劉濤

摘要 《侵權(quán)責(zé)任法》第32條監(jiān)護(hù)人責(zé)任與第34條雇傭人責(zé)任雖然都是存在三方當(dāng)事人的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，但是其責(zé)任性質(zhì)與正當(dāng)化基礎(chǔ)完全不同，監(jiān)護(hù)人責(zé)任是監(jiān)護(hù)人為無侵權(quán)責(zé)任能力人所承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任，而雇傭人責(zé)任則是雇傭人基于危險(xiǎn)責(zé)任與報(bào)償主義所承擔(dān)的自我責(zé)任。以上理解也影響到對第32條和第34條的構(gòu)成要件的確定。另一方面，侵權(quán)責(zé)任法對侵權(quán)責(zé)任能力的理解也影響到對第32條和第34條的定位。

關(guān)鍵詞 監(jiān)護(hù)人責(zé)任 雇傭人責(zé)任 補(bǔ)充責(zé)任 替代責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任能力

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.307

侵權(quán)責(zé)任法所規(guī)定的一股侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為都是以當(dāng)事人甲侵害當(dāng)事人乙的權(quán)益，乙在什么情況下可以向甲請求損害賠償為基本模型的。要求乙證明甲具有過錯(cuò)的稱為一股侵權(quán)行為（過錯(cuò)責(zé)任原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第六條第1款），甲必須證明自身不存在過錯(cuò)才可能免除責(zé)任的（過錯(cuò)推定原則。第六條第2款），以及不考慮甲是否有過錯(cuò)，根據(jù)法律的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的（無過錯(cuò)責(zé)任原則。第七條）稱為特殊侵權(quán)行為。也就是說在侵權(quán)責(zé)任的基本模型里，只有加害人和被害人雙方當(dāng)事人登場。

但是，例外的，侵權(quán)責(zé)任法也對直接加害人以外的第三人規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如《侵權(quán)責(zé)任法》第32條對未成年人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，第34條對被雇傭人的侵權(quán)行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任的雇傭人責(zé)任。

對比第六條第七條所設(shè)立的侵權(quán)法基本模型，針對基于他人行為產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，我們必須要解決的根本問題是，在直接的加害人之外，“誰”，在“什么情況”下，要為侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。我們需要從以下兩個(gè)基本的視角出發(fā)去理解這一問題。

責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的方式。首先，責(zé)任人是否只在行為人因?yàn)樘厥馐掠蔁o法承擔(dān)責(zé)任時(shí)才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即補(bǔ)充責(zé)任方式，還是責(zé)任人作為自身責(zé)任而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即替代責(zé)任方式。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的監(jiān)護(hù)人責(zé)任和第34條雇傭人責(zé)任都被認(rèn)為是替代責(zé)任方式。但是何為替代責(zé)任，以及以下兩個(gè)具體問題并沒有得到解答。其一，就監(jiān)護(hù)人替代責(zé)任而言，第32條將侵權(quán)責(zé)任能力等同于民事行為能力的做法導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)具有損害賠償能力的行為人完全不承擔(dān)自我行為的法律后果，而監(jiān)護(hù)人一方承擔(dān)完全的替代責(zé)任，證明自己盡到監(jiān)督責(zé)任的也只可能減輕責(zé)任，而不能免除責(zé)任。這種情況下的監(jiān)護(hù)人嚴(yán)格責(zé)任是否能被正當(dāng)化。其二，第34條中，雇傭人承擔(dān)的無過錯(cuò)責(zé)任是旨在替代被雇傭人承擔(dān)侵權(quán)行為的后果，還是基于自身過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。對第34條性質(zhì)的不同理解會導(dǎo)致雇傭人和直接行為人之間的最終責(zé)任問題的解決。

