摘 要：死者肖像利益保護(hù)在司法實(shí)踐中認(rèn)識不一，有不同的司法適用方法。死者肖像利益的特殊性表現(xiàn)在其具有顯著的識別性及廣泛的使用重復(fù)性，這也決定了其精神利益和財(cái)產(chǎn)利益的高價(jià)值。死者肖像利益保護(hù)可以從具體的適用原則，公眾人物死者與一般人物死者的區(qū)分保護(hù)，精神利益永久保護(hù)與財(cái)產(chǎn)利益短期保護(hù)，直接保護(hù)與間接保護(hù)、侵權(quán)認(rèn)定等方面來具體構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：死者肖像利益；公眾人物死者；非營利合理使用

1 前言

關(guān)于死者肖像權(quán)案，司法審判的觀點(diǎn)不一，對死者是否有肖像權(quán)，營利使用與合理使用各有不同理解。2013年，魯迅像傳案[1]，法院以判決方式認(rèn)定被告黃喬生等不構(gòu)成侵權(quán)，死者不具有肖像權(quán)，黃喬生編寫的《魯迅像傳》其商業(yè)價(jià)值并非直接來源于魯迅肖像本身，是匯集作者的觀點(diǎn)的獨(dú)立創(chuàng)作，是合理使用，魯迅近親屬訴請難以獲得支持。2015年，鄧麗君案[2]一二審法院判決認(rèn)定死者肖像權(quán)受法律保護(hù)，以《鄧麗君全傳》未經(jīng)其近親屬許可以營利為目的使用鄧麗君肖像構(gòu)成侵權(quán)，判決被告北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司賠償原告人民幣12萬元。

在《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中規(guī)定肖像權(quán)、死者肖像侵權(quán)外，沒有更多規(guī)定死者肖像問題的規(guī)范性文件。這在一定程度上導(dǎo)致了司法適用上出現(xiàn)不同的做法?？梢?，司法審判對死者肖像利益保護(hù)認(rèn)識不統(tǒng)一。死者是否有肖像權(quán)、什么情形是合理使用需要進(jìn)一步的探討。此外，公眾人物死者與一般人物死者肖像有何不同的適用規(guī)則，都值得研究。

2 死者肖像利益的特殊性

死者的人格利益主要包括死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等方面。

在這些人格利益中，肖像利益與其他利益的顯著區(qū)別之一是肖像利益有明顯的財(cái)產(chǎn)利益的特點(diǎn)。姓名的普遍重復(fù)可能造成姓名的財(cái)產(chǎn)利益降低，而肖像有顯著的外化特征，具有較高的識別性，肖像特征不易重復(fù)。名譽(yù)、榮譽(yù)的無形，無法用具體價(jià)值衡量，財(cái)產(chǎn)利益不顯著，而肖像可以通過復(fù)制使用再現(xiàn)出客觀實(shí)體。隱私則因?yàn)槠渌矫苄?，使用需考慮法律與道德風(fēng)險(xiǎn)，造成其財(cái)產(chǎn)利用率低，財(cái)產(chǎn)利益也不顯著。遺體、遺骨的人格利益中精神利益占據(jù)主要方面，財(cái)產(chǎn)性質(zhì)也不顯著，主要用于親屬悼念與追思。

在這些人格利益中，肖像利益亦有明顯的精神利益表現(xiàn)。肖像具有顯著的識別性，能夠明顯地從肖像辨別死者本人。這是有重復(fù)可能的姓名，無形的名譽(yù)、榮譽(yù)，私密而不公開的隱私，供悼念使用的遺體、遺骨等死者其他人格利益所不能體現(xiàn)的。

死者作為一類“準(zhǔn)人格者”[3]，“即非完全法律人格者亦非完全無法律人格者”[4]，死者的肖像利益應(yīng)受保護(hù)，不能以死者無法律主體資格而排除法律保護(hù)的范圍。死者作為生前的獨(dú)立自然人，有其人格尊嚴(yán)。死者肖像使用亦會(huì)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益。對死者的人格保護(hù)符合法律倫理。

