張 順

● 本期聚焦：法律方法論專題

直覺主義法律發(fā)現(xiàn)模式及其偏差控制

張 順*

在認知心理學上，一般將直覺視為一種信息的加工處理機制，即根據(jù)輸入的信息來準確、快捷地輸出處理的結(jié)果。在法律發(fā)現(xiàn)的過程中，直覺的作用主要表現(xiàn)在法條的獲取、結(jié)論的預(yù)設(shè)和權(quán)衡、法律解釋等方面。由于直覺機制依賴于法官的經(jīng)驗和專業(yè)知識，且受到人類認知規(guī)律的束縛，因而作為法律發(fā)現(xiàn)方法的直覺主義可能產(chǎn)生偏差，進而需要通過職業(yè)準入、訴訟程序等制度對直覺偏差進行控制。在法教義學的視閾下，通過引入校正程序和正當化程序，可以將直覺主義法律發(fā)現(xiàn)模式徹底改造成一種可被接受的司法決定模式，即“直覺—校正—正當化”。

直覺；法律發(fā)現(xiàn)；司法決定；偏差控制

在日常司法實踐中，負責處理案件爭議的法官都要回答“適用于該案的法律是什么”這樣一個規(guī)范性、參與性、可辯論的問題，從而為案件解決提供妥善的、權(quán)威的法律理由。這不是一個深刻的哲學問題，因為它并不要求法官對法律進行概括描述；它更多地表現(xiàn)為一個充分運用既有的法律素材、法律知識與技能對問題進行解決的實踐問題。在學理上，學者們將為待決案件尋找法律推理大前提的過程稱為法律發(fā)現(xiàn)，或者“找法”。法律發(fā)現(xiàn)研究所關(guān)注的核心問題在于，是否存在一種理性的、可操作的、程式化的技術(shù)或技能。美國學者哈奇森認為，考慮所有可能的情形，法官發(fā)現(xiàn)法律、進行裁判的方法有四種，分別是：（1）深思熟慮（cogitative），即通過反思（reflection）和邏輯思辨；（2）碰運氣（aleatory），如通過擲骰子；（3）直覺（intuitive），通過感覺（feeling）或者預(yù)感（hunch）；（4）糊涂的（asinine）。①See Joseph C. Hutcheson，The Judgment Intuitive：the Function of the “hunch” in Judicial Decision，39 South Texas Law Review 1998，p.891.法國學者斯坦納則認為，尋找大前提的過程不能僅僅依靠演繹推理，還需要借助歸納、類比、勸說和自由裁量。②See Eva Steiner，F(xiàn)rench Legal Method，Oxford University Press，2002，p.142.美國法人類學家吉爾茲歸納了兩種法律決定模式，分別是對應(yīng)反映說（matching image）和法律摹仿說（jural mimesis），前者是把已經(jīng)確立的規(guī)范適用于所發(fā)現(xiàn)的事實，后者則是一種以話語為核心的理論，它把審判視為在一般律令（不論如何表達）的條件語式與具體案件（不論如何論證）的因果語式之間來回運動的過程。①［美］克利福德·吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1994年版，第82頁。根據(jù)各國的司法實踐和理論研究成果，以及其所對應(yīng)的哲學基礎(chǔ)，筆者擬將法律發(fā)現(xiàn)的模式（程序規(guī)則）歸結(jié)為四種類型，分別是直覺主義、形式主義、經(jīng)驗主義和實用主義。本文將以直覺主義法律發(fā)現(xiàn)模式作為研究對象，著重探討與此相關(guān)的四個基礎(chǔ)性的問題。

一、直覺的概念與特征

什么是直覺，直覺以怎樣的方式作用于人的認知和判斷活動，這個問題是我們所要面對的首要問題。在詞源學上，與直覺相關(guān)的英語表達有三個，分別是hunch、heuristic和intuition。國內(nèi)一般將hunch翻譯為預(yù)感，而hunch of judge就是指法官的預(yù)感。預(yù)感本身是與宗教或者迷信相關(guān)聯(lián)的一個概念，它大多代表的是有特殊能力者預(yù)測未來、占卜兇吉的一種能力。②參見莊和誠編著：《英語習語探源》，上海外語教育出版社2002年版，第288頁。例如，美國總統(tǒng)林肯就曾預(yù)感自己有一天會被刺殺。heuristic為啟發(fā)式、啟發(fā)法，是一種憑借經(jīng)驗解決問題的方法，具體是指根據(jù)現(xiàn)有問題狀態(tài)與目標狀態(tài)的相似關(guān)系，采取較少操作來解決問題的方法。③參見葛明貴主編：《普通心理學》，合肥工業(yè)大學出版社2011年版，第219頁。理論上通常將啟發(fā)法作為直接思維的一種類型。④參見李安：《司法過程的直覺及其偏差控制》，載《中國社會科學》2013年第5期。與intuition相關(guān)的一個語詞是instinct，兩者都有本能、直覺之共同含義，由此可以衍生出這樣的結(jié)論，即直覺屬于人的本能。intuition的另外一種解釋是語感，相當于linguistic feeling，它是指說話者（尤其指說母語的人）對于所說的句子的語法正確性的判斷。⑤參見陳新雄等編著：《語言學辭典》，三民書局1989年版，第315頁。雖然適用的領(lǐng)域有所不同，但是內(nèi)在的邏輯卻是相同的，即兼屬于個體對于事物屬性的認知。嚴格說來，這些術(shù)語之間并沒有本質(zhì)的區(qū)別，相互間的替換使用也不會引起誤解。

在認知心理學上，一般將直覺視為一種信息的加工處理機制，即如何根據(jù)輸入的信息準確、快捷地處理并輸出所需要的信息?！杜＝蛐睦韺W詞典》對直覺的解釋是快速的理解（understanding）、了解（knowledge）和知曉（awareness）；不同于知覺（perception）和推理（reasoning）。所謂快速的理解，是指一個人可以迅速地理解某個概念、語詞，并準確地加以適用，卻無法言明適用時所遵循的規(guī)則。⑥See Andrew M. Colman，Oxford Dictionary of Psychology（Second Edition），Oxford University Press，2006，p.389.《麥克米倫心理學詞典》對直覺的定義則有所不同，它更加強調(diào)直覺中的反意識、反論證要素，“任何判斷的達成，無須意識到它是如何被證成的”⑦See Stuart Sutherland，Macmillan Dictionary of Psychology，The Macmillan Press Ltd.，1989，p.217.。美國學者雷伯所編纂的《心理學詞典》將直覺定義為：“直接而瞬間的、未經(jīng)意識思維和判斷而發(fā)生的一種正在領(lǐng)會或知道的方式?！迸c這一術(shù)語相伴的有兩種不同的涵義：（1）這一過程是中介的，且有點神秘莫測；（2）它是內(nèi)隱地、無意識地理解的一種對微妙線索或關(guān)系的反應(yīng)。⑧參見［美］阿瑟·S·雷伯：《心理學詞典》，李伯黍等譯，上海譯文出版社1996年版，第425頁。在雷伯看來，前者近乎是不科學的，盡管這一涵義在非專業(yè)文獻中極常見；后者則暗示著在面臨復雜情境中的人類行為，有許多困難卻令人著迷的問題。