責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)。第二個(gè)視角是，為什么要由行為人之外的人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任法就監(jiān)護(hù)人責(zé)任和用人者責(zé)任規(guī)定了無過錯(cuò)責(zé)任。因此，針對為什么要承擔(dān)責(zé)任的疑問，答案是法律的規(guī)定。但是，不僅僅為不是自己的行為承擔(dān)法律后果，而且還需要承擔(dān)無過錯(cuò)的侵權(quán)責(zé)任，其正當(dāng)化理由，不是僅僅一句保護(hù)被害人所能解決的。

一、監(jiān)護(hù)人責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)

（一）監(jiān)護(hù)人責(zé)任的意義所在

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，自身不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而第33條同時(shí)規(guī)定，完全民事行為能力人對自己的行為沒有意識或失去控制的，造成他人損害的不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任（“完全民事行為能力人對自己的行為暫時(shí)沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”的反面解讀。所謂“過錯(cuò)”并不是指《侵權(quán)法》第六條的過錯(cuò)，而是第33條第二款所例舉的事由。）。對比這兩個(gè)法條我們可以得出我國侵權(quán)責(zé)任法雖然沒有專門法條，但是認(rèn)可侵權(quán)能力這個(gè)概念的結(jié)論（第九條也可佐證這一結(jié)論）。

在不具有責(zé)任能力（我國侵權(quán)法上等同于行為能力）的行為人從事了侵權(quán)行為的情況下，根據(jù)所有人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原理，被害人只能承受這一后果。那么，在這種情形下，有沒有比被害人更適合的承擔(dān)損害的第三人呢？第32條的意義在于，被害人就此有了向加害人之外的第三人進(jìn)行損害賠償請求的可能性。根據(jù)第32條，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第32條的監(jiān)護(hù)人責(zé)任是以行為人本人沒有責(zé)任能力，因此不承擔(dān)損害賠償責(zé)任為前提的，反過來說，如果直接行為人本人具有責(zé)任能力，或者出于其他原因承擔(dān)損害賠償責(zé)任（第32條第二款第一句：有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用）的，就不會產(chǎn)生第32條第一款的責(zé)任承擔(dān)方式。這種責(zé)任承擔(dān)方式顯然屬于補(bǔ)充責(zé)任。當(dāng)然，有學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了深度分析，該補(bǔ)充責(zé)任是否承擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)是第32條第二款的有無財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。

而如果認(rèn)為本條屬于監(jiān)護(hù)人的自我責(zé)任，其存在的正當(dāng)化基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)的過錯(cuò)責(zé)任，或多數(shù)學(xué)者指出的至少也應(yīng)當(dāng)是以未盡監(jiān)護(hù)職責(zé)為過錯(cuò)事由的過錯(cuò)推定責(zé)任。而不是現(xiàn)行法第32條的無過錯(cuò)責(zé)任。

（二）監(jiān)護(hù)人責(zé)任的構(gòu)成要件

就監(jiān)護(hù)人責(zé)任的構(gòu)成要件，首先需要考慮承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任的責(zé)任人的范圍。比較法上承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任的通常是父母（父母離婚的情況下，有可能在親權(quán)人之外選定照顧權(quán)人，照顧權(quán)人成為責(zé)任人，而親權(quán)人免除監(jiān)護(hù)人責(zé)任），另外，代替監(jiān)護(hù)義務(wù)人（父母及其他）對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)護(hù)的其他主體，如幼兒園小學(xué)老師，精神病院的醫(yī)生等，與監(jiān)護(hù)人承擔(dān)同樣的責(zé)任。

在我國，父母近親屬之外，規(guī)定單位也必須在一定情況下承擔(dān)未成年人和精神病患者的侵權(quán)責(zé)任。該規(guī)定有其特殊的時(shí)代背景（公有制企業(yè)占社會經(jīng)濟(jì)組織的絕大多數(shù)，國家要求公有制企業(yè)和社會基層組織承擔(dān)一定的社會保障功能等），也成為第32條第二款規(guī)定的一個(gè)重要理由。

