐

廣東金融學(xué)院，廣東 廣州 510520

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解構(gòu)與重構(gòu)：論高校法律顧問制度的突圍*

游倬銳 徐桐桐

廣東金融學(xué)院，廣東 廣州 510520

當(dāng)今高校對于法律服務(wù)的需求，其服務(wù)內(nèi)容數(shù)量大，涉及法律問題趨于多樣化及專業(yè)化，原有的高校法律顧問制度已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足。本文通過對我國高校法律顧問制度進(jìn)行解構(gòu)，從運(yùn)行模式、機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能等方面剖析現(xiàn)行高校法律顧問制度的存在問題，同時(shí)借鑒其他領(lǐng)域法律顧問制度的成功經(jīng)驗(yàn)及不足，重構(gòu)高校法律顧問運(yùn)行模式，希冀對我國高校法律顧問制度的完善與發(fā)展有所裨益。

解構(gòu)；重構(gòu)；高校法律顧問；制度設(shè)計(jì)

一、解構(gòu)：中國高校法律顧問制度現(xiàn)狀

國內(nèi)高校引進(jìn)法律顧問制度由來已久，但由于高校涉法事務(wù)呈現(xiàn)較為零散的特點(diǎn)，且領(lǐng)導(dǎo)層未給予足夠的重視，其發(fā)展一直處于停滯狀態(tài)。大多數(shù)高校，其法律顧問制度空有其形，未有其實(shí)。十八大四中全會后，教育部出臺了《中共教育部黨組關(guān)于認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹黨的十八屆四中全會精神的通知》這一指示性文件，旨在推動(dòng)依法治校，響應(yīng)依法治國的精神。在此背景下，完善高校法律顧問制度被提到了各大高校的日程表上。下面是我國高校法律顧問制度現(xiàn)狀一覽表：

決策層人員構(gòu)成薪資職能制度優(yōu)點(diǎn)制度缺點(diǎn)高校法律顧問制度現(xiàn)狀校黨委會校長辦公室學(xué)術(shù)委員會及教職工代表大會外部聘用專門律師固定薪酬固定薪酬+提成承包給律師事務(wù)所固定顧問費(fèi)+辦案費(fèi)用固定顧問費(fèi)按時(shí)間收費(fèi)主要體現(xiàn)在事后救濟(jì),即訴訟代理方面;事前合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)審查與防范力度較弱專業(yè)化程度高,處理效率高,效果好,不影響教學(xué)對高校內(nèi)部事務(wù)不夠了解,費(fèi)用高昂,涉法事務(wù)后續(xù)服務(wù)難以跟進(jìn)且法律風(fēng)險(xiǎn)的事前防范能力較弱內(nèi)部校內(nèi)教師兼職固定薪酬底薪+辦案費(fèi)用底薪+辦案補(bǔ)貼底薪+股權(quán)(部分民辦高校)教師兼職與聘用律師相結(jié)合固定薪資固定薪資+辦案提成1.對學(xué)校內(nèi)部事務(wù)較為了解,勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定,后續(xù)處理能夠跟進(jìn),費(fèi)用低廉;2.專業(yè)化與熟練度并存,后續(xù)處理也能夠跟進(jìn)1.專業(yè)化程度不高,業(yè)務(wù)水平不及外界律師;2.雙方以何方為主,決策上的主次存在著制度設(shè)計(jì)上的問;3.法律風(fēng)險(xiǎn)的事前防范能力較弱

如一覽表所示，國內(nèi)高校的核心領(lǐng)導(dǎo)層由三部分組成，分別是代表決策權(quán)的校黨委會，代表執(zhí)行權(quán)的校長及校辦，以及負(fù)責(zé)審議監(jiān)督的學(xué)術(shù)委員會同教職工代表大會。法律顧問制度原先只對校長及校辦負(fù)責(zé)，如若進(jìn)入決策層，則應(yīng)給予其相等的地位，在行政上獨(dú)立開來，不受第三方影響。就這一點(diǎn)來看，國內(nèi)絕大部分高校尚且不能真正實(shí)現(xiàn)，只停留在理論層面進(jìn)行設(shè)計(jì)。