關(guān)于直覺的特征，形成了樂觀與悲觀兩種極端對立的立場。悲觀主義者所理解的直覺，是漫無目標的（unfocussed）、誤導性的；⑨See Mark Rowlands，Arguments from Intuition in Judith Jarivis Thomson’s “A Defense of Abortion” and Ronald Dworkin’s Life’s Dominion，17 UCL Jurisprudence Review 2011，p.9.是無邏輯的、武斷的、不便利的。⑩See R. George Wright，The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking，42 Houston Law Review 2006，p.1419.而在樂觀主義者看來，直覺是自我演繹的，是快速并理智的，更能導向正確的結(jié)果。①蘇聯(lián)文藝學家尼季伏洛娃將直覺的特點歸納為以下七個方面：（1）直接性；（2）沒有推論；（3）不存在某種努力和困難過程，似乎是自己進行的；（4）過程伴隨著對直覺結(jié)果之正確性的堅信感；（5）這一過程的理智性，它使直覺有別于沖動性行為；（6）直覺過程同解決新問題的聯(lián)系，這使它有別于習慣和熟練；（7）快速性，在某些場合直覺過程進行的瞬間性，這種瞬間性在評價被感知對象時特別引人注目。轉(zhuǎn)引自陳銳：《法律推理論》，山東人民出版社2006年版，第191頁。從更為中立的立場，可以將直覺的特征歸納如下：（1）瞬間性。認知心理學一般將直覺視為一種信息加工的心理捷徑，即從信息的輸入到信息的輸出，只需要耗費極少的時間。例如，德國學者葛拉威爾就曾以“半秒直覺”（gut feelings）來形容直覺思維的效率。②參見［德］Gerd Gigerenzer：《半秒直覺》，饒偉立譯，大塊文化2009年版。（2）或然性。樂觀主義者認為，人們憑借直覺可以從紛繁復雜的現(xiàn)象中感悟到某些內(nèi)在的東西，捕捉住事物的本質(zhì)；③參見龍宗智：《上帝怎樣審判》，中國法制出版社2000年版，第217頁。持謹慎態(tài)度的學者則意識到建立在個人經(jīng)驗、閱歷與知識理解基礎(chǔ)之上的直覺判斷，難免具有片面性。④對直覺裁判頗有研究的李安教授認為，“結(jié)論效力的待證性”才是直覺思維的基本特征。法律直覺的結(jié)論是或然的，但這種或然畢竟是在意識清楚、理智清晰的情形下作出的，與沖動截然不同。由于直覺結(jié)論的獲得更多建立在個人的經(jīng)驗、閱歷與知識理解基礎(chǔ)之上，難免具有片面性，而且面對同樣的問題，另一不具有類似經(jīng)驗、閱歷與知識背景的人就不一定會產(chǎn)生類似直覺。因此直覺的結(jié)論往往不具有主體間的溝通意義，其結(jié)論也難以獲得有效性。參見李安：《法律直覺是什么》，載《杭州師范大學學報（社會科學版）》2013年第5期。（3）反意識性。直覺在發(fā)揮作用時，并不受個人意志的直接控制，這類似于弗洛伊德所說的“本我”或者“潛意識”。當然，這并不是說直覺本身與人的意志無任何瓜葛，直覺仍作用于人的思辨過程，如處理某個法律問題；只是直覺本身是無法被操縱的，人們也無法預(yù)知直覺何時會產(chǎn)生。（4）非邏輯性。直覺的運用有時無須求助于語言、概念、類型等思維中介，直覺思維的過程也無法像邏輯思維過程一樣，被細致地還原為一個個相連的思維步驟。英國學者西季威克就曾斷言：“當我把一個關(guān)于行為的正當性或錯誤性的判斷稱為‘直覺性的’時候，我不是在預(yù)先斷定這一判斷從哲學角度思考的終極效準問題；我僅僅是指它的真實性是被當下明顯地認識到的，而不是作為推理的結(jié)果而被認識到的。”⑤［英］西季威克；《倫理學方法》，廖申白譯，中國社會科學出版社1993年版，第231頁。通過直覺思維，所能得到的是一個相對確定的結(jié)論，或者大致確定的判斷。

與直覺具有緊密關(guān)聯(lián)的兩個概念分別是靈感和想象。靈感屬于直覺的一種特殊的情形，當一個直覺的發(fā)生是由于一個非常態(tài)的因素（如意外、夢境），使得直覺本身變得可遇而不可求時，這種直覺就被稱為靈感。⑥參見張成敏：《案史：西方經(jīng)典與邏輯》，中國檢察出版社2002年版，第232頁。換言之，雖然有明確的指稱對象和內(nèi)容，但是靈感一般并不發(fā)生于人類思考某一特定問題的過程之中，而是在某些偶然因素的影響下產(chǎn)生。例如，牛頓發(fā)現(xiàn)萬有引力的靈感來源于蘋果的墜落。⑦當然，我們并不能因此就得出結(jié)論認為靈感不受任何經(jīng)驗與理性的束縛，因為任何靈感的發(fā)生都源于思考者對某一特定問題的長期思辨。只是過于繁雜的思辨可能反而會束縛人的創(chuàng)造性思維，而在一個偶然因素的作用下，靈感得以產(chǎn)生，問題也就迎刃而解了。想象則與一般的推斷有所區(qū)別，它并不是憑空產(chǎn)生的，而是依賴于一定的推斷前提、條件；并從這個前提出發(fā)，得到一個具象的圖景，或者抽象的圖景。⑧參見張成敏：《案史：西方經(jīng)典與邏輯》，中國檢察出版社2002年版，第233頁。例如，法官在還原個案事實的過程中就需要想象這樣一個思維工具，因為當事人所提供的證據(jù)只是事實的片段化反映，只是一個“骨架”，法官就需要運用想象來填補之，才能使得事實有血有肉，符合完整性與邏輯性的要求。因此，在某種意義上，想象本身并非毫無理性可言，它同樣需要運用邏輯規(guī)則；只是在想象的過程中，會促發(fā)人的直覺，從而使想象脫離理性的羈束。

由于通說一般將直覺理解為一種非邏輯、反意識的思維方式，因而直覺被視為理性思維的對立物。早在17世紀，哲學數(shù)理學家帕斯卡爾就曾指出：“心靈的活動有其自身的原因，而理性卻無法知曉?！雹釁⒁姡勖溃荽骶S·邁爾斯：《社會心理學》（第八版），侯玉波等譯，人民郵電出版社2006年版，第79頁。以笛卡爾、康德等為代表的西方近現(xiàn)代哲學家，也是以人類理性作為最主要的研究對象。盡管到了20世紀隨著精神科學的發(fā)展，人類逐漸對直覺的、無意識的思維有了深入的理解，但是直覺仍然沒有被視為一種科學的決策方式，在諸多認知心理學的文獻中至今難覓直覺思維的蹤影。①參見［美］John B. Best：《認識心理學》，黃秀瑄譯，心理出版社股份有限公司2005年版；陳烜之主編：《認知心理學》，五南圖書出版股份有限公司2007年版；王甦、汪安全：《認知心理學》，五南圖書出版股份有限公司2004年版；等等。例如，美國著名認知心理學家赫伯特·西蒙提出了著名的“有限理性說”，但是西蒙所論述的有限理性并不涵蓋直覺思維，而只是討論了不完全信息等因素對理性思維的干擾。②參見［美］赫伯特·西蒙：《現(xiàn)代決策理論的基石》，楊礫、徐立譯，北京經(jīng)濟學院出版社1989年版，第45頁以下。當然，也有學者認為，直覺并非排除邏輯或者沒有邏輯，而只是壓縮了邏輯或者省略了某些邏輯步驟。③參見張成敏：《案史：西方經(jīng)典與邏輯》，中國檢察出版社2002年版，第232頁。例如，在事實認知過程中，直覺地發(fā)現(xiàn)某個事實存在瑕疵，最后在其他證據(jù)的佐證下得以證實。在這樣的情況下，就很難說直覺沒有任何理性可言，因為直覺的背后隱藏著經(jīng)驗的積累。20世紀60年代以來的心理學研究也在不斷揭示著直覺思維的奧妙：直覺的核心要素是不受意識控制的、自動化的“推理”和“頓悟”，而直接性可以被視為直覺機制的特點。④參見李安：《新老法律現(xiàn)實主義司法直覺的嬗變》，載《杭州師范大學學報（社會科學版）》2014年第5期。換句話說，直覺思維中仍然包含了推理的要素，只是這種推理是不受認知監(jiān)控的、自動化的，有違被普遍接受的推理概念。