責(zé)任構(gòu)成要件中的核心問題是，究竟采取什么歸責(zé)事由。本條的適用前提是直接行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形。根據(jù)本條，只要屬于監(jiān)護(hù)人，便須無條件承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即使“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的”，至多只能“減輕其侵權(quán)責(zé)任”，也就是說，監(jiān)護(hù)人責(zé)任屬于無過錯(cuò)的補(bǔ)充責(zé)任。

事實(shí)上，即使在比較法上，監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的概念也并不限于阻止未成年人侵害他人權(quán)益這樣的具體的結(jié)果阻止義務(wù)，而是往往等同于“教育子女不侵害他人權(quán)益”這樣廣義的監(jiān)護(hù)責(zé)任概念。在采取過錯(cuò)推定原則的德日等國家，對于監(jiān)護(hù)職責(zé)的廣義的理解也導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人責(zé)任在司法實(shí)踐中成為事實(shí)上的無過錯(cuò)責(zé)任。但是，將侵權(quán)能力從行為能力中獨(dú)立出來，讓有識別能力的行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而監(jiān)護(hù)人在這種情況下一般與直接行為人一起承擔(dān)連帶責(zé)任。也就是說，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯(cuò)的補(bǔ)充責(zé)任的范圍原則上來說要比我國的第32條窄得多。

例如，同樣的侵權(quán)事實(shí)，分別是小學(xué)四年級九歲的A和高中二年級17歲的B，將同學(xué)的手機(jī)偷出來扔進(jìn)河里，在德日等大陸法系國家，B不能免除自身責(zé)任，因此不構(gòu)成監(jiān)護(hù)人責(zé)任，在此情況下，被害人有可能會面對無完全賠償能力的加害人。我國侵權(quán)責(zé)任法將責(zé)任能力等同于行為能力，確實(shí)可以避免此種情況的出現(xiàn)。而就侵權(quán)責(zé)任法“歸責(zé)”的性質(zhì)而言，將具有侵權(quán)法上識別能力的直接行為人排除在責(zé)任承擔(dān)體系之外，而由對被監(jiān)護(hù)人的管理控制可能性降低的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，僅僅一句“被害人救濟(jì)”是無法成為其正當(dāng)化基礎(chǔ)的。

（三）未成年人責(zé)任與監(jiān)護(hù)人責(zé)任的思考方法

與物權(quán)法等相比，侵權(quán)法屬于在比較法上差異較小的領(lǐng)域（經(jīng)常被言及的一些侵權(quán)法上的多樣性，包括過錯(cuò)、因果關(guān)系的認(rèn)定等，更多的是表面的、技術(shù)層面的不同，在結(jié)論上往往并沒有太大差異）。但是其中還是存在若干有著重大不同的制度，未成年人從事侵權(quán)行為的情況下其自身及其監(jiān)護(hù)人的責(zé)任承擔(dān)問題就是其中最具代表性的問題之一。

從英美法（英國、美國）與大陸法（德國、法國）的二分法來看，英美法比較容易認(rèn)定未成年人的侵權(quán)責(zé)任，而針對監(jiān)護(hù)人承擔(dān)未成年子女的侵權(quán)行為之責(zé)任則非常謹(jǐn)慎。反之，大陸法上通常將未成年人免責(zé)，尋求父母承擔(dān)責(zé)任的方法。

而在大陸法系內(nèi)部又存在多樣性。在法典的層面上存在如下幾種情形：

1.對低齡行為人設(shè)定特別規(guī)則，并且明示侵權(quán)責(zé)任的年齡界限。如《德國民法典》第828條。

2.對低齡行為人設(shè)定特別規(guī)則，但是沒有明示承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的年齡界限。如《日本民法典》第712條。

