(中央財經(jīng)大學(xué) 北京 100081)

我國勞務(wù)派遣立法的缺陷與完善

張磊

(中央財經(jīng)大學(xué)北京100081)

勞務(wù)派遣是一種將勞動力雇傭和使用分開的新型用工形式，對于我國來說是泊來品，其在我國出現(xiàn)的時間比較晚，由于其具有成本低、靈活度高的特點而發(fā)展迅速。2008年《勞動合同法》出臺，對勞務(wù)派遣這種用工方式做了專門的規(guī)定，使得勞務(wù)派遣在我國有了法律依據(jù)，同年又出臺了《勞動合同法實施條例》、2012年新修改了《勞動合同法》、2013年出臺《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，這些法律法規(guī)對勞務(wù)派遣又進行了補充和完善，但是仍然存在一定的問題。分析我國勞務(wù)派遣立法中的不足，并提出完善的建議，以促進我國勞務(wù)派遣法律制度更好的發(fā)揮作用。

勞務(wù)派遣；法律制度；缺陷與完善

一、勞務(wù)派遣基本理論

(一)勞務(wù)派遣的定義

2008年實施的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第五章第二節(jié)專門對勞務(wù)派遣制度做了規(guī)定，但是并沒有對其定義進行闡釋。2013年8月7日公布的“對于《勞務(wù)派遣若干規(guī)定(征求意見稿)》公開征求意見的通知”中把勞務(wù)派遣定義為：勞務(wù)派遣指用人單位將招用的勞動者派遣至其他用人單位使用，由后者對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。

勞務(wù)派遣主要涉及三方主體，分別是勞務(wù)派遣機構(gòu)、用工單位、被派遣勞動者。派遣機構(gòu)和用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣機構(gòu)和被派遣勞動者簽訂勞動合同。勞務(wù)派遣機構(gòu)向被派遣勞動者支付工資，為其繳納社會保險費等。用工單位對被派遣勞動者進行指揮和管理。所以筆者認為勞務(wù)派遣是勞務(wù)派遣機構(gòu)根據(jù)用工單位的要求,與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議,將與其建立勞動合同關(guān)系的勞動者派往用工單位,勞動者接受用工單位的管理和指揮，其工資由派遣單位支付的一種特殊用工形式。

(二)勞務(wù)派遣與相關(guān)概念的辨析

1、勞務(wù)派遣與職業(yè)中介

兩者在本質(zhì)上有較大區(qū)別。第一，合同雙方當事人的法律地位不同。勞務(wù)派遣中派遣機構(gòu)和勞動者是勞動關(guān)系。職業(yè)中介屬于居間行為，雙方之間是民事合同法律關(guān)系，雙方的法律地位是平等的。第二，是否獲得利潤不同。勞務(wù)派遣大多為營利性質(zhì)的機構(gòu)，其通過向用人單位派遣勞動者從而收取服務(wù)費來實現(xiàn)營利。職業(yè)中介的性質(zhì)不固定，有營利性質(zhì)的也有公益性質(zhì)的。第四，勞動者可以建立勞動關(guān)系的數(shù)量不同。職業(yè)中介中勞動者可以與不同企業(yè)同時建立多個勞動關(guān)系。而勞務(wù)派遣中，勞動者一次只能被派到一個用工單位，一次只能建立一個勞動關(guān)系[1]

2、勞務(wù)派遣與民事承攬

兩者從表面看起來非常相似，但卻有許多不同之處。第一，成立條件不同。勞務(wù)派遣機構(gòu)的成立要符合法律的規(guī)定且注冊資本不能少于二百萬元，承攬機構(gòu)的主體資格既可以是法人也可是其他組織或自然人，也沒有注冊資本的限制。第二，管理勞動者的主體不同，在勞務(wù)派遣中，勞動者受要排單位的安排。在民事承攬中，勞動者受承攬人的管理和指揮而不受定做人的干涉。第三，雇主責任承擔主體不同。在勞務(wù)派遣關(guān)系中，派遣機構(gòu)承擔主要的雇主責任，只有用工單位也存在過錯的時候才承擔相應(yīng)的雇主責任。在民事承攬中，承攬人獨立的承擔其雇員在勞動過程中的出現(xiàn)的法律責任。

3、勞務(wù)派遣與借調(diào)

借調(diào)是指在征得受雇人同意后，雇主將其借調(diào)給他人一段時間，在這段時間內(nèi)受雇人受他人指示的法律關(guān)系。此時，勞動關(guān)系僅存在于原當事人之間，工資由原雇主發(fā)放，安全義務(wù)及福利供應(yīng)由借調(diào)方承擔。[2]