直覺與理性的關(guān)系也許實在難以道明，但是與經(jīng)驗的關(guān)系則相對比較明了。盧埃林就認為，我們不能將直覺僅僅視為一種主觀的揣測或者臆測（a matter of mere guesswork），它同樣需要一定的技術(shù)支撐，包括判斷力、想象和知識。其中，知識的多寡來源于對以往法院做法的熟悉程度，越以開放的姿態(tài)閱讀盡可能多的判例，法官運用直覺思維的技巧也就越嫻熟。⑤See K. N. Llewellyn，The Bramble Bush，Oceana Publications，1960，p.98.美國學者賽蒙也同樣認為，思考的直覺和行為模式（推理）之間并不相互沖突，所有縝密的判斷都需要依賴于兩者的共同作用，即有如搜索般的推理過程和對熟識形態(tài)的驟然認知。直覺之所以能夠發(fā)揮這樣的作用，重要的原因在于它依托于早期探究得來的知識。⑥參見［美］赫伯·賽蒙：《人類事物的理性》，林鐘沂譯，臺灣森大圖書有限公司1988年版，第25頁。也就是說，直覺不僅是人類認知能力的重要組成部分，而且是人類認知事物過程的重要一環(huán)。雖然人類尚無法全然解析直覺運作的內(nèi)在機理，但是可以肯定的是，直覺能力的背后隱藏著一套直覺思維賴以維持的“無意識知識”，⑦參見楊春鼎：《直覺、表象與思維》，福建教育出版社1990年版，第31頁。或者說人們已然無法意識到的經(jīng)驗性知識，否則所謂的直覺判斷就連“盲人摸象”都不是，因為盲人至少還對客觀世界存在一定的認知。

二、法律發(fā)現(xiàn)過程中直覺作用的類型化分析

鑒于直覺的本質(zhì)屬性，基于精確化和穩(wěn)妥性的考慮，法官原則上不會在判決書中陳述具體的法律發(fā)現(xiàn)過程，⑧當然也有例外。例如，大法官威爾遜在其為Morgentaler案所撰寫的法律意見書中，一方面十分清晰地陳述了法律發(fā)現(xiàn)的過程，另一方面也將法律發(fā)現(xiàn)的過程作為一種特殊的法律論證方式加以對待。See Bruce Anderson，“Discovery” in Legal Decision-Making，Kluwer Academic Publishers，1996，pp.62-65.更不會直接言明直覺在法律發(fā)現(xiàn)過程中的作用機理。⑨以直覺作為關(guān)鍵詞在北大法寶的“案例與裁判文書”數(shù)據(jù)庫中進行檢索（全文檢索），可以檢索到134份判決書（其中，民事、刑事、行政、知識產(chǎn)權(quán)和國家賠償類案件分別為46、22、3、61、2件）。在這些判決書中，直覺思維主要運用于事實的合法性審查與認定，而且大多是在否定的意義上使用直覺一詞。這一檢索結(jié)果在一定程度上印證了文中的判斷，但并不能因此就表明法官在法律發(fā)現(xiàn)過程中沒有促發(fā)甚至信賴直覺。（檢索日期為2015年9月29日）好在即便極少使用直覺一詞，通過挖掘與直覺具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的“常識”、“經(jīng)驗”等詞的使用頻率與方式，我們?nèi)匀荒軌蚋Q見直覺參與法律發(fā)現(xiàn)的內(nèi)在過程。⑩直覺與常識的關(guān)聯(lián)在于，兩者都是顯而易見的，甚至是不證自明的；直覺與經(jīng)驗結(jié)盟的原因是經(jīng)驗對直覺的誘發(fā)意義。See R. George Wright，The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking，42 Houston Law Review 2006，pp.1385-1388.結(jié)合相關(guān)的研究成果，大致可以歸納為以下三種類型：一是通過直覺直接獲得法條；二是通過直覺思維獲得一個暫時的結(jié)論，并由此反推可資適用的法條（或法律規(guī)范）；①參見李安：《司法過程的直覺及其偏差控制》，載《中國社會科學》2013年第5期。三是直覺在法律解釋等待決策事項上的獨特作用。在許多場合，這三種類型可能是混同的，只是為了分析的便利，才將三者作為獨立的類型加以分析。

（一）法條獲取的直覺

法官在根據(jù)案件事實進行法律發(fā)現(xiàn)時，可能會遇到這樣一種情況，即依靠個人的直覺直接發(fā)現(xiàn)可資適用的法條，或者具體的法律規(guī)則；如果發(fā)現(xiàn)的是法律規(guī)則，那么法官就需要將其還原為相對應(yīng)的法律條款。法官運用直覺思維，就能避免通過笨拙的法律檢索對成千上萬的法條逐一進行分析與對比，才能發(fā)現(xiàn)可資適用的法律條文的尷尬局面。例如，針對最為普通的盜竊案，法官就能借助直覺聯(lián)系到刑法中有關(guān)盜竊罪的相關(guān)條款。不過，也常會存在這樣一種情況，即直覺能夠幫助法官大致確定可資適用的法律規(guī)則的范圍，卻無法落實到具體的法條或法律規(guī)則。

當然，法條獲取的直覺并不是憑空產(chǎn)生的，它的產(chǎn)生“得益”于以下兩個因素的共同作用：一是訴訟雙方（當事人、檢察官或者律師等）就個案的法律適用所提出的建議；二是法官處理以往大量案件所形成的慣性思維。

眾所周知，現(xiàn)代訴訟制度賦予訴訟雙方就法律適用提供合理建議的權(quán)利。無論是對于法律缺乏系統(tǒng)認知的當事人，還是具有專業(yè)素養(yǎng)的檢察官、律師或者行政主體（一般是法務(wù)部門），都能夠就待決案件的法律適用提出意見。雖然這些主體在提供法律意見時會受到各自立場的影響，但是他們?nèi)孕枰诩扔械姆审w系內(nèi)操作?？赡艿慕Y(jié)果是，訴訟雙方提供多種、多元的法律適用建議。這雖然在一定程度上會增加法官決策的負擔，但是也有利于防止法官偏聽偏信，起到提示法官采納合理法律意見的作用。在大多數(shù)情況下，法官只會在訴訟雙方所提供的法律意見中進行法律發(fā)現(xiàn)，這樣會大大降低法律發(fā)現(xiàn)的成本，除非這些關(guān)于案件的法律意見與法官的直覺產(chǎn)生嚴重的沖突。也就是說，直覺在此場合扮演了雙重的角色：一是根據(jù)直覺思維判斷這些法律意見哪一個更為合理；二是當直覺不贊同這些意見時，法官就需要根據(jù)個人的直覺重新進行法律發(fā)現(xiàn)。

拋開訴訟雙方所提供的法律意見，法官還可以憑借慣性思維進行直覺發(fā)現(xiàn)。所謂慣性思維，就是指法官在日常的司法實踐過程中，通過大量、相似案件的處理而形成的對于同一類型案件的法律適用所產(chǎn)生的習慣性思維方式。慣性思維不是以純粹的法律文本作為操作基礎(chǔ)，而是以與法律規(guī)則相匹配的典型案例作為直覺思維的起點。例如，圍繞我國《行政訴訟法》第12條有關(guān)受案范圍的規(guī)定，就會形成多個與之相匹配的典型案例群。在發(fā)生學上，這些典型案例并不是由立法者所創(chuàng)制，而更可能是法官在接受法律教育的過程中繼受的，也可能是改造司法實踐中最為常見的案件而形成。在處理待決案件的過程中，法官通常會根據(jù)當前個案與典型案件的類似性進行直覺判斷，以便確定該案與哪一個或者幾個典型案例最為相似，由此將該案劃入典型案例所確立的法律類別。由于典型案例本身與法律規(guī)則是一一對應(yīng)的，因而直覺判斷的結(jié)果就是確定了典型案例所適用的法律規(guī)則。需要說明的是，這些典型案例潛藏在法官的“潛意識”中，法官在比較過程中不可能將所有可能的典型案例一一羅列出來，它更多地表現(xiàn)為一種頓悟或者聯(lián)想，因此可能缺乏嚴密的邏輯性。