3.對低齡行為人沒有設(shè)立特別的責(zé)任能力規(guī)則。

在第二和第三種情況下，具體從幾歲開始具有侵權(quán)責(zé)任能力的規(guī)則一般由判例形成，而其具體年齡在不同國家又有很大差異。

1992年制定的荷蘭民法典在這一問題上的立場值得我們注意。根據(jù)《荷蘭民法典》第六編第169條規(guī)定，未成年人被分為14歲以下，14歲至16歲，16歲以上三種。14歲以下的未成年人，其父母承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，14歲至16歲的未成年人，父母承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任，而16歲以上的未成年人根據(jù)該條具有侵權(quán)能力，父母有可能因?yàn)樽陨磉^錯(cuò)而承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任，與直接行為人構(gòu)成連帶責(zé)任（該種連帶責(zé)任形式的監(jiān)護(hù)職責(zé)一般來說至直接行為人成年年齡而終止）。

二、雇傭人責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)

（一）雇傭人責(zé)任的意義

和監(jiān)護(hù)人責(zé)任不同，雇傭人責(zé)任中，被雇傭人（直接行為人）的行為滿足侵權(quán)行為成立要件，構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)行為。也就是說，雇傭人承擔(dān)的不是補(bǔ)充性質(zhì)的責(zé)任，并不是被雇傭人不能承擔(dān)責(zé)任雇傭人才承擔(dān)責(zé)任，而是以雇傭人的自身責(zé)任為出發(fā)點(diǎn)的責(zé)任方式。雇傭人的這種責(zé)任承擔(dān)方式是實(shí)質(zhì)意義上的替代責(zé)任，即雇傭人代替直接行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第34條，用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，即雇傭人承擔(dān)無過錯(cuò)的侵權(quán)責(zé)任。對照德國法上的雇主過錯(cuò)責(zé)任，我們需要找到我國法上雇傭人承擔(dān)無過錯(cuò)的替代責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)。我國侵權(quán)責(zé)任法上存在所謂的“損害賠償?shù)慕箲]”，因此解釋上通常從保護(hù)被害人的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為雇傭人較被雇傭人在經(jīng)濟(jì)上處于更加優(yōu)勢地位，更加有利于對被害人進(jìn)行賠償。但是“保護(hù)被害人”并不能成為無過錯(cuò)責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)，或者說法制上不應(yīng)當(dāng)以是否存在賠償能力為是否承擔(dān)責(zé)任的考量因素。

事實(shí)上，雇傭人責(zé)任的更加實(shí)質(zhì)意義的歸責(zé)基礎(chǔ)在于，針對自身經(jīng)濟(jì)活動而產(chǎn)生的損害應(yīng)當(dāng)由雇傭人自身承擔(dān)責(zé)任。雇傭人通過被雇傭人的工作擴(kuò)大了自身的活動領(lǐng)域，進(jìn)而獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益，就該擴(kuò)大的領(lǐng)域中發(fā)生的損害不承擔(dān)責(zé)任顯然不合理。伴隨自身經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)由自身承擔(dān)責(zé)任的思想，與危險(xiǎn)責(zé)任的歸責(zé)思想相同，另一方面，從伴隨經(jīng)濟(jì)活動而產(chǎn)生的與收益相伴的損害的角度，雇傭人責(zé)任又可以用報(bào)償主義解釋。

（二）雇傭人責(zé)任的構(gòu)成要件

比照同樣屬于三方當(dāng)事人侵權(quán)行為的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，本文在雇傭人責(zé)任的構(gòu)成要件中，主要探討直接行為人的侵權(quán)行為。

第34條雖然只規(guī)定了行為人造成他人損害，事實(shí)上被雇傭人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為是雇傭人責(zé)任成立的前提。但是，“直接行為人構(gòu)成侵權(quán)行為”是不是包含有“行為人承擔(dān)侵權(quán)行為”的意義？尤其在直接行為人為無責(zé)任能力人的情況。

我們從以下兩個(gè)方面考量該問題：

首先是如何定位責(zé)任能力的問題。如果堅(jiān)持責(zé)任能力是過失要件的應(yīng)有之義，欠缺責(zé)任能力的情況下就無法認(rèn)定行為人存在過失，侵權(quán)責(zé)任自然就不成立。但是如果認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任能力與過錯(cuò)無關(guān)，是為了保護(hù)特殊類型的加害人而存在的制度——侵權(quán)能力被定位為加害人的免責(zé)事由——的話，侵權(quán)人即使沒有責(zé)任能力，也不妨礙侵權(quán)責(zé)任的成立。