以浙江省為例，其所探究的高?？偡深檰栔贫鹊慕ㄔO(shè)，在實(shí)施階段的限制因素分別是：資金、行政以及人才資源和職能分配，其中，行政是問題的關(guān)鍵所在。高校法律顧問制度的使命在于推進(jìn)高校法治形態(tài)建設(shè)，預(yù)防控制法律風(fēng)險(xiǎn)，并解決校內(nèi)的突發(fā)事件。突發(fā)性事件及訴訟難以預(yù)控，減少高校法律風(fēng)險(xiǎn)從根本上應(yīng)從校方的行政決策入手，即要求法律顧問必須能夠?qū)π７降娜粘９芾碚哌M(jìn)行審核。這實(shí)際上是變更了國內(nèi)高校法律顧問制度機(jī)制的角色，要求實(shí)現(xiàn)由“事后補(bǔ)救”到“事前避免”的轉(zhuǎn)變。這也意味著高校法律顧問制度完善的基礎(chǔ)是賦予法律顧問制度以事權(quán)審查資格和參與權(quán)。

二、探索：各大領(lǐng)域法律顧問制度對高校法律顧問制度的啟示

高校本身是事業(yè)單位，縱向?qū)用娴墓芾砩项愃朴谛姓挝唬瑱M向?qū)用娴膶ν馍鐣钌嫌诸愃朴谄髽I(yè)經(jīng)營，因此政府和企業(yè)的法律顧問制度值得我們?nèi)w納與借鑒；此外，高校還有其本身的特點(diǎn)——其主體中有很大一部分是學(xué)生和老師，因此還要充分考慮這方面的因素，對一些國外做得比較好的高校法律顧問制度進(jìn)行研究。

(一)政府法律顧問制度

1.成功經(jīng)驗(yàn)的借鑒

(1)法律顧問的運(yùn)行模式。

比較項(xiàng)目運(yùn)行模式人員組成典型代表政府法律顧問專職化模式政府法制機(jī)構(gòu)人員(專職法律顧問)+律師(專業(yè)人員)黑龍江①、廣東②、湖北半市場化模式由司法行政機(jī)關(guān)人員招聘國際、國內(nèi)知名法律專家、執(zhí)業(yè)律師兼職法律顧問甘肅、湖南③、吉林完全市場化模式直接聘請律師兼職法律顧問陜西、山東高校法律顧問專職化模式設(shè)立專門法律顧問機(jī)構(gòu)(如法律顧問室),聘請專業(yè)法律人士擔(dān)任顧問并由黨委主要領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人北京大學(xué)、武漢大學(xué)半市場化模式隸屬校長辦公室,校內(nèi)教師或校外法律人士兼任顧問華東師范大學(xué)完全市場化模式?jīng)]有固定機(jī)構(gòu),由校內(nèi)教師或校外法律人士兼任顧問,法律顧問不入編制廣東金融學(xué)院

從比較中可知，政府法律顧問運(yùn)行模式的設(shè)置均是建立在專門機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上，可見法律顧問的專門化是應(yīng)對法律風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)最大效益的要求。與政府法律顧問制度相比，高校在法律顧問模式專門化上還亟待改進(jìn)，尤其是高校法律顧問究竟該由誰管理、對誰負(fù)責(zé)？殊值討論。

(2)法律顧問的聘用。

比較項(xiàng)目人員產(chǎn)生編制類型聘用方式典型代表政府法律顧問推薦產(chǎn)生、政府聘用專職、兼職合同制浙江④協(xié)商推薦、自主選擇專職、兼職合同制湖南⑤公開招聘專職、兼職合同制廣州高校法律顧問校外專業(yè)律師+校內(nèi)教師校外專職校內(nèi)兼職合同制浙江大學(xué)、中山大學(xué)聘用校外專業(yè)律師專職專職合同制廣東外語外貿(mào)大學(xué)聘用校內(nèi)教師兼職兼職合同制廣東金融學(xué)院

從比較中可知，政府法律顧問的聘用有一整套統(tǒng)一規(guī)范的程序，且有相應(yīng)機(jī)關(guān)配合實(shí)施。與此相比，高校法律顧問的聘用隨意性較大，由于高校法律顧問大多數(shù)由各高校自主選擇，缺乏其他配套機(jī)制和相應(yīng)規(guī)范明細(xì)的聘用標(biāo)準(zhǔn)，加之法律顧問僅僅局限于高校教師及律師群體導(dǎo)致的法律顧問來源單一性，往往造成了高校法律顧問素質(zhì)普遍不高的現(xiàn)象。

(3)法律顧問的職能。

比較項(xiàng)目運(yùn)行機(jī)制成效典型代表政府法律顧問事前法律風(fēng)險(xiǎn)防范+事中法律風(fēng)險(xiǎn)控制+事后法律糾紛救濟(jì)在切實(shí)維護(hù)公共利益的同時(shí)提高了政府公信力廣東、湖南高校法律顧問主要集中在事后法律糾紛救濟(jì)給高校帶來了一系列不必要的訴訟和經(jīng)濟(jì)損失廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)廣東金融學(xué)院