（二）結(jié)論發(fā)現(xiàn)的直覺

通過直覺思維獲得具體的法律規(guī)則，然后再根據(jù)法律規(guī)則（尋繹法律文本）推導出個案判決，是最為理想的狀態(tài)。法官在依據(jù)直覺發(fā)現(xiàn)法律的過程中，還存在著另外一種可能性，即法官在案件事實、經(jīng)驗和直覺的指引下，提出一個或者幾個可能的結(jié)論，然后再根據(jù)結(jié)論“反推”可資適用的法律規(guī)則。在發(fā)現(xiàn)幾個可能結(jié)論的場合，法官還需要判斷哪一個結(jié)論是最為妥當?shù)?。然而，這并不是說在結(jié)論發(fā)現(xiàn)的直覺的作用下，法官只會提出暫時的結(jié)論預(yù)設(shè)，法官可能也會為這個推測提供一個初步的法理（理由），只是這個理由需要被轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)范。

在科學哲學領(lǐng)域，這種從結(jié)論出發(fā)的方法被稱為假設(shè)，英國著名科學哲學家卡爾·波普爾則將其命名為“試錯”①參見［英］卡爾·波普爾：《歷史決定論的貧困》，杜汝楫、邱仁宗譯，上海人民出版社2009年版，第70頁。。在認知心理學領(lǐng)域，這一方法被稱為“逆向作業(yè)”②參見［美］Kathleen M. Galotti：《認知心理學》（第三版），吳國宏等譯，陜西師范大學出版社2005年版，第251頁。，是解決問題的一般方法。在法學方法論領(lǐng)域，這種從結(jié)論出發(fā)的推論被冠之以不同的稱謂，如有的學者將其稱為司法假定③參見蘇曉宏：《法律中的假定及其運用》，載《東方法學》2012年第6期；韓振文：《司法假定的形成、功用及其偏差監(jiān)控——一種認知心理學的方法論視角》，載《第十屆“全國法學理論博士生論壇”暨第二屆“司法文明博士生、博士后論壇”論文集》，第138-147頁。，也有的學者將其稱為“設(shè)證”④參見鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學出版社2008年版，第70-71頁。，或者說“結(jié)論式的法律發(fā)現(xiàn)”⑤參見［德］考夫曼：《法律哲學》（第二版），劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第68頁。。德國學者考夫曼就認為，任何精明的法律人幾乎都會敏捷、不假思索地進行這種推論，以至于法官有時并未意識到這種推論的存在?？挤蚵团e例說，在著名的鹽酸案中，法官是帶著將鹽酸作為刑法第250條意義下的武器這樣一個推論來展開法律發(fā)現(xiàn)工作的，如果沒有這樣的先前理解，那么法律人就需要漫無目標地翻閱所有的法律，以便找到適當?shù)囊?guī)定。也就是說，考夫曼將這種結(jié)論發(fā)現(xiàn)的直覺視為“詮釋學上的先前理解”作用下的產(chǎn)物，而不是一種純粹的、無意義的先在判斷?？挤蚵瑫r也表明，經(jīng)由法官直覺所創(chuàng)設(shè)的推論所帶出的并不是最終有效的結(jié)論，而只能是一種初步的、暫時的、不確定的、有風險的推論，法官需要在此基礎(chǔ)上根據(jù)事后的分析與推理，才能在方法論層面得到最終有效的結(jié)論。⑥參見［德］考夫曼：《法律哲學》（第二版），劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第91頁。

（三）直覺、權(quán)衡與法律解釋

在道德哲學的語境下，直覺被用來裁斷沒有客觀依據(jù)的道德爭議，如墮胎是否正當。⑦See Mark Rowlands，Arguments from Intuition in Judith Jarivis Thomson’s “A Defense of Abortion” and Ronald Dworkin’s Life’s Dominion，17 UCL Jurisprudence Review 2011，p.2.按此邏輯，在法律發(fā)現(xiàn)遭遇道德爭議而需要進行價值權(quán)衡時，直覺也能發(fā)揮積極的作用。關(guān)于直覺和司法衡量的關(guān)系，卡多佐曾有過一段模糊的表述：“如果你們要問，法官將何以知道什么時候一種利益已超過了另一種利益，我只能回答，他必須像立法者那樣從經(jīng)驗、研究和反思中產(chǎn)生他的知識；簡言之，就是從生活本身獲取?！雹啵勖溃菘ǘ嘧簦骸端痉ㄟ^程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第70頁。卡多佐并沒有直接道明直覺與衡量的內(nèi)在關(guān)系，而是要求法官在利益衡量時需要像立法者那樣思考，并且從經(jīng)驗、研究和反思中汲取所需的社會學知識。從卡多佐的遣詞造句看，他似乎排斥直覺的作用，因為“反思”（reflection）更多地指向一種形式化、結(jié)構(gòu)化和體系化的思維取向。⑨See R. George Wright，The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking，42 Houston Law Review 2006，p.1399.然而，卡多佐同時又指出，這些指引法官進行利益衡量的知識，“常常只是為人們含混地感知，直覺地或者幾乎是直覺地把握，而很少有明確的表述”⑩［美］卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第72頁。。既然這些知識都只能直覺地把握，那就無法奢求法官在直覺知識的基礎(chǔ)上進行形式而又體系化的思考。因此，卡多佐又說：“這里很少有細心的內(nèi)省、解剖、分析和哲學思考”?［美］卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第72頁。。

相比卡多佐的模糊態(tài)度，存在主義法學家芮克森斯的立場更為鮮明：“法價值是一個非存在于空間和時間之中，理應(yīng)獲得客觀的和先驗的效力之理想客體。它們不是通過經(jīng)驗或感官可以得到的，而是通過直覺過程接觸的?！?轉(zhuǎn)引自張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第324-325頁。而在女權(quán)主義者看來，女性同樣擁有與男性相媲美的直覺，適宜處理法律實踐領(lǐng)域的價值問題：“法律職業(yè)所需要的公正、溝通及顧問功能都適合女性的長處，而且女性對世界的驚人洞察力——這種能力不會中止理性，而且能擊中要害地糾正偏差——正是公正的法理學所需要的?！雹俅擞^點的目的在于矯正公眾對女性的認知偏差，從而讓法律職業(yè)接受女性。參見［澳］馬格麗特·桑頓：《不和諧與不信任——法律職業(yè)中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年版，第43-44頁。價值直覺主義者的基本觀點是，道德爭議的復雜性導致人們對平等、公正等價值的概念產(chǎn)生嚴重分歧，進而更難以就價值判斷的標準達成共識；與其對衡量價值問題的標準爭論不休，還不如直接依靠我們的直覺。價值直覺主義者并不否認任何協(xié)調(diào)價值沖突的努力，而只是倡導經(jīng)由直覺所產(chǎn)生的價值判斷未必就是不合理的：“在我們有關(guān)社會正義的判斷中，我們最后必然達到一批最初原則，對于它們我們只能說，這種平衡在我們看來比另一種平衡要正確些?！雹谵D(zhuǎn)引自［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第38-39頁?！霸谖覀兛磥怼彼坪醣砻髦庇X權(quán)衡模式潛藏著恣意與任性，但是在司法實踐中不乏有操作者，最耳熟能詳?shù)慕?jīng)典范例來自斯圖爾特為Jacobellis v. Ohio案所撰寫的司法意見。斯圖爾特聲稱，盡管我們難以為赤裸裸的淫穢物品下一個精確的定義，但是只要“一看就知道”（I know it when I see it）如何劃分被法律所禁止的赤裸裸的淫穢物品與受言論自由保護的其他色情作品，結(jié)論就自然可以得出。