3 死者肖像利益保護(hù)構(gòu)建

（一）死者肖像利益保護(hù)遵從的原則

1.公序良俗原則

死者肖像使用，不僅涉及到死者的人格尊嚴(yán)，也會(huì)影響到其親人，甚至是社會(huì)秩序與風(fēng)俗。死者肖像利益中精神利益、財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)遵從公序良俗的原則。行為人利用死者肖像應(yīng)當(dāng)遵從公共秩序和善良風(fēng)俗。

2.意思自治原則

意思自治原則主要體現(xiàn)在死者肖像利益的財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)方面，財(cái)產(chǎn)利益通過死者生前的意思或者身故后相關(guān)人（主要指死者近親屬，也包括沒有近親屬的有法律進(jìn)行規(guī)定的其他利害關(guān)系人）的授權(quán)，可以進(jìn)行商業(yè)盈利使用。在進(jìn)行商業(yè)盈利使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循意思自治的原則。

肖像可以普遍存在于著作權(quán)中的美術(shù)作品、攝影作品、電影作品等中，當(dāng)其滿足著作權(quán)法中作品的條件時(shí)，死者肖像利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。當(dāng)死者肖像作為商標(biāo)注冊時(shí)，受商標(biāo)法保護(hù)。在進(jìn)行商業(yè)盈利使用時(shí)，通過許可他人使用來獲得許可使用費(fèi)，可以體現(xiàn)出意思自治原則。

此外，從《民法通則》第100條的擴(kuò)張解釋和適用角度出發(fā)，意思自治的原則作為死者肖像利益保護(hù)原則也有其法理依據(jù)?！肮褚辉~按字面及通常的文義解釋，僅指生存者，不包括死者。但為使保護(hù)死者的肖像權(quán)能夠被涵蓋進(jìn)去，需要法官創(chuàng)造性地適用此條，將死者也包括進(jìn)去。當(dāng)然死人無法同意，故這里的同意應(yīng)理解為生前同意，未經(jīng)死者生前同意使用其肖像的構(gòu)成侵權(quán)。”[5]如若獲得死者身前同意，在被訴侵權(quán)時(shí)，即可進(jìn)行有效的抗辯。

3.非營利合理使用原則

非營利合理使用原則是指公眾人物死者的肖像可以被非營利合理使用，這是公眾人物死者作為生前公眾人物的公眾性而產(chǎn)生的適用原則。公眾人物作為具有代表一個(gè)時(shí)代風(fēng)貌文化等特征的歷史性的影響人物，對其死去后的肖像使用中允許非營利性的合理使用是其作為公眾人物人格權(quán)具有一定的限制而產(chǎn)生的特別原則。此外，允許非營利性的合理使用有助于優(yōu)秀文化的傳播、實(shí)現(xiàn)社會(huì)教育等目的。非營利合理使用原則可以包含的特殊情形是非公眾人物（也即一般人物）生前自愿同意其肖像可以被非營利合理使用，但這并不是非營利合理使用原則的重點(diǎn)所在。

（二）死者肖像利益保護(hù)的內(nèi)容

死者肖像利益包括精神利益和財(cái)產(chǎn)利益。精神利益包括四部分：一是死者作為自然人而固有的人格尊嚴(yán)[6]，二是死者近親屬的尊敬懷念之情[7]，以及公眾對死亡名人的尊敬愛戴之情[8]，歷史罪人在其歷史判定的罪行之外不受歪曲的人格尊嚴(yán)[9]。財(cái)產(chǎn)利益主要為肖像被使用而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益。

（三）公眾人物死者與一般人物死者肖像利益的區(qū)別保護(hù)