盡管各地政府法律顧問的職能范圍不盡統(tǒng)一，但我們可以看到，事前和事中的風(fēng)險(xiǎn)審查在各地政府法律顧問職能中均是不可或缺的一環(huán)。與此相比，現(xiàn)今大部分高校法律顧問的職能大多體現(xiàn)在事后補(bǔ)救層面，即代理參與調(diào)解、仲裁和訴訟上，事前審查工作不夠全面和深入，重大事項(xiàng)上缺乏必要的參與度，而這往往也是造就高校面臨潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)較大、法律糾紛頻發(fā)的問題所在。

2.存在問題及其反思

目前政府法律顧問的聘用主要有專職和兼職兩種：由于專職的法律顧問歸入政府編制，法律顧問某種程度上隸屬于政府，難以像社會律師獨(dú)立于政府意志之外⑥，受到政府不當(dāng)干預(yù)程度較大，未能很好發(fā)揮其事前審查以及及時(shí)糾正政府違法行為的職能。至于兼職法律顧問，其大多數(shù)采用的是協(xié)商推薦與自主選擇相結(jié)合機(jī)制，由于未能引入必要的競爭機(jī)制，法律顧問往往是利用政府這個(gè)平臺來擴(kuò)展人脈和業(yè)務(wù)，某種程度上成為了政府的附議者。

這個(gè)問題在高校法律顧問制度實(shí)施中也同樣存在：由于高校法律顧問制度在總體規(guī)劃和設(shè)計(jì)上不夠明確，導(dǎo)致當(dāng)前高校法律機(jī)構(gòu)往往掛靠在行政機(jī)構(gòu)名下，受到行政權(quán)力不當(dāng)干預(yù)程度較大，缺乏獨(dú)立性。

(二)企業(yè)總法律顧問制度

1.成功經(jīng)驗(yàn)的借鑒

(1)法律顧問制度的運(yùn)行模式。

比較項(xiàng)目不同主體機(jī)構(gòu)設(shè)置顧問配置企業(yè)總法律顧問制度央企、大中型國有及國有控股企業(yè)專門的法律顧問機(jī)構(gòu)配備企業(yè)總法律顧問大型民營、外資企業(yè)倡導(dǎo)設(shè)置法律顧問機(jī)構(gòu)配備企業(yè)法律顧問其他中小型企業(yè)根據(jù)實(shí)際需要自主決定是否設(shè)置法律顧問機(jī)構(gòu)高校法律顧問制度985、211重點(diǎn)院校設(shè)立專門法律顧問機(jī)構(gòu)聘請專業(yè)法律顧問本科院校設(shè)立專門法律顧問機(jī)構(gòu)或隸屬校長辦公室校內(nèi)教師或校外法律人士兼任顧問專科院校沒有固定機(jī)構(gòu)校內(nèi)教師或校外法律人士兼任顧問,法律顧問不入編制

企業(yè)總法律顧問制度“因地制宜”的設(shè)置方式，符合企業(yè)發(fā)展的實(shí)際需要，實(shí)現(xiàn)了法律顧問資源的合理配置。高校法律顧問制度的建設(shè)同樣可以借鑒企業(yè)總法律顧問度“因地制宜”的經(jīng)驗(yàn)，依各校的實(shí)際情況，分層次來設(shè)置法律顧問，法律顧問制度較完善的院?？蛇M(jìn)行高?？偡深檰柕脑圏c(diǎn)及推行。

(2)法律顧問的職能。

比較項(xiàng)目主要職能具體內(nèi)容企業(yè)總法律顧問事后補(bǔ)救處理糾紛、進(jìn)行訴訟參與企業(yè)依法管理審查規(guī)章制度、重要決策、經(jīng)濟(jì)合同等具體事務(wù)經(jīng)營決策對經(jīng)營決策中涉及的法律問題提出意見高校法律顧問事后補(bǔ)救調(diào)解糾紛、代理訴訟

企業(yè)總法律顧問的職能明確，且能事前有效防范企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)。在高校法律顧問制度中，也需要重視糾紛的事前審查、事中控制、事后補(bǔ)救，以此減少和防范法律糾紛。根據(jù)企業(yè)總法律顧問制度的經(jīng)驗(yàn)，高校法律顧問制度建設(shè)中應(yīng)明確法律顧問的權(quán)利義務(wù)與責(zé)任，給予法律顧問事前審查資格及參與權(quán)，讓其廣泛參與到學(xué)校的法律事務(wù)中來，以促使其更全面有效地處理高校法律事務(wù)。