在法律解釋領(lǐng)域，同樣存在著直覺主義立場。為何法律解釋領(lǐng)域也需要直覺，龐德早有判斷：同直覺在價值權(quán)衡問題上所起到的作用一樣，直覺引導法官在諸多解釋的可能性中進行選擇。③See Roscoe Pound，The Theory of Judicial Decision，36 Harvard Law Review 1923，p.951.與龐德相比，波蘭學者施特爾馬赫和布羅澤克的觀點則更為鮮明，他們首先就宣稱，理解是一種具有直覺特征的認知方式。在理解的過程中，人們會使用兩種類型的直覺，分別是理性的直覺、純粹現(xiàn)象學的直覺（pure phenomenological intuition），而正是后一種直覺開啟了直接認知的模式。即便法律人對現(xiàn)象學和詮釋學一無所知，但是純粹現(xiàn)象學的直覺通常能夠作為解釋過程的起點；沒有這種直覺，就無法認知法律現(xiàn)象的先驗本質(zhì)和法律上的基本關(guān)系（如，主張—責任）。④所謂理性的直覺，是指直接來源于一般觀念和之前接受的定理或定義。See Jerzy Stelmach & Bartosz Brozek，Methods of Legal Reasoning，Springer，2006，pp.201-202.雖然直覺看似可靠，但是法律解釋的直覺主義者并不認為這樣的直覺是憑空產(chǎn)生的，而是將伽達默爾的理論作為前提預(yù)設(shè)，即承認直覺解釋的過程同樣受到特定歷史背景的制約。

在被認可的諸多法律解釋方法中，與法律解釋的直覺主義立場最為貼切的解釋方法是當然解釋。例如，楊仁壽先生就將當然解釋的思維過程描述為：“當然解釋屬直接推論，其思維過程，乃一經(jīng)帶進，即導出結(jié)論，無須借助于其他命題?！雹輻钊蕢郏骸斗▽W方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第121頁。在此雖然沒有使用直覺一詞，但是“一經(jīng)帶進”、“即”等語詞都表明解釋的過程是瞬間而有效的，是一種直接的認知和判斷方式。

三、直覺主義法律發(fā)現(xiàn)模式的偏差與制度性控制

與英美法系學者對直覺功能的推崇不同，大陸法系譜系的學者歷來對直覺、法感、是非感等個體的主觀因素抱持謹慎態(tài)度。究其原因，無非由于這些因素的個體性與主觀性，將會造成法律適用過程的不可控。對此，德國法學家拉倫茨就有全面的論述：“假使有人懷疑其主張的正確性，則其必須就其主張說明理由，僅訴諸法感是不夠的。因為這是他個人的感覺，別人可能有相同的感受，也可能沒有。沒有人可以主張，他的感覺比別人的確實可靠。僅以法感為基礎(chǔ)的判斷，只有對感覺者而言是顯然可靠的，對與之并無同感之人，則否。因此，法感并非法的認識根源，它至少只是使認識程序開始的因素，它促使我們?nèi)ヌ骄?，起初‘憑感覺’發(fā)現(xiàn)的結(jié)論，其所以看來‘正當’的原因何在。即使不考慮強制記載理由的法律技術(shù)規(guī)定，如果法官不想遭受偏頗或‘恣意’裁判的非難，他就不能回避此問題，而必須對之作出答復。”①［德］拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第5頁。

當然，如果僅僅因為直覺在屬性上偏向主觀與差異，就徹底將直覺視為恣意、偏見的代名詞，實則是對法律體系與法律推理過程客觀性的過度自信，殊不知法律體系也不過是法律人主觀建構(gòu)的產(chǎn)物，而且也要經(jīng)歷從個體創(chuàng)制到被普遍接受的過程。因此，只有探明法律發(fā)現(xiàn)過程中直覺所可能產(chǎn)生的偏差，才能由此對直覺思維產(chǎn)生科學、全面的認知。在法律發(fā)現(xiàn)過程中，直覺思維可能出現(xiàn)的偏差主要表現(xiàn)在：

第一，直覺思維的產(chǎn)生依賴于法官豐富的閱歷、經(jīng)驗和專業(yè)知識。在經(jīng)驗和閱歷尚未染指的區(qū)域，直覺思維就很難起到應(yīng)有的作用。這一現(xiàn)象在疑難案件中表現(xiàn)得尤為明顯。例如，對于一個長期處理刑事或者行政案件的法官來說，他/她并不擅長處理疑難的民事案件。除此之外，法官的直覺還會受到文化、歷史因素的影響。②See Thomas C. Grey，Holmes and Legal Pragmatism，41 Stanford Law Review 1989，pp.798-801.正是因為這個原因，直覺機制無法像理性與經(jīng)驗?zāi)菢?，被塑造成一個成熟的理論系統(tǒng)，甚至也無法被視為一種科學的、理論化的認知方法。③See Steven D. Smith，The Pursuit of Pragmatism，100 The Yale Law Journal 1990，p.434.

第二，直覺思維作為一種人類認知、處理外部資訊的信息加工機制，在邏輯上必然受到人類認知規(guī)律的束縛。比如，在認知心理學上，就存在一種典型的“錯覺思維”（illusory thinking），那就是“一致性”思維。所謂“一致性”思維，就是指人們傾向于根據(jù)某個單一的指標對他人的特質(zhì)形成一致的評估，即便只存在極少的信息。④參見［美］David O. Sears等：《社會心理學》，黃安邦譯，五南圖書出版公司1986年版，第88頁。在司法實踐中，前科就是使得“一致性”思維得以產(chǎn)生的一種單一指標。當犯罪嫌疑人、被告人存在前科因素時，法官對其作出有罪判決的概率就要遠遠高于無罪判決。因為前科因素的存在，使得法官容易在直覺上產(chǎn)生“他/她犯罪的可能性遠大于無罪”這樣的先在判斷。

第三，直覺思維同法官的其他個體性因素一樣（如價值偏好、偏見等），都潛藏在法官的潛意識（本我）之中。當法官依靠直覺進行法律發(fā)現(xiàn)時，這些因素就會如同直覺一樣，控制或者干擾法官選擇規(guī)則的行為。只是由于這一過程發(fā)生在潛意識層面，因而法官不會意識到自己受到了直覺、偏好等因素的綜合影響；⑤See Austin Lovegrove，Intuition，Structure and Sentencing：An Evaluation of Guideline Judgments，14 Current Issues In Criminal Justice 2002，p.185.甚至法官可能在這些因素的引導下作出極端化的判斷⑥See Mark Rowlands，Arguments from Intuition in Judith Jarivis Thomson’s “A Defense of Abortion” and Ronald Dworkin’s Life’s Dominion，17 UCL Jurisprudence Review 2011，p.18.，比如對消費侵權(quán)作嚴厲的懲罰性賠償。美國諾貝爾經(jīng)濟學獎得主卡尼曼等人的研究就表明，人們通常根據(jù)對事物的第一印象進行預(yù)測，由于這種預(yù)測將不確定的因素考慮進來，因而會使得預(yù)測本身出現(xiàn)偏差。比如，出版社的編輯會根據(jù)圖書的質(zhì)量對圖書的銷量進行預(yù)測，但是圖書的質(zhì)量是一個不確定的因素，它會受到編輯個人價值偏好的影響。⑦參見［美］丹尼爾·卡尼曼等編：《不確定狀況下的判斷：啟發(fā)式和偏差》，方文等譯，中國人民大學出版社2013年版，第465頁。美國學者布萊克的實證研究表明，法官的直覺思維更容易受到社會異質(zhì)性因素的影響。比如，公開酗酒和賣淫由于社會性質(zhì)相似，因而處理方式也較為相似。⑧參見［美］唐·布萊克：《社會學視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社2002年版，第66頁。

第四，也是最為重要的，即直覺有助于幫助法官快速而有效地進行法律發(fā)現(xiàn)，但是法官卻無法按照判決書的要求，細致地解釋或描述具體的推理過程或案件結(jié)論的得出過程。⑨See R. George Wright，The Role of Intuition in Judicial Decisionmaking，42 Houston Law Review 2006，p.1389.說得直白些，司法直覺無法被還原為一個清晰的司法決策過程。直覺本身并不是目的，而只是認知事物的一種方法，它無法替代合理的推理過程，而只能作為合理推理得以實現(xiàn)的一種方法。①直覺無法替代法律推理過程（即法律論證），而只能為法律推理建構(gòu)合理的大前提。See Rodney A. Smolla，Let Us Now Praise Famous Judges：Exploring the Roles of Judicial “Intuition” and “Activism” in American Law，40 University of Richmond Law Review 2005，p.42.即在直覺參與法律發(fā)現(xiàn)的場合，法律發(fā)現(xiàn)與法律論證無法有效銜接，因為直覺本身是無法述說的。

