韋婷

隨著現代網絡技術的迅猛發(fā)展，網絡空間已經成為人類活動的第二空間，現代人的生活都跟網絡有著密不可分的關系。上網瀏覽新聞、在線聊天、參與網絡游戲、網絡購物、網絡下載資料等活動日益成為人們日常生活的組成部分。但正因為如此，網絡侵權現象也日益普遍。由于網絡的匿名性和便捷性，網絡空間中侵犯他人隱私、毀壞他人名譽、盜版等行為的實施更加普遍化。而利益受損的權利人甚至無法準確找到侵權人，這使得維權成本過高，維權難度也很大。所以在理論界和實務界，人們越來越多的思考網絡服務提供者作為侵權行為的中介所應承擔的責任。但是，由于網絡信息的龐雜和現有技術的限制，網絡服務提供者有時其實很難對網絡侵權行為加以有效的防控。而我國在網絡侵權方面的立法也亟待完善。

1 網絡服務提供者的概念及種類

通常我們所知的網絡服務提供者（Internet Service Provider），是指“通過信息網絡向公眾提供信息或者為獲取網絡信息等目的提供服務的機構，包括網絡上的一切提供設施、信息和中介、接入等技術服務的個人用戶、網絡服務商以及非營利組織?！笨偟膩碚f，“網絡服務提供者”這概念是對在網絡空間范圍內提供各種網絡服務的主體的統(tǒng)稱。學界對這一概念的界定分為廣義和狹義兩方面。持廣義概念觀點的學者認為，“網絡服務提供者是因特網基礎設施提供商，因特網連接服務提供商，因特網內容提供商，電子布告板系統(tǒng)（BBS）經營者，郵件新聞組，聊天室經營者等服務商的總稱。”[1]而持狹義概念觀點的學者認為，“網絡服務提供者僅僅是網絡服務提供者中的一種類型，既區(qū)別于選擇信息并通過網絡向公眾提供的網絡內容提供者，也區(qū)別于電子布告板系統(tǒng)經營者等為網上信息傳輸提供設施、途徑和技術支持的其他網絡服務提供者。”[2]本文采用廣義的概念。

對于“網絡服務提供者”這個概念的定義過于寬泛，將不適用于法律條文，不利于對網絡服務提供者侵權責任的劃分，所以有必要對這個概念加以類型化的區(qū)分和界定，而目前學界尚沒有統(tǒng)一分類。

隨著科學信息技術的發(fā)展，網絡服務提供者的行業(yè)內分工也不斷被細化，對于“網絡服務提供者”這一概念的分類也隨之細化與專業(yè)化。目前有一個普遍的觀點認為可以將其分為三大類：網絡接入服務提供者（Internet Access Provider）、網絡平臺服務提供者（Internet Presence Provider）、網絡內容提供者（Internet Content Provider），這一分類是根據網絡中侵權主體所提供的不同服務而做的劃分。

（一）網絡接入服務提供者（IAP）

這類網絡服務提供者主要是為各種在線業(yè)務提供通訊服務，比如通過自己所有的或租用的線纜、信號發(fā)射器、交換機等設備為用戶提供接入服務，或者提供客戶機與服務器的連接服務等。這種網絡連線服務最初主要是通過電話線加調制解調器撥號上網，而隨著網絡接入技術的更新?lián)Q代，目前主要是寬帶接入方式的方式。如 ADSL、HFC 等方式，或通過無線方式 WLL 進行連接?；ヂ?lián)網接入服務提供者可以記錄其所接入的互聯(lián)網信息服務提供者的真實身份信息、網站名稱、互聯(lián)網地址等信息。

（二）網絡平臺服務提供者（IPP）

這類的網絡服務提供者是專門為用戶在接入網絡以后提供各種在線網絡相關業(yè)務的服務，比如提供在線分享服務、搜索引擎服務、網絡介質的存儲、電子商務、社交網絡服務等。我們日常上網所進行的電子郵件的傳輸、文檔的傳輸、論壇討論等服務，信息的交換、中英文檢索等活動，均是由網絡平臺服務提供者所提供的。這類提供者有能力對用戶發(fā)表的信息加以檢監(jiān)測和控制。