公眾人物作為特殊主體的一類，由于其公眾性特征，其人格權(quán)利應(yīng)當(dāng)有一定的限制，這與一般人物死者的肖像利益保護(hù)有區(qū)別。公眾人物死者肖像利益的限制方面主要在公眾人物死者肖像可以非營利合理使用如教育、演講、社交軟件等使用公眾人物肖像等等。正如在馬丁·路德·金后人索要肖像費(fèi)的新聞報(bào)道中：“英國劍橋大學(xué)歷史學(xué)家戴維·加羅說：‘我不認(rèn)為杰斐遜家族、林肯家族或任何其他家族會(huì)因在華盛頓為先輩建立紀(jì)念碑而收取費(fèi)用。任何家族都會(huì)因自己的祖先在哥倫比亞特區(qū)得到瞻仰和紀(jì)念感到無比榮耀，根本不會(huì)想到索要一分錢?！盵10]

一般人物死者肖像保護(hù)不同于公眾人物死者肖像利益保護(hù)。尤其是一般人物死者肖像不宜適用非營利合理使用原則，廣義上看，可認(rèn)為是一般人物死者不被披露的個(gè)人隱私，包含在一般人物死者的人格尊嚴(yán)中被更為特殊的保護(hù)，這是一般人物死者不同于公眾人物死者受到限制的外在表現(xiàn)。除非該死者生前允許這種非營利合理使用，也就是前文所述非營利合理使用原則包含的特殊情形。實(shí)際上，一般人物死者知名度不高，其肖像的利益價(jià)值并不高，這種特殊情形也不會(huì)常見。

不難理解，公眾人物死者與一般人物死者肖像利益的財(cái)產(chǎn)利益價(jià)值有較大的差別。“通常死者生前知名度和影響力越高，轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)利益的可能性及其所影響的利益量就越大，其近親屬可以繼承的財(cái)產(chǎn)利益也就越大?！盵11]但并不能認(rèn)為一般人物死者肖像利益就沒有財(cái)產(chǎn)利益，只是其財(cái)產(chǎn)利益較低，也有可能具有商業(yè)價(jià)值。

公眾人物死者與一般人物死者其肖像利益的財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)方式相似，即按照意思自治，通過合同授權(quán)他人營利性使用獲得使用費(fèi)。精神利益保護(hù)則應(yīng)遵從公序良俗。

（四）死者肖像利益中精神利益永久保護(hù)與財(cái)產(chǎn)利益的短期保護(hù)

死者肖像利益的精神利益保護(hù)期限應(yīng)當(dāng)是永久的。理由有二：其一，允許非營利性的合理使用，死者肖像利益的精神利益的受益范圍受到限制，相應(yīng)地給予擴(kuò)大其保護(hù)期限，體現(xiàn)了法律的正義。其二，死者肖像利益的精神利益是長期不滅的，尤其是名人的歷史效應(yīng)，其精神利益是長期存在的，保護(hù)其肖像不受歪曲、侮辱性使用尤其重要。正如大陸的“孔子名譽(yù)權(quán)”官司[12]，臺灣地區(qū)發(fā)生的“韓愈名譽(yù)權(quán)案”，都體現(xiàn)了保護(hù)歷史名人人格利益的意義。

持死者人格精神利益有期限保護(hù)的觀點(diǎn)認(rèn)為：“對于我國死者人格精神利益的保護(hù)期限，可以考慮類推適用《著作權(quán)法》第21條的規(guī)定，設(shè)定為50年。從解釋論看，此種主張具有類推適用的法理基礎(chǔ)，因?yàn)榧热话l(fā)表權(quán)也是著作人身權(quán)之一種，在作者死后只保護(hù)50年，死者的其他人格上精神利益自應(yīng)當(dāng)與此保持一致，而且也沒有足夠的理由能夠說明作者與一般人在人格精神利益保護(hù)上有什么區(qū)別。”[13]然而，精神利益的有期限保護(hù)的理論基礎(chǔ)也有可辯駁之處。其一，精神利益是永久的，對大眾有長期而廣泛的影響，基于其無體性而易于被侵犯，有期限保護(hù)不足以保護(hù)死者的肖像利益；其二，著作權(quán)法中的人格權(quán)內(nèi)容保護(hù)期限更多的是永久保護(hù)。盡管發(fā)表權(quán)是有限保護(hù)，但署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)是永久保護(hù)。更值得注意的是署名權(quán)與肖像權(quán)更為類似，肖像權(quán)中的人格精神利益永久保護(hù)更有其合理性。