當然，由于直覺決策的誤差在大多數(shù)情況下并不是法官有意為之，因而存在著校正的空間與可能性。為了引導人們在不確定狀況下作出正確的預(yù)測，卡尼曼等人提出了直覺決策的五步驟程序。首先，選擇一個參照的類別，使之能夠作為手中待決案件的有意義的參考，并且這個類別的結(jié)果分布是已知的，或者能夠有把握作出合理的估定；其次，對參考群體的分布進行評估；再次，進行直覺估計，即根據(jù)需要處理問題的信息（可能是部分），通過參考類別的結(jié)果分布來進行規(guī)整；又次，可預(yù)測性的評估，即在此案例中，根據(jù)可獲得的這類信息，在多大程度上保證了預(yù)測結(jié)果的正確性；最后，是對直覺估計的校正。②參見［美］丹尼爾·卡尼曼等編：《不確定狀況下的判斷：啟發(fā)式和偏差》，方文等譯，中國人民大學出版社2013年版，第466-469頁。從中可以看出，卡尼曼等人對直覺判斷潛在偏差的控制體現(xiàn)在兩個方面：一是在直覺預(yù)測之前，強制性地插入選擇參考類別這樣一個步驟。這相當于把法官的經(jīng)驗還原為可操作的、可控制的類似案例，然后通過相似性的比較啟發(fā)較為合理的直覺反應(yīng)。二是在直覺預(yù)測之后，要求決策者根據(jù)可獲得的信息，修正在先的直覺判斷。具體的預(yù)測過程可以分解如下：

選擇類似的參考類別→參考類別的評估→直覺估計→可預(yù)測性的評估→校正直覺估計

如果將這一校正過程與具體的法律制度相對接，那么就可以真正實現(xiàn)對直覺偏差的有效監(jiān)控。具體而言，主要有以下幾個層面：③相關(guān)討論參見李安：《司法過程的直覺及其偏差控制》，載《中國社會科學》2013年第5期。第一，法官職業(yè)準入制度。各國法官選拔制度一般都要求候選人具備良好的專業(yè)素質(zhì)，這包括長期而專業(yè)的法律教育（大學教育）、系統(tǒng)的職業(yè)培訓等；有的國家則會直接從履職多年的職業(yè)律師中選拔法官（如美國）。這樣做能盡量保證法官的閱歷、經(jīng)驗、專業(yè)知識等能夠作為直覺判斷的支撐性條件，進而避免由經(jīng)驗不足、過度偏激的人擔任法官職務(wù)。第二，健全的訴訟程序。無論是大陸法系還是英美法系，都建構(gòu)了近乎完備的訴訟制度，如舉證質(zhì)證制度、對抗制、審級制度等。這些制度設(shè)計一方面能夠保證法官獲得直覺裁判所需要的充足的案件信息，盡力避免不確定狀態(tài)的發(fā)生；另一方面也有助于法官從利益相對的兩方（也可能包括第三方）切入案件裁判，避免從單一的法律意見出發(fā)，陷入偏聽偏信的境地。美國學者波斯納就指出：“看住入口是與認知錯覺作斗爭的方法之一；另一方法就是對抗制程序本身?！雹埽勖溃堇聿榈隆·波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2004年版，第17頁。第三，合議庭制度。法院對于第一審案件，除了簡易案件實行獨任審判外，其余的案件都需要組成合議庭進行審理，且原則上人數(shù)是單數(shù)。合議庭制度以及與之相配套的合議規(guī)則，為審理此案的法官創(chuàng)設(shè)了一個自由的討論空間。在自由討論的過程中，每個法官都有權(quán)陳述個人的法律意見，也有與其他法官爭論、辯論的機會。由于直覺判斷的過程本身無法用語言加以表達，因而在爭辯過程中，法官個人的法律意見無法借由直覺的名義而獲得其他法官的認可，就需要將直覺判斷轉(zhuǎn)化為可認知的、可討論的法律理由。因此，合議庭制度、合議規(guī)則實則在強制法官校正直覺偏差，而且還要求法官對其他法官的意見、推斷進行“第二次”直覺判斷。第四，無“理由”即無判決，即判決書的說理制度。即便在認知心理學層面，裁判結(jié)論是借助直覺獲得的，也經(jīng)過了科學的校正程序，法官同樣不能直接在判決書中將直覺機制作為發(fā)現(xiàn)裁判依據(jù)的“二階理由”，因為不僅不同的法官存在不同的直覺反饋，而且法官的直覺判斷與訴訟雙方的理性期待也是相悖的。法官的任務(wù)是將直覺判斷時結(jié)論到理由的逆向發(fā)現(xiàn)過程，還原為理由到結(jié)論的正向發(fā)現(xiàn)過程。當然，聰明的法官是不會在判決書中使用“直覺”、“推測”、“推斷”等字眼的，因為訴訟雙方有時并不關(guān)注法官如何發(fā)現(xiàn)規(guī)則，而只會注意法官如何將條件事實涵攝于特定的規(guī)則之下，并由此得出怎樣的判決結(jié)果。

四、直覺主義法律發(fā)現(xiàn)模式的“再改造”

由于直覺裁判不受法官意識的控制，缺乏系統(tǒng)的邏輯性（屬于邏輯上的跳躍），而且直覺思維的過程本身在個案判決書中往往不會得到任何的體現(xiàn)，因而直覺主義模式就與崇尚理性與形式邏輯的法教義學之間必然存在無法回避的矛盾。那么，在法教義學的視閾下如何對此進行改造，才能使直覺主義法律發(fā)現(xiàn)模式成為一種可被接受的司法決定模式呢？大致來說，這主要有以下幾種方案：

第一種方案是徹底摒棄直覺裁判模式，進而杜絕法官根據(jù)直覺進行法律發(fā)現(xiàn)。這一方案容易獲得法律形式主義學者的認同，因為他們將邏輯推理視為司法認知的基本路徑。在形式主義者看來，直覺裁判只是一種“實然”意義上法官發(fā)現(xiàn)法律的方法，而法教義學所探討的是“應(yīng)然”意義上的法律發(fā)現(xiàn)技術(shù)。根據(jù)休謨關(guān)于應(yīng)然和實然的二元劃分原理可以得出，實然的法律方法并不具有天然的正當性，甚至潛藏著巨大的理論破壞性。對此，直覺裁判論者也可以辯稱，如果法律形式主義者所構(gòu)建的應(yīng)然法律發(fā)現(xiàn)方法，并沒有在司法實踐中得到貫徹實行，本身就說明法教義學既有的理論準備與現(xiàn)實需求嚴重脫節(jié)。即便法教義學將直覺裁判視為法律方法領(lǐng)域的“潘多拉魔盒”，它也不得不承認個案的法律發(fā)現(xiàn)本身難以徹底褪去法官個人能力的影響。例如，德國法學家齊佩利烏斯就主張，法官在法律發(fā)現(xiàn)的過程中需要“歸入的能力”，這種能力是一種能夠幫助法官正確地聯(lián)想，并準確無誤地找到恰當?shù)姆梢?guī)范的稟賦，是一種判斷力；而且這種判斷力本身是無法通過教導的方式獲得，只能通過練習的方式得到訓練。①齊佩利烏斯認為，這種歸入能力的效用體現(xiàn)在兩個方面：它不僅幫助我們從大量的法律規(guī)范中尋找到恰當?shù)囊?guī)范，而且還可以使我們從待決個案龐雜的事實中確定具有法律意義的事實因素。參見［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第130頁。既然齊佩利烏斯將這一過程視為法官“聯(lián)想”、“能力”、“稟賦”的體現(xiàn)，那么也就意味著“歸入的能力”的強弱直接關(guān)系到法律發(fā)現(xiàn)結(jié)果的效率與妥當性。在這些只言片語中，我們還是能察覺到法官直覺所扮演的重要角色。