2.存在問題及其反思

目前企業(yè)法律顧問的受重視程度不夠、待遇較低，特別是在國有大中型企業(yè)員工的收入水平明顯比社會律師要低得多，而企業(yè)法律顧問的收入與一般員工并無差別，又加之缺乏績效考核及相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制，往往是導(dǎo)致企業(yè)法律顧問跳槽或轉(zhuǎn)行的主要原因。

類比到高校法律顧問，據(jù)調(diào)查，法律顧問的人員組成中有不小的比例系本校教師，其出于義務(wù)而參與法律顧問工作，基本無特殊待遇，甚至連代理高校訴訟的辦案經(jīng)費(fèi)都無法得到保障，難免導(dǎo)致情緒低落，直接影響其工作質(zhì)量和工作積極性。

(三)國外高校法律顧問制度(以美國為例)

1.成功經(jīng)驗(yàn)的借鑒

(1)法律顧問的運(yùn)行模式。

比較項(xiàng)目運(yùn)行模式獨(dú)立性對比美國高校法律顧問基本上相當(dāng)于以一個(gè)小型的法律公司的模式來組建法律顧問團(tuán)隊(duì)其提出的咨詢意見,不受學(xué)?；虿块T領(lǐng)導(dǎo)意見的干預(yù)國內(nèi)高校比較項(xiàng)目采用專職化、半市場化或者完全市場化模式由于國內(nèi)高校具有較強(qiáng)的行政化色彩,因此相關(guān)重要決策基本上還是由領(lǐng)導(dǎo)拍板決定,法律顧問起到的作用微乎其微

首先，從運(yùn)行模式上看，美國高校對法律顧問工作人員的要求非常高，要求具有專業(yè)的法律資格證書和豐富的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。而國內(nèi)高校在法律顧問設(shè)置方面的投入過于少甚至不予重視，再加上在人員聘用機(jī)制上存在著素質(zhì)參差不齊以及責(zé)任落實(shí)不明確等問題，設(shè)置的法律顧問往往無法發(fā)揮類似美國高校法律顧問的專業(yè)性。

其次，從獨(dú)立性上看，美國高校法律顧問所提出的咨詢意見不受學(xué)校或部門領(lǐng)導(dǎo)意見的干預(yù)。而國內(nèi)高校由于濃厚的行政色彩，加上法律顧問機(jī)構(gòu)設(shè)置歸屬的不明晰，導(dǎo)致法律顧問的相關(guān)意見與建議對于學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)的決策沒有實(shí)際上的影響，甚至該意見與建議都到達(dá)不了學(xué)校決策層，最終導(dǎo)致學(xué)校絕大部分的重大決策還是只由相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)拍板決定。

(2)法律顧問的職能。

比較項(xiàng)目運(yùn)行機(jī)制成效美國高校法律顧問除了對學(xué)校以及學(xué)校各部門涉及的法律事務(wù)負(fù)責(zé)之外,還對師生提供法律服務(wù),并且還有眾多分類詳細(xì)的職能最大程度發(fā)揮了法律顧問制度的效用國內(nèi)高校法律顧問主要集中在事后法律糾紛救濟(jì)給高校帶來了一系列不必要的訴訟和經(jīng)濟(jì)損失

除了對學(xué)校重大事項(xiàng)進(jìn)行事前審查以及事后的訴訟補(bǔ)救外，美國高校的法律顧問的主要職能體現(xiàn)在具體條文規(guī)定的前提下，將其工作與職責(zé)范圍細(xì)化到學(xué)校及師生生活的方方面面。而國內(nèi)高校法律顧問基本上沒有太多固定職責(zé)，當(dāng)學(xué)校遇到事情需要法律顧問的時(shí)候才會找上法律顧問，因此甚至連學(xué)校的學(xué)生都不知道學(xué)校有相關(guān)法律顧問制度的存在。

2.存在問題及其反思

盡管美國的高校法律顧問已相當(dāng)完善，但我們也應(yīng)該清楚地認(rèn)識到，其能取得今天的成績與美國濃厚的法律法治觀念以及其長期的試錯(cuò)與完善的過程是密切相關(guān)的。而且，如此完善的法律顧問制度對于學(xué)校本身體制自由度以及維持該制度運(yùn)行的成本的要求是非常高的，因此在以美國的法律顧問制度為我們模板和目標(biāo)的同時(shí)，也應(yīng)該結(jié)合我們當(dāng)前的基本國情，認(rèn)清楚現(xiàn)狀并制定相關(guān)的完善計(jì)劃，才能最終建立適合我們國家我們高校特色的完善的法律顧問制度。