（三）網絡內容提供者（ICP）

這類網絡服務提供者主要是為網絡用戶提供各種各樣的信息服務，服務內容所包含的范圍非常廣泛，包括政治、經濟、文化、教育、天氣、生活娛樂、交通、旅游等等，這些網絡信息都由網絡內容提供者自行采編并加工而成，會以付費或免費的方式供給網絡用戶使用。網絡內容提供者往往會形成專業(yè)化的內容運營團隊和技術隊伍，掌握數量龐大的信息資源庫，能將龐雜的信息高效的開發(fā)并使用。

2 網絡服務提供者侵權責任的界定

網絡服務提供者侵權責任從定義上存在廣義與狹義的區(qū)分。從廣義上來看，是指“網絡服務提供者利用互聯(lián)網侵害他人民事權益所致的作為責任，以及因沒有盡到法定義務，對互聯(lián)網用戶在其網絡上發(fā)生的侵權行為所需要承擔的不作為責任。”[3]從狹義上來看，是指“因未能避免網絡用戶利用其網絡實施的侵權行為而承擔的不作為侵權責任”。[4]具體而言，網絡服務提供者的侵權責任應該包括兩個方面涵義：一是為其直接實施的侵權行所應承擔的民事責任。這種情況主要是指網絡服務提供者主動發(fā)布侵犯他人合法權益的信息或主動實施了侵害他人利益的行為所應承擔的責任，即直接侵權責任；二是為因他人借助網絡服務提供者提供的平臺或服務而實施的侵權行為所應承擔的民事責任。這種情況主要指網絡平臺服務提供者及網絡連線服務提供者對于他人在其提供的平臺上實施的侵權行為，沒有盡到應盡的注意義務或監(jiān)控義務而應承擔的責任，即間接侵權責任。

直接侵權責任是由于網絡服務提供者直接實施的侵權行為而對應的責任。在直接侵權時，只要侵權行為已經實際發(fā)生并產生危害后果，即構成直接侵權。此時構成侵權的關鍵要素并不包括侵權人明知或應知侵權行為的事實。 在實踐中，網絡服務提供者承擔直接侵權責任的情形主要有以下幾種：第一，網絡服務提供者未經著作權人允許擅自將網下的文章、圖片作品等上載至網絡；第二，網絡服務提供者擅自轉載著作權人的作品而不經著作權人得同意；第三，網絡服務提供者未經著作權人同意擅自公開雙方協(xié)議明確規(guī)定不得公開的作品等等。

間接侵權責任一般指的是行為人故意的教唆、慫恿、誘導別人實施他人侵權的行為，而在網絡環(huán)境下則是指網絡服務提供者本身并沒有從事直接侵權的行為，但是由于其對直接侵權人的侵權或繼續(xù)侵權提供了中介服務，并且沒有盡到相應的注意義務，因而應承擔不可推卸的責任。間接侵權的主要情形有以下兩種：

一是輔助侵權責任。在此種侵權責任的認定中，一個最關鍵的要點是需要判斷網絡服務提供者主觀上是否具有過錯，即對于侵權的事實是否知道或應當知道的，這類侵權行為的主觀要件包括了故意和過失。假如網絡服務提供者沒有盡到應盡的注意義務，在現有技術手段范圍內沒有盡到檢測義務，那么就可以認定為有主觀過錯，應當承擔輔助侵權責任。

二是替代侵權責任。這種侵權責任的認定，在明確網絡服務提供者有未盡義務的行為的同時，還因他人的侵權行為而從中獲利。

3 我國關于網絡服務提供者侵權責任的法律框架

我國在對網絡侵權行為及網絡服務提供者的法律規(guī)制上，結合國內基本國情，并借鑒了發(fā)達國家相關立法的成熟經驗，逐步在立法和司法解釋中進行了更為細化的規(guī)定。

