劉華敏

摘 要：我國2006年以“特殊的普通合伙”為名將有限責(zé)任合伙制度引入《合伙企業(yè)法》，但對是否將違約債務(wù)納入到有限責(zé)任保護的范圍內(nèi)沒有做出明確的規(guī)定。美國已將有限責(zé)任的適用范圍逐步擴大到包括違約債務(wù)在內(nèi)的一切債務(wù)，研究美國法有限責(zé)任適用范圍的立法演化，結(jié)合目前我國律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等專業(yè)事務(wù)所發(fā)展的現(xiàn)狀，探討將違約債務(wù)納入到有限責(zé)任適用范圍的前提條件和合理性具有重要意義。

關(guān)鍵詞：特殊普通合伙；有限責(zé)任合伙；有限責(zé)任；違約債務(wù)

1 我國特殊普通合伙制度的立法現(xiàn)狀

相比美國法對有限責(zé)任合伙制度的規(guī)定，我國《合伙企業(yè)法》僅用了5個條文規(guī)定特殊的普通合伙，顯得極其單薄。而針對特殊的普通合伙有限責(zé)任適用范圍的問題規(guī)定在《合伙企業(yè)法》第57條。我國《合伙企業(yè)法》第57條規(guī)定 ：“一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。”可以說，立法并沒有明確規(guī)定合伙人承擔(dān)有限責(zé)任債務(wù)究竟是否包含違約債務(wù)。全國人大常委會法制工作委員會編輯的《合伙企業(yè)法釋義》中的相關(guān)解釋，稱“合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的范圍限于故意或重大過失引起的侵權(quán)之債，不包括一般過失引起的侵權(quán)之債或合同之債。[1]”即將違約債務(wù)排除在有限責(zé)任的適用范圍之外。

2 美國有限責(zé)任合伙中有限責(zé)任適用范圍的立法演化

（一）美國有限責(zé)任適用范圍的立法演化

研究美國有限責(zé)任合伙有限責(zé)任適用范圍的演化主要是由于其立法模式經(jīng)歷了一個由“片面保護”（Narrow Shield）到“全面保護”（Brood Shield）的過程。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者根據(jù)有限責(zé)任適用范圍的不同將美國這一立法演化分為三個不同的階段：

1.第一階段：以得克薩斯州為代表的早期立法

該階段得克薩斯州立法規(guī)定：“有限責(zé)任合伙中的合伙人對行為未受其監(jiān)督或指導(dǎo)的其他合伙人或合伙代表人在合伙經(jīng)營中的錯誤、遺漏、過失、不具備資格或瀆職行為引起的合伙債務(wù)不承擔(dān)個人責(zé)任，除非該合伙人直接參與其他合伙人或代表人發(fā)生的錯誤、遺漏、過失或瀆職行為，或明知其他合伙人有上述行為卻未加以阻止。[2]”所以，該制度僅在合伙人因過錯導(dǎo)致了侵權(quán)責(zé)任之時，才對無過錯合伙人提供有限責(zé)任的保護。

2.第二階段：1993年以后的立法

該階段的有限責(zé)任合伙擴大了有限責(zé)任的適用范圍，將對其他合伙人的監(jiān)管責(zé)任限定于“直接的監(jiān)管或控制”的情形，從而使合伙人免于承受那些他們所無法控制的疏忽和不當(dāng)行為帶來的責(zé)任。另外，合伙人無須以分?jǐn)?、補償?shù)确绞綄ζ渌匣锶说牟划?dāng)和過錯行為承擔(dān)直接或間接的責(zé)任。

3.第三階段：1995年以后的立法

該時期立法試圖為合伙人提供“全面”保護：合伙人對所有合伙債務(wù)，不管是基于合同還是基于侵權(quán)，均不承擔(dān)直接的或間接的個人責(zé)任，而僅對個人的不當(dāng)執(zhí)業(yè)行為承擔(dān)個人責(zé)任，從而確立了與公司幾乎沒有區(qū)別的有限責(zé)任制度。

（二）美國有限責(zé)任適用范圍立法演化的原因分析

自得克薩斯州開始確立有限責(zé)任合伙制度的發(fā)展初期，美國多數(shù)州將違約債務(wù)排除在有限責(zé)任的適用范圍之外，這主要考慮到有限責(zé)任合伙存在對債權(quán)人保護不周以及合伙的財產(chǎn)能力達(dá)不到債權(quán)人的“合理期待”兩個“軟肋”，所以立法最終對合伙人的有限責(zé)任加以限制來解決合伙人與債權(quán)人之間的矛盾。在得克薩斯州開創(chuàng)有限責(zé)任合伙制后，有限責(zé)任合伙制在美國各州蓬勃發(fā)展，越來越多的州不再區(qū)分兩種性質(zhì)的債務(wù)，早期僅提供“部分保護”的州也紛紛修改之前的規(guī)定，對所有的債權(quán)實行全面保護，這主要考慮到區(qū)分違約債務(wù)與侵權(quán)債務(wù)的困難，同時也符合美國有限責(zé)任制度的立法初衷，即盡可能的將合伙人從無限連帶責(zé)任中解放出來，滿足專業(yè)事務(wù)所的發(fā)展要求。