三、重構(gòu)：中國法律顧問制度的突圍

結(jié)合上述政府、企業(yè)、國外高校法律顧問制度的成功經(jīng)驗(yàn)及不足，經(jīng)過反復(fù)的論證與研究，筆者重構(gòu)了一套行之有效的高校法律顧問運(yùn)行模式，主要體現(xiàn)在以下六個(gè)方面：

(一)機(jī)構(gòu)設(shè)置：按照985、211/普通本科/?？迫齻€(gè)層次來設(shè)立專門的法律顧問機(jī)構(gòu)，讓其對代表決策權(quán)的校黨委會、學(xué)術(shù)委員會和教職工大會負(fù)責(zé)，而不是對代表行政權(quán)的校長辦公室負(fù)責(zé)。

(二)聘用方式：a.采取聘用校內(nèi)教師與校外專業(yè)法律人士相結(jié)合模式或招聘“雙師型”人才(律師+教師)；b.聘用方式采用合同制，并寫明相關(guān)權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。

(三)職能：適度賦予法律顧問對學(xué)校重大行政行為、重大事項(xiàng)的事前審查資格和參與權(quán)，從而推動(dòng)建設(shè)高?？偡深檰栔贫取?/p>

(四)待遇：有固定底薪。若代理學(xué)校案件，由學(xué)校參照社會同類事務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合委托事項(xiàng)情況與法律顧問協(xié)商確定。但為學(xué)校及領(lǐng)導(dǎo)決策辦理相關(guān)法律事務(wù)和提供法律意見的不再額外支付報(bào)酬。此外，設(shè)置明確的運(yùn)行績效考核方式來“浮動(dòng)式”地獎(jiǎng)懲法律顧問。

(五)專業(yè)技能：對法律顧問進(jìn)行定期培訓(xùn)或?yàn)槠涮峁ν鈱W(xué)習(xí)交流機(jī)會，尤其在金融債權(quán)債務(wù)、合同糾紛等經(jīng)濟(jì)類法律糾紛方面加強(qiáng)工作研究和探索，以適應(yīng)不穩(wěn)定的外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境和及時(shí)應(yīng)對潛在的經(jīng)濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)。

(六)相關(guān)制度規(guī)范：a.進(jìn)一步明細(xì)高校章程中對法律顧問權(quán)責(zé)的規(guī)定，及時(shí)將有價(jià)值的工作經(jīng)驗(yàn)上升為規(guī)章制度；b.有關(guān)法律顧問制度的相關(guān)政策制度定時(shí)公開，不得有損高校師生知情權(quán)；c.制定明確的高校法律顧問獎(jiǎng)懲、責(zé)任追究及后備人才制度。

[ 注 釋 ]

①<黑龍江省人民政府法律顧問管理辦法>第2條.

②<廣東省政府法律顧問工作規(guī)定>(意見稿)第4條、第7條、第8條、第11條.

③<湖南省法律顧問團(tuán)工作規(guī)則>第3條、第4條.

④<浙江省人民政府法律顧問規(guī)則>第4條.

⑤<湖南省法律顧問團(tuán)工作規(guī)則>第4條.

⑥我國<律師法>規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)的現(xiàn)職工作人員不得兼任執(zhí)業(yè)律師”.

[1]俞鋒，祝敏.社會轉(zhuǎn)型關(guān)鍵期高?？偡深檰栔贫鹊暮侠順?gòu)建——基于浙江高校的區(qū)域本土化[J].生產(chǎn)力研究，2012(12).

[2]周雁武.我國國有企業(yè)總法律顧問制度探析[J].社會科學(xué)家，2005(7).

[3]蔣園園.美國高?？偡深檰栟k公室的經(jīng)驗(yàn)及其對我國的啟示[J].現(xiàn)代教育科學(xué)，2012(9).

*2016年大學(xué)生創(chuàng)新國家級項(xiàng)目階段性成果(項(xiàng)目編號：201511540002)，并于2016年11月12日榮獲第一屆“法源杯”全國財(cái)經(jīng)高校法律職業(yè)技能大賽一等獎(jiǎng)。

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2095-4379-(2017)06-0034-04

游倬銳(1995-)，男，漢族，廣東汕頭人，廣東金融學(xué)院，法學(xué)(知識產(chǎn)權(quán))專業(yè)學(xué)生；徐桐桐(1995-)，女，漢族，廣東汕頭人，廣東金融學(xué)院，法學(xué)專業(yè)學(xué)生。