（一）《侵權責任法》第三十六條

我國《侵權責任法》第三十六條規(guī)定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。 網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任?！痹摋l被業(yè)界稱為”互聯(lián)網專條“，它為司法實踐中有效解決網絡侵權案件提供了重要的法律依據，也是實務中法院審理此類侵權案件的最主要依據。該條明確了網絡服務提供者在網絡侵權中應當責任承擔，這是在信息嚴重不對等的網絡環(huán)境中，維護利益受侵害的網絡用戶的立法態(tài)度，即明確規(guī)定了網絡服務提供者在收到被侵權人通知時，負有“刪除、屏蔽、斷開連接”等義務。但同時，該條也對網絡服務提供者承擔連帶責任的范圍作了劃分，即在網絡服務提供者“接到通知后”仍未采取措施所造成的損害部分，才應承擔連帶責任。而對其中“通知”“知道”等關鍵因素的判定不明確，在實務中往往會對案件的走向產生很大的影響。

《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

該解釋條文共16條，主要是針對人民法院審理信息網絡傳播權糾紛案件的原則、侵害信息網絡傳播權的行為構成、網絡服務提供者的教唆侵權、幫助侵權行為及其判定標準、人民法院對此類案件的管轄等問題進行了規(guī)定。其中網絡服務提供者的法律責任是本司法解釋的創(chuàng)新之處，也是其解決的核心問題之一。

（三）《信息網絡傳播權保護條例》

這一條例在功能上有對《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的替代作用。我國《信息網絡傳播權保護條例》由國務院制定，最新修訂版于 2013年3月1日起施行?！稐l例》共27條，涵蓋了一系列對于網絡服務提供者的侵權責任的排除規(guī)則，并為不同權利人制定了權利的界限，明確了其各自享受的權益，使互聯(lián)網上的傳播和適用都有法可依。 2001年10月27日，修改后的《著作權法》第九條明確規(guī)定了“信息網絡傳播權”這一概念，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。這是我國首次以法律形式確定“信息網絡傳播權”。但是，《著作權法》仍是以“由國務院另行規(guī)定”這樣的兜底條款對具體表現形式和保護方式做了籠統(tǒng)的說明，并沒有具體規(guī)定。該條例的大部分內容還是建立之前的法律法規(guī)、司法解釋及司法實踐基礎之上的，其中包括了《互聯(lián)網著作權行政保護辦法》、《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。但與上述兩部法規(guī)不同之處在于，該條例比較明確地規(guī)定了用戶的使用條件和版權人的救濟措施，這一對關系便充分地體現了平衡的理念，不管是產業(yè)和公眾利益，還是用戶和版權人。該解釋的出臺，是著作權法為適應網絡環(huán)境下各方利益所做的一次努力，這無疑是我國的信息數字化進程中的一塊里程碑。

《條例》第 14 條規(guī)定，“對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網絡傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網絡服務提供者提交書面通知，要求網絡服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接?！?/p>

《條例》第 23 條規(guī)定，“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任?！笨梢?，《條例》雖然規(guī)定了存儲空間中服務提供者的避風港，但是并沒有對P2P 軟件提供者承擔的責任進行規(guī)定。

此外，《條例》第 22 條第 4 款規(guī)定的替代責任存在缺陷，不僅與建立間接侵權規(guī)則的理念相沖突，而且也給網絡服務提供商施加了過重的監(jiān)督控制義務。在網絡這一特殊環(huán)境下建立替代責任，需要充分對網絡服務商的能力加以評估，避免干擾其進行正常的經營活動。

（四）《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》

關于該規(guī)定立法初衷，最高人民法院民一庭負責人在答記者問時說道：“利用網絡侵害他人人身權益的案件，在法律適用上存在諸多難點：一是現行法律關于網絡侵權的規(guī)定比較原則，在針對性和操作性上，需要細化。例如侵權責任法第三十六條在若干方面就需要進一步具體化。二是在若干問題上，如何根據現行法的原則發(fā)展出有效的裁判規(guī)則，需要指引。三是網絡技術日新月異的發(fā)展速度對民事裁判提出了更高的要求，在技術上，需要跟進。四是既要高度重視和充保護民事主體的人身權益，也要考慮互聯(lián)網的現實需求和未來發(fā)展，在理念上，需要提升?！?/p>