3 有限責(zé)任適用范圍納入違約債務(wù)的考量

（一）有限責(zé)任適用范圍納入違約債務(wù)的前提條件

1.債權(quán)人權(quán)利保護制度的完善

我國《合伙企業(yè)法》第59條規(guī)定：“特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)風(fēng)險基金、辦理職業(yè)保險?！睆亩⒘宋覈膫鶛?quán)人利益保護制度，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這兩種制度是在我國目前的制度供給下最具有可行性的保護措施，也是制度風(fēng)險和立法難度最低的措施。但是，這兩種制度的實施也面臨著諸多障礙。就職業(yè)保險而言，我國保險行業(yè)至今未建立完善的職業(yè)保險體系，這種保險在保險市場上是否能夠獲得尚存疑問。另外，這種保障措施的效用高低取決于投保金額的高低，立法不對最低保險金額作出規(guī)定，而任由合伙人自行投保的做法，使合伙人基于成本的考慮選擇從低投保，從而使這一制度的作用大打折扣。

2.專業(yè)事務(wù)所發(fā)展規(guī)范化

我國目前專業(yè)事務(wù)所的發(fā)展水平不均勻，服務(wù)人員的素質(zhì)不是很高，專業(yè)技能也沒有達(dá)到很高的水平，加上管理方面的不規(guī)范，很可能造成權(quán)利的濫用。在特殊的普通合伙專業(yè)事務(wù)所中，必須通過一定的制度設(shè)計來促使執(zhí)業(yè)合伙人之間相互監(jiān)督，從而有利于控制特殊的普通合伙專業(yè)事務(wù)所的整體風(fēng)險，這種互相監(jiān)督機制在專業(yè)事務(wù)所合并、擴張、轉(zhuǎn)制過程中顯得尤為重要。

（二）有限責(zé)任適用范圍納入違約債務(wù)的合理性分析

1.考慮我國特殊的普通合伙的立法初衷

我國的特殊的普通合伙制度脫胎于有限責(zé)任合伙制度，本質(zhì)都是保護合伙中的無辜合伙人免受過錯合伙人無限責(zé)任的追究，將無辜合伙人與難以預(yù)見的風(fēng)險隔離開來，不得不承認(rèn)該制度已經(jīng)將保護的天平傾向了合伙人。由于特殊的普通合伙制度的引入時間尚短，我國立法在有限責(zé)任的適用范圍上采取了保守的態(tài)度，將適用范圍限縮在故意與重大過失的侵權(quán)債務(wù)，這是具有一定合理性的。但是，從制度本身考慮，隔離過錯合伙人合伙債務(wù)的無限連帶責(zé)任是重點，而不是債務(wù)的類型。區(qū)分債務(wù)類型不僅難度大，而且會出現(xiàn)訴訟中規(guī)避有限責(zé)任保護的情況，從目的解釋的角度看，我國引入該制度是為了給合伙人創(chuàng)造一個更有利的發(fā)展環(huán)境，如果將有限責(zé)任僅僅限定在侵權(quán)領(lǐng)域，一旦原告主張違約之訴，則該制度便會形同虛設(shè)。

2.“侵權(quán)”與“違約”區(qū)分難度大且爭議多

探究侵權(quán)與違約責(zé)任區(qū)分的理論來源會發(fā)現(xiàn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的分離在早期羅馬法中就有體現(xiàn)，后為蓋尤斯的《法學(xué)階梯》所確定，兩大法系在法律上都接受了所謂的“蓋尤斯分類法”，我國的民法學(xué)說也持上述分類法。[3]此分類法的重要依據(jù)是，“在侵權(quán)中，義務(wù)主要由法律加以規(guī)定，而在契約中，義務(wù)則是由當(dāng)事人自己加以確定。[4]”但該依據(jù)后來遭到了強烈的質(zhì)疑，如有的學(xué)者認(rèn)為，如若契約責(zé)任是因為原告講某種利益給予被告或因為信賴被告的行為而遭受損失的情況下產(chǎn)生的，則此種區(qū)分難以為人們接受，信賴因素存在契約和侵權(quán)兩種情形中，它使契約義務(wù)和侵權(quán)義務(wù)之間的分界線極為模糊。

3.考慮我國目前專業(yè)事務(wù)所的涉案類型

隨著經(jīng)濟的發(fā)展，專業(yè)事務(wù)所的規(guī)模逐漸擴大，合伙人的數(shù)目也不斷增加，他們更多的是直接與第三人簽訂專業(yè)服務(wù)合同。自“北京嘉華律師事務(wù)所律師失職案”以來，因合伙糾紛而追究專業(yè)事務(wù)所的案件不斷攀升，合伙人因一般過失引起的侵權(quán)之訴也越來越多被第三人提起，一般過失的侵權(quán)之債與合同之債已成為合伙人承擔(dān)責(zé)任的一種常態(tài)，但是我國《合伙企業(yè)法》將這兩種債務(wù)仍然排除在有限責(zé)任的適用范圍之外，這對于無辜合伙人而言是很不公平的。另外，專業(yè)人士在執(zhí)業(yè)過程中，他們的違法或者過失通常會引起他人純經(jīng)濟損失也屬于合同中的期待利益，如果不把違約債務(wù)納入到有限責(zé)任的適用范圍內(nèi)，這部分損失在適用侵權(quán)責(zé)任也是得不到保護的。

參考文獻(xiàn)

1.李飛：《中華人民共和國合伙企業(yè)法釋義》，法律出版社2006年版，第93頁。

2.宋永新：《美國非公司型企業(yè)法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第244-247頁。

3.王利明：《侵權(quán)行為法研究（上卷）》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第660頁。

4.張民安：《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第163頁。