第二個(gè)問題在于如何理解雇傭人責(zé)任的性質(zhì)。如果將雇傭人責(zé)任理解為類似法國民法的保證責(zé)任的話，被雇傭人必須具備包含責(zé)任能力在內(nèi)的全部侵權(quán)行為的成立要件。不具備侵權(quán)責(zé)任能力進(jìn)而導(dǎo)致被雇傭人的侵權(quán)行為不成立的情況下，相當(dāng)于主債務(wù)不成立情況下的保證債務(wù)，處于類似于保證人地位的雇傭人責(zé)任當(dāng)然不成立。

反之，如果雇傭人責(zé)任不僅僅是為了確保被雇傭人的侵權(quán)行為之債得到履行，而更多的是基于自身固有的歸責(zé)基礎(chǔ)而產(chǎn)生的責(zé)任，那么被雇傭人的侵權(quán)行為成立與否就不再那么重要。被用人的行為導(dǎo)致的侵權(quán)行為，是伴隨經(jīng)營活動產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)（危險(xiǎn)主義），還是與經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生的收益相伴而生的損失（責(zé)任）（報(bào)償主義），才是決定雇傭人責(zé)任性質(zhì)的根本。

這一問題的意義反映在第34條上，具體體現(xiàn)為雇傭人在向被侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之后，是否能向直接行為人追償，還是只能自己負(fù)擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。

如前所述，雇傭人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的基礎(chǔ)在于其承擔(dān)的是自我責(zé)任，這一責(zé)任不因?yàn)橹苯有袨槿伺既坏氖且粋€(gè)無責(zé)任能力人而改變。同時(shí)，不同于保證人與主債務(wù)人之間的關(guān)系，雇傭人與被雇傭人之間也不是百分百的必然存在求償關(guān)系。因此，即使我們將第34條稱為替代責(zé)任，這一責(zé)任的性質(zhì)也不完全等同于保證責(zé)任。

綜上所述，第34條中的被雇傭人的行為，只要在客觀上被評價(jià)為侵權(quán)行為即可，而不需要就被雇傭人的行為是否滿足侵權(quán)責(zé)任法第六條的一般要件進(jìn)行更進(jìn)一步的判斷。

三、結(jié)語

本文簡要分析了三方當(dāng)事人的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中典型的兩種情形，即監(jiān)護(hù)人責(zé)任和雇傭人責(zé)任的意義和構(gòu)成要件，得出以下結(jié)論。

首先，同樣是存在三方當(dāng)事人的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，監(jiān)護(hù)人責(zé)任作為被監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任情況下存在的補(bǔ)充責(zé)任，其責(zé)任存在的前提在于直接行為人必須是無侵權(quán)責(zé)任能力人。隨著直接行為人識別能力的逐步提高，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)也應(yīng)當(dāng)隨之變化。這也是侵權(quán)責(zé)任法作為“歸責(zé)法”（責(zé)任分配法）的體現(xiàn)。

其次，雇傭人承擔(dān)的是雇傭人自身的侵權(quán)責(zé)任，是實(shí)質(zhì)意義上的替代責(zé)任，而該無過錯(cuò)責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)在于伴隨自身經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，即危險(xiǎn)責(zé)任原理，以及與收益相伴的損失，即報(bào)償主義原理。而這一基礎(chǔ)反映在構(gòu)成要件上，一方面，被雇傭人的行為在客觀上被評價(jià)為侵權(quán)行為即可，而不需要完全根據(jù)《侵權(quán)法》第6條嚴(yán)格其構(gòu)成要件；另一方面，因?yàn)楣蛡蛉顺袚?dān)的是自我責(zé)任，而不是對于被雇傭人責(zé)任的保證責(zé)任，因此雇傭人與被雇傭人之間也不存在必然的求償關(guān)系。