第二種方案是強化經(jīng)驗對直覺的內(nèi)在制約，從而使直覺裁判“委身”于經(jīng)驗主義。這一方案的典型代表就是波斯納。波斯納認為，“最好是把直覺理解為一種能力，會深入到從教育特別是從閱歷中獲得的潛意識知識儲備中”，從而使得法官能夠迅速決定，并且無須清醒地掂量和比較影響行動進程的有利和不利因素。②參見［美］理查德·A·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第100頁。波斯納的基本觀點是，法官的人生閱歷、經(jīng)驗培養(yǎng)了他們的直覺；閱歷越是廣泛，他們就會越相信自己的直覺反應(yīng)，而且更少可能被系統(tǒng)決策方法所吸引。因為這些嚴格的決策方法相比直覺決策，會耗費更多的時間和精力。同時，司法判決的直覺主義背后還隱藏著功利性的考慮，即法官每天都需要處理大量的案件，處理這些案件還要經(jīng)過十分繁瑣的程序，如合議庭法官的討論、辯論、投票等。受制于時間上的壓力，法官只能依靠直覺裁判來壓縮思維的時間。當然，法官不可能將直覺思維作為裁判的理由，他們還是需要撰寫司法意見，但是這些司法意見最好還是被理解為一種掩飾的技術(shù)，即判決本身是依據(jù)邏輯推理得來的，哪怕實際上是依據(jù)直覺獲得的。③參見［美］理查德·A·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第100-103頁。然而，鑒于直覺與經(jīng)驗之間說不清道不明的關(guān)系，期望通過經(jīng)驗約束直覺裁判的做法有舍本求末的嫌疑。

第三種方案是將直覺判斷與其他的個體性因素，如法官的經(jīng)驗、情感、價值偏好等，加以糅合、“包裝”成一種感性的、良心的判斷能力，這種能力被稱為“法感”。這一方案獲得了不少大陸法系學者的支持。例如，早在20世紀初，德國利益法學的代表人物赫克（Heck）就主張，法官在法律解釋和利益衡量之際，就需要運用一種“經(jīng)驗與法律的感覺”，它是法官在長期的實務(wù)經(jīng)驗基礎(chǔ)上發(fā)展出來的一種法律發(fā)現(xiàn)的能力。它既是一種“判決感”，也是一種“直覺的法律發(fā)現(xiàn)”。①參見吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第61頁。赫克將“法感”這種法律感覺分成兩個部分加以理解：一是作為法源的直覺，即透過它可以得出現(xiàn)行法的誡命規(guī)定，也可以得出對想象的狀況的適當?shù)南敕?。因此，它可以自己得出判決，也可以得出上位原則或價值判斷之標準。二是一種情緒或者“情感激發(fā)”，并將其作為利益法學所保護的利益的基礎(chǔ)。②參見吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第61頁以下。法國學者埃布羅認可這樣的做法：“從最初的觀察中直覺地提出的假設(shè)，經(jīng)同時在所有方向上進行的考證，在深化過程中得到驗證和明確；只有擁有對總體的理解，才能將所有的要素定位，也只有通過總體的理解，最初設(shè)想的答案才能一步步修正，最終成型。要求同時把握住所有的線索，這可能是法律思維中最大的困難之一，而通過經(jīng)驗和習慣來培養(yǎng)的這種能力，乃是所謂法律頭腦最具特點的方面之一?！雹坜D(zhuǎn)引自［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第40-41頁。當然，埃布羅的觀點不止局限于糅合直覺與經(jīng)驗、習慣等，而是將觸角延伸到第四種改造方案，即引入校正程序。

將直覺裁判改造為法感裁判的進步之處在于，它將判斷的主體定格為具有專業(yè)知識儲備和思維能力的法律人，尤其突出法官經(jīng)驗和法律規(guī)范在塑造這種感覺過程中的主導地位。④參見陳林林：《直覺在疑案裁判中的功能》，載《浙江社會科學》2011年第7期。這一改造的最終目的就是將無法用語言描述的、不可控的直覺裁判轉(zhuǎn)化為能夠加以描述、具有規(guī)范性的裁判模式，從而為直覺裁判設(shè)定一個“緊箍咒”。然而，在直覺裁判論者看來，這樣的改造與轉(zhuǎn)化可能形式意義大于實質(zhì)意義，因為畢竟美國現(xiàn)實主義法學所主張的直覺模式過于極端化，法官即便依托直覺思維進行裁判，也不可能擅自將過于激進的因素帶入司法審判之中，因為法官還要受到職業(yè)規(guī)范、連任選舉等因素的制約。⑤See Todd E. Pettys，Judicial Retention Elections，the Rule of Law，and the Rhetorical Weaknesses of Consequentialism，60 Buffalo Law Review 2012，pp.93-99.而且大多數(shù)直覺裁判論者也承認隱藏在直覺思維背后的經(jīng)驗性、規(guī)范性要素。比如，法官在為待決個案預(yù)設(shè)暫時的結(jié)論時，也會根據(jù)經(jīng)驗和規(guī)范直覺地修正不恰當?shù)念A(yù)設(shè)，而絕不會在荒誕的初步結(jié)論上耗費精力。問題是即便作出這樣的修正，直覺裁判仍然不是完全可控的，因為法官也解釋不清到底何為“法感”，就好比德國學者也很難解釋清楚“事物的本質(zhì)”究為何物。德國法學家拉倫茨就曾言明：

判斷某項決定是否“正當”，第一種可能的認識根據(jù)是法感。然而，此種感覺的內(nèi)容為何，究竟要“感受”什么，這些問題本身就有爭議……假設(shè)有人懷疑其主張的正確性，則其必須就其主張說明理由，僅訴諸法感是不夠的。因為這是他個人的感受，別人可能有相同的感受，也可能沒有。沒有人可以主張，他的感覺比別人的確實可靠。僅以法感為基礎(chǔ)的判斷，只有對感覺者而言是顯然可靠的，對與之并無同感之人，則否。因此，法感并非法的認識根源，它至多只是使認識程序開始的因素，它促使我們?nèi)ヌ骄?，起初“憑感覺”發(fā)現(xiàn)的結(jié)論，其所以看來“正當”的原因何在。即使不考慮強制記載理由的法律技術(shù)規(guī)定，法官如果不想遭受偏頗或“恣意”裁判的非難，他就不能回避此問題，而必須對之作出答復。⑥［德］拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第5頁。

一句話，主觀的“法感”必須轉(zhuǎn)化為客觀的“法理”，否則，法官就難以避免擅斷的指責，且容易導致裁判不被同行或大眾所接受。

第四種方案是在直覺裁判之外，引入校正程序和正當化程序，前者負責對法官所預(yù)設(shè)的暫時結(jié)論進行修正，以便給出最妥當?shù)挠嘘P(guān)判決結(jié)果的設(shè)證，后者則是通過引入規(guī)范性理由或其他論據(jù)，對直覺判斷的結(jié)果進行正當性證明。德沃金將這種正當化程序稱為“某些動機不明的欺騙”（some unmotivatedform of deception）①德沃金對此問題的揭示，在于對法律現(xiàn)實主義（實用主義）進行批判，從而為自己的“整全法”（law as integrity）理論鋪路。See Ronald Dworkin，Law’s Empire，The Belknap Press of Harvard University Press，1986，pp.159-160.還可參見［美］查爾斯·雅布隆：《法官是說謊者嗎？》，陳林林、劉誠譯，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期。；也有學者將其視為一種“司法虛飾”技術(shù)。②參見陳林林：《直覺在疑案裁判中的功能》，載《浙江社會科學》2011年第7期。作為這一理論的重要提出者，卡尼曼首先區(qū)分了“可能是有效的直覺”和“可能是無效的直覺”，當決策的環(huán)境擁有足夠的規(guī)律性，并且在判斷時有機會掌握這些規(guī)律，聯(lián)想與直覺機制就會識別這些情境，并作出快速且準確的預(yù)測與決策。③參見［美］丹尼爾·卡尼曼：《思考，快與慢》，胡曉姣等譯，中信出版社2012年版，第219頁?？崧鞔_提出，直覺判斷的有效性取決于兩個基本條件：一是一個可預(yù)測的、有足夠規(guī)律可循的環(huán)境；二是一次通過長期訓練學習這些規(guī)律的機會。參見［美］丹尼爾·卡尼曼：《思考，快與慢》，胡曉姣等譯，中信出版社2012年版，第216頁。而在一個不夠規(guī)律或者效度較低的環(huán)境中，決策者就需要依據(jù)既往的、類似的參考類別，修正初步結(jié)論可能出現(xiàn)的偏差。由此，我們可以將卡尼曼等人主張的直覺決策模式歸納如下：