死者肖像利益的財(cái)產(chǎn)利益表現(xiàn)在其肖像被使用而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益。死者肖像利益的財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)當(dāng)是短期保護(hù)。理由有二：其一，死者是“準(zhǔn)人格者”，其已經(jīng)不是活著的自然人，已經(jīng)喪失法律主體資格，但其仍有一定利益。其肖像利益的財(cái)產(chǎn)利益不是永久保護(hù)、也不是不保護(hù)，應(yīng)當(dāng)是短期保護(hù)。其二，肖像被運(yùn)用在知識產(chǎn)權(quán)中，如專利權(quán)、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是有確定期限的，商標(biāo)權(quán)雖可以長期取得，但是需要續(xù)展，可見肖像利益的財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)亦應(yīng)協(xié)調(diào)為短期保護(hù)。

從另一方面講，正如上文所述，死者肖像利益的精神利益有其公共屬性的一面，不同于財(cái)產(chǎn)利益更體現(xiàn)為私權(quán)屬性，這也要求對死者肖像利益的精神利益提供永久保護(hù)，財(cái)產(chǎn)利益則為短期保護(hù)。

（五）死者肖像利益保護(hù)的直接保護(hù)與間接保護(hù)

直接保護(hù)是指保護(hù)的權(quán)利人是死者本身，而間接保護(hù)則是指保護(hù)通過繼承等方式獲得繼受死者的權(quán)利的相關(guān)人（主要指死者近親屬，也包括沒有近親屬的有法律進(jìn)行規(guī)定的其他利害關(guān)系人）。

死者的肖像利益中的精神利益屬于死者專有的人格利益，無法轉(zhuǎn)移他人，死者肖像利益中的精神利益保護(hù)是直接保護(hù)，保護(hù)的是死者的人格尊嚴(yán)?！八勒呓H屬的尊敬懷念之情”，及“公眾對死亡名人的尊敬愛戴之情”這類精神利益，其實(shí)質(zhì)仍是保護(hù)死者的人格尊嚴(yán)，是死者的人格尊嚴(yán)所派生而來的，通過死者近親屬、公眾感知而成的死者精神利益的外化。這類利益雖保護(hù)的是死者本身的利益，但是權(quán)利的行使是賦予死者近親屬，公眾的，由其代為行使權(quán)利。可以認(rèn)為這類精神利益保護(hù)也是直接保護(hù)，是由相關(guān)人代為行使其權(quán)利的保護(hù)。

死者的肖像利益中的財(cái)產(chǎn)利益的行使是通過死者本人生前的意思表示或者死者身故后相關(guān)人的意思表示進(jìn)行的，是通過合同行為進(jìn)行相應(yīng)的保護(hù)。因此，死者肖像利益的財(cái)產(chǎn)利益根據(jù)意思表示的來源不同分為兩類，意思表示來于死者生前這一類是直接保護(hù)，保護(hù)死者本人的利益，意思表示來于死者身故后相關(guān)人，則是間接保護(hù)。

（六）死者肖像利益侵權(quán)認(rèn)定

死者肖像利益侵權(quán)認(rèn)定，從精神利益與財(cái)產(chǎn)利益兩方面分析。公眾人物死者肖像利益的精神利益，允許非營利合理使用，那么不當(dāng)使用即歪曲、侮辱地使用構(gòu)成侵權(quán)，這里也適用于非營利合理使用包含的特殊情形。而一般人物死者肖像利益的精神利益是納入廣義個(gè)人隱私范疇，未經(jīng)允許被披露即構(gòu)成侵權(quán)。

死者肖像利益的財(cái)產(chǎn)利益，依照私法上的意思自治，未取得死者生前同意或者死者身故后相關(guān)人同意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵權(quán)。

4 小結(jié)