本次“人身權規(guī)定”跟以往的司法解釋的不同之處主要在于在根據新型網絡侵權案件的特點，明確界定了不同侵權責任主體的責任，對《侵權責任法》第36 條做了詳細補充。而且，從《侵權責任法》第 36 條的規(guī)定可見，我國已經把這些規(guī)則推廣到所有侵權行為，實為一大進步。但與此同時，該規(guī)定首次把網絡用戶和網絡服務提供商的共同侵權寫入法條，但并未做出具體的說明解釋。

4 我國現行法律規(guī)定的缺陷

（一）侵權責任主體的范圍不明確

我國現行的相關法律、解釋、規(guī)定中對于侵權主體的規(guī)定過于抽象，沒有具體的解釋和細化的分類。這就導致了在實踐中很難追究具體責任人的法律責任。我國網絡侵權責任規(guī)則主要的依據是《侵權責任法》，36條是解決相關案件的最重要法條。而該條對于網絡服務提供者的侵權責任具體怎樣劃分，行為怎樣限制等問題只是給出一般的概括性規(guī)定。而在條文具體實施中，如果僅憑這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，將很難保障網絡服務提供者及網絡用戶的合法權益，從而也很難實現該法律規(guī)則的目的和意圖。

（二）法律條文表述模糊

在《侵權責任法》第36條中，由于法律條文的表述模糊，很多關鍵性的要素和概念不明確，比如對于“通知”的形式和內容沒有具體的規(guī)定，雖然《條例》第14、15條對通知的形式和內容等問題有所規(guī)定，但由于《侵權責任法》位階高于《條例》，而《侵權責任法》對通知形式沒有進行限制，因此在理解和適用時不能隨意限縮。而且《條例》的適用范圍也有別于《侵權責任法》，僅僅通過參考《條例》的規(guī)定進行適用并不能從根本上解決問題。[5]又比如對于“擴大部分”的界定、對于“及時措施”的具體規(guī)定等，在適用該條款時，沒有統(tǒng)一的規(guī)定，使得法官對條文關鍵信息的理解不同會覺得影響案件的走線，一定程度上影響司法的公正。

5 對網絡服務提供者侵權責任規(guī)則的完善建議

（一）明確網絡服務提供者的范圍

針對網絡侵權行為的責任主體作進行進一步的明確和細化。正如前文所述，可以采用目前學界的通說觀點，按照所提供的服務類型不同，從技術角度將其分為網絡接入服務提供者、網絡平臺服務提供者、網絡內容提供者，以便在責任判定上更加嚴謹科學。而明確網絡服務提供者的范圍，細化分類，需要針對這一問題專門給出相關的司法解釋。

（二）對法律條文中的關鍵要素應進一步細化

例如，收到被侵權人的“通知”是網絡服務提供者是否承擔責任的關鍵點，因此該“通知”需要很強的可操作性和可辨識性。被侵權人發(fā)出通知的方式應當更加正式，而且該通知作為侵權證據應當具有可固定性，以便對網絡服務提供者的責任范圍作出判定。因此該通知必須是書面的通知，書面通知的優(yōu)越性表現在更易被保存、更易舉證、更易辨識等特征，也是更為直觀的判斷標準。當然，同時還需要相應司法解釋對通知的內容進行細化規(guī)定。

再如，在對網絡服務提供者就擴大部分承擔責任的界定，其責任始點應當從收到被侵權人的提示開始。這就急需出臺法律解釋，對該問題作出細致的的界定。筆者認為在目前的網絡環(huán)境下，除了加大法律條文解釋力度，填補法律規(guī)定的空白，積極推行網絡實名注冊制度也將是十分行之有效的措施，實名上網不僅能約束網絡用戶的行為，從根源上減少網絡侵權行為，同時也能在侵權行為發(fā)生后明晰網絡服務提供者的責任界定。

參考文獻

[1]吳漢東、胡開忠：《走向知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版。

[2]王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版。

[3]王利明：侵權責任法研究（上卷），中國人民大學出版社，2010年版

[4]周友軍：論網絡服務提供者的侵權責任，理論探究，2010，3：56.

[5]吳秀敏：《華中科技大學碩士論文》，2010-05-01