（1）當決策環(huán)境有足夠的規(guī)律性，且決策者通過長期的學習可以掌握這個規(guī)律時：直覺→有效的結(jié)論；

（2）在一個不夠規(guī)律或者效度較低的環(huán)境中決策時：直覺→初步的結(jié)論（可能是無效的結(jié)論）→根據(jù)參考類別修正該結(jié)論→有效的結(jié)論

由于卡尼曼等人只是從決策心理學角度探討直覺的偏差與校正程序，因而容易忽視普通決策（純粹直覺模式）與法律決策之間的差異，即法官在給出結(jié)論的同時，還需要提供充分的理由以證明法律發(fā)現(xiàn)的結(jié)果。甚至在某種意義上，理由比結(jié)論更為重要，因為司法本身就是一個說理的過程。對此，必須再次回到美國學者沃瑟斯特羅姆對法中發(fā)現(xiàn)與法中論證的二分。④See Richard A. Wasserstrom，The Judicial Decision，Stanford University Press，1961，p.27.這一區(qū)分有助于說明形式主義者與現(xiàn)實主義者之間的理論分歧，即強調(diào)演繹推理的形式主義者注重個案裁判的規(guī)范性論證，而弗蘭克、盧埃林等現(xiàn)實主義者則關(guān)注情感、偏好、直覺等因素對法律發(fā)現(xiàn)的影響。在沃瑟斯特羅姆看來，現(xiàn)實主義者不過是在攻擊一種十分粗糙的形式主義立場，真正要緊的是，判決如何被證明。⑤參見焦寶乾：《法的發(fā)現(xiàn)與證立》，載《法學研究》2005年第5期。如此看來，似乎沃瑟斯特羅姆對發(fā)現(xiàn)的過程持有放任的態(tài)度，實則不然。他提出，當直覺作用于法律發(fā)現(xiàn)時存在兩種適用的程序，分別是特殊正義理論（the theory of particular justice）和修正的特殊正義理論（a modified version of the theory of particular justice）。言下之意，直覺機制是與實質(zhì)正義相關(guān)的，是在特定案件中通過直覺發(fā)現(xiàn)正義的過程。⑥See Richard A. Wasserstrom，The Judicial Decision，Stanford University Press，1961，p.90.經(jīng)此分析，沃瑟斯特羅姆的直覺裁判模式可以被歸納如下：

直覺（特殊正義）→ 暫時的結(jié)論 → 實質(zhì)正義的檢驗 → 有效的結(jié)論

沃瑟斯特羅姆的觀點也獲得了麥考密克的認同。在他看來，法律發(fā)現(xiàn)的過程與論證的過程是不同的，前者解決的是“一個法官認定一方勝訴而另一方敗訴的真正原因”，而后者面對的是“做出有利于一方而不利于另一方的判決的理由”。⑦參見［英］尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第14頁。比如，對于某個定理，發(fā)現(xiàn)可能基于大腦靈感的突現(xiàn)，而論證則必須依托于實驗和證據(jù)。麥考密克意識到，法律上的證明理由存在模糊性和不確定性，以至于可以為任何一個所意圖的判決結(jié)果找到理由。也就是說，在某些判決中，法律理由所起的證明作用不過是“裝點門面”，法律結(jié)論也許是在一些不為外人所知的原因的驅(qū)使下作出的。從功能主義的角度看，法官的這種做法是違背其所扮演的制度角色的，即不偏不倚的仲裁者。麥考密克推測道，在大多數(shù)場合，法官會秉持誠信、公正進行裁判，即發(fā)現(xiàn)與論證是內(nèi)在統(tǒng)一的，但是在有些情形下，法官不免會有謊言和偽善，甚至將根深蒂固的偏見解釋為冠冕堂皇的公理。⑧參見［英］尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第14-15頁。為了抑制法官這種自由的、不受限制的將自己關(guān)于正義和常識的觀點付諸判決的做法，麥考密克提出了“二次證明”的理論，即規(guī)范與事實之間的對接屬于演繹推理，屬于初級證明；而“二次證明”所要解決的是“如何在相互對立的裁判可能之間做出選擇”。①［英］尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第96頁。當然，由于“二次證明”需要證立的對象是法律規(guī)范（以及解釋可能性），因而法官不能訴諸規(guī)范層面的理由，而需要轉(zhuǎn)向后果，即后果主義論辯（consequentialist argument）。由此，麥考密克的直覺裁判模式可以被歸納為：

直覺 → 暫時的結(jié)論 → 后果論證→二次證明

另需說明的是，校正程序和正當化程序所承載的功能有所不同，兩者并不能等同視之。與直覺判斷一樣，校正程序仍然屬于主觀思維，只是引入客觀的標準或者理性對最初的直覺判斷進行審查，并修正不妥當?shù)闹庇X判斷；正當化程序的任務(wù)是援引規(guī)范性依據(jù)，如法律規(guī)則，對修正后的直覺判斷予以證成，以便說服當事人及其代理律師，并接受法律人共同體的監(jiān)督。對此，美國康奈爾大學教授薩默斯就有著深刻的認識：“法官實際上在充分陳述他們的理由之前就已經(jīng)作出了裁決決定。但也不能就這么認為，法官后來提供的理由只是事后的合理化。在作出判決之初，法官的直覺很可能被他后來陳述的理由所影響：即使是無意識地陳述也仍然會對其產(chǎn)生影響。況且，多數(shù)法官只有在運用理性做了全面審視之后，才會從容地、毫不遲疑地捍衛(wèi)其最初以直覺作出的裁判?！雹冢勖溃萘_伯特·S.薩默斯：《美國實用工具主義法學》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版，第174頁。上述論述告訴我們，法官的決定是個不斷修正的過程，即便從直黨開始，他們?nèi)匀粫詫徤鞯膽B(tài)度來檢驗此前的預(yù)設(shè)，從而保證裁判的客觀性與正當性。

結(jié)合這些學說，我們可以將極端的法律現(xiàn)實主義有關(guān)直覺判斷的模式修正為：

直覺→ 暫時的結(jié)論 → 校正程序 → 有效的結(jié)論 → 法律論證（二次證明）

（責任編輯：許小亮）

Intuition and its Bias Control in the Legal Discovery

Zhang Shun

On cognitive psychology，intuition works as a cognitive system in processing information. According to the input information，the intuitive mechanism could quickly provide a right answer. In the judicial process，intuition could provide a prerequisite for law-finding by accessing legal provisions，drawing initial conclusions and so on. At the same time，as a technology of law-finding，intuitive mechanism tends to induce biases，because it is based on judges’ experience and professional knowledge，and enslaved to human cognitive regularity. Therefore，intuition must be seriously monitored through occupation admittance，proceeding，and so on. Under the background of legal dogmatics，the mold of intuition of legal discovery can be modified into accepted process of judicial adjudication，through importing the correction procedure and the process of justification.

Intuition；Legal Discovery；Decision-making；Bias Control

D90

A

2095-7076(2017)02-0001-13

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.02.001

*常州大學史良法學院講師，法學博士，常州市地方立法研究與評估中心研究人員。

本文系2016年江蘇省高校哲學社會科學研究項目“法律發(fā)現(xiàn)的直覺主義模式研究”（項目編號：2016SJB820027）和中國法學會2016年度部級法學研究課題“適于制定法傳統(tǒng)的法律發(fā)現(xiàn)技術(shù)研究”的階段性成果。