目前，死者的肖像利益保護(hù)在立法、司法實(shí)踐中沒有確定統(tǒng)一的認(rèn)識。為了完善立法、統(tǒng)一司法，首先，可以將肖像利益區(qū)分為精神利益與財(cái)產(chǎn)利益分別保護(hù)。其次，可以確立死者肖像利益的公序良俗原則、意思自治原則、非營利合理使用原則，通過區(qū)分公眾人物死者與一般人物死者，實(shí)現(xiàn)具體的、不同類型的體系化保護(hù)，提供精神利益永久保護(hù)與財(cái)產(chǎn)利益的短期保護(hù)，并從直接保護(hù)與間接保護(hù)、侵權(quán)認(rèn)定等方面來具體構(gòu)建死者肖像利益保護(hù)機(jī)制。

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[20]王利明.公眾人物人格權(quán)的限制和保護(hù)[J].中洲學(xué)刊，2005，（2）：92-98.

注釋

[1]《魯迅像傳》引發(fā)肖像權(quán)之爭，載北大法寶http：//www.pkulaw.cn/case/pal_1258587857.html？keywords=《魯迅像傳》&match=Exact，2016年10月23日最后訪問。

[2]北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司與鄧長富人格權(quán)糾紛上訴案，載北大法寶http：//www.pkulaw.cn/case/pfnl_121772073.html？keywords=北京聯(lián)合出版有限責(zé)任公司與鄧長富人格權(quán)糾紛上訴案&match=Exact，2016年10月23日最后訪問。

[3]張莉.人格權(quán)法中的“特殊主體”及其權(quán)益的特殊保護(hù)[J].清華法學(xué)，2013，（2）：61-72.

[4]張莉.胎兒的準(zhǔn)人格及其人格利益的保護(hù)[J].政法論壇，2007，（4）：164-170.

[5]亓培冰.死者肖像權(quán)的保護(hù)及其法律適用[J].人民司法，2000，（5）：22-24.

[6]同我國《憲法》、《民法》等規(guī)定上看，人格尊嚴(yán)是人格權(quán)的重要部分，那么死者人格尊嚴(yán)在死者肖像利益中占有重要部分，而且屬于其精神利益的內(nèi)容。

[7]張紅.死者人格精神利益保護(hù)：案例比較與法官造法[J].法商研究，2010，（4）：143-152.

[8]死亡名人的肖像不受歪曲和侮辱符合公序良俗，符合普通人的一般道德認(rèn)識，這體現(xiàn)公眾對名人尊敬愛戴之情，應(yīng)當(dāng)歸入死者肖像利益的精神利益中。特別是當(dāng)名人沒有近親屬代為維護(hù)其肖像利益的時(shí)候，賦予公眾這種由名人死者肖像利益的精神利益派生而來的利益，可以為實(shí)現(xiàn)維護(hù)名人權(quán)益提供法理基礎(chǔ)。

[9]毫無疑問，死者范疇涵蓋了歷史罪人。總體而言，歷史的判定是較為合理的，歷史罪人在超出歷史判定的罪行之外的人格尊嚴(yán)不受歪曲。但因法律、道德、文化、經(jīng)濟(jì)等因素考量，歷史罪人的肖像會(huì)受到較為嚴(yán)格的限制使用，侵犯此類精神利益的情況會(huì)極少，因此除此處之外不作展開論述。

[10]馬丁·路德·金后人索要肖像費(fèi)，載網(wǎng)易新聞http：//news.163.com/09/0419/03/57806OPC0001121M.html，2016年10月23日最后訪問。

[11]王利明.論人格權(quán)商品化[J].法律科學(xué)，2013，（4）：54-61.

[12]馮象.政法筆記[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012：154-158.

[13]張紅.死者人格精神利益保護(hù)：案例比較與法官造法[J].法商研究，2010，（4）：143-152.

作者簡介

肖志平（1989-），男，福建三明，福建師范大學(xué)法學(xué)院法學(xué)碩士，主要研究方向：民商法，知識產(chǎn)權(quán)法。