勞務(wù)派遣與借調(diào)的不同有：第一，勞動者是否享有主動權(quán)不同。在勞動者派遣中，調(diào)動權(quán)由派遣的一方享有。而在借調(diào)中，借調(diào)必須經(jīng)過勞動者的同意。第二：是否以營利為目的不同。借調(diào)不以盈利為目的而是基于單位的業(yè)務(wù)需要。在勞務(wù)派遣中，派遣機構(gòu)向需要勞動力的企業(yè)派遣勞動者，從而收取費用，達到營利的目的。第三：責任承擔不同。借調(diào)單位對勞動損害不承擔責任，而派遣單位和企業(yè)都要承擔責任。

二、我國勞務(wù)派遣法律制度發(fā)展概況

(一)第一階段:萌芽時期

20世紀80年代末90年代初期，隨著我國改革開放的深入實施，我國與國際社會的交流越來越多，外商在我國投資建廠也隨之增多，需要大量的勞動者。但是在當時外資企業(yè)直接從我國雇傭員工是不合法的，政府就通過勞務(wù)派遣這種新型的方式向外資在華企業(yè)輸送勞動者以滿足其用人需求。我國早期的勞務(wù)派遣就是在這樣的背景下產(chǎn)生的。

(二)第二階段：發(fā)展時期

20世紀90年代至21世紀初期是勞務(wù)派遣在我國發(fā)展時期。上世紀90年代中期，上海人才市場通過勞務(wù)派遣的方式向建設(shè)銀行上海分行派遣30人，這在我國勞務(wù)派遣發(fā)展史上具有重要的意義。這個時期國有企業(yè)改革導(dǎo)致了大量下崗工人，以及大量農(nóng)村剩余勞動力向城市轉(zhuǎn)移導(dǎo)致就業(yè)壓力增大。同時隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展進步，許多企業(yè)也急需大量的勞動力。企業(yè)和勞動者雙方的需求促使了這種具有用工靈活、成本低特點的勞務(wù)派遣用工方式的快速發(fā)展。

(三)第三階段：完善時期

我國在2008年以前沒有對勞動派遣在法律上明確規(guī)定過，2008年出臺《勞動合同法》，其中有專門的一節(jié)對勞務(wù)派遣做了規(guī)定。這是我國首次對勞務(wù)派遣這種用工方式進行了法律規(guī)定，在一定程度上促進了勞務(wù)派遣的發(fā)展。同年9月3日國務(wù)院第25次常務(wù)會議通過《中華人民共和國勞動合同法實施條例》，2012年對《勞動合同法》做了修改，2013年出臺了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，進一步對勞務(wù)派遣進行了完善。雖然仍存在一些問題，但是結(jié)束了勞務(wù)派遣無法可依的時代，勞務(wù)派遣這個用工方式的發(fā)展進入的一個新的階段。

三、我國勞務(wù)派遣法律制度存在的問題

我國從2008年開始從法律上對勞務(wù)派遣制度進行規(guī)范，相關(guān)的法律制度也不斷完善，促進了勞務(wù)派遣這種用工方式在我國健康發(fā)展。但是我國的勞務(wù)派遣法律規(guī)定中仍然存在一些不完善的地方，具體表現(xiàn)為以下幾方面：

(一)行業(yè)準入機制不完善

2012年12月新修改的《中華人民共和國勞動合同法》中，將第五十七條中的注冊資本由50萬元提高到200萬元，規(guī)定派遣單位必須有固定場所，同時增加了行政許可制度。這在一定程度上完善了勞務(wù)派遣機構(gòu)的準入制度，但是仍然存在一些不足。

首先，立法中沒有規(guī)定注冊資本的繳納方式，是一次性繳納完畢還是分期繳納沒有作出詳細規(guī)定，導(dǎo)致的后果就是勞務(wù)派遣機構(gòu)的申請人遲遲不繳納注冊資本，使得派遣機構(gòu)在遇到糾紛的時候缺乏應(yīng)對能力。其次，立法中沒有對派遣機構(gòu)的設(shè)立資質(zhì)進行規(guī)定。勞務(wù)派遣機構(gòu)作為人力資源專業(yè)化的運營機構(gòu)，需要配置專業(yè)人員對派遣業(yè)務(wù)進行組織和管理。

另外，《勞動合同法》第六十七條規(guī)定：“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣機構(gòu)向本單位或者所屬單位派遣勞動者”。法律規(guī)定了用人單位不得設(shè)立派遣機構(gòu)，而沒有規(guī)定行政機構(gòu)不得介入派遣單位的情況?，F(xiàn)實生活中許多勞務(wù)派遣機構(gòu)是地方人力資源與社會保障局的下屬企業(yè)或者事業(yè)單位，這些派遣機構(gòu)可能會在行政機構(gòu)的庇護下逃避法律責任。在行政主管部門“既是參與者又是管理者”的雙重身份的情況下，很難公正嚴明的執(zhí)法。[3]

(二)勞務(wù)派遣崗位適用范圍規(guī)定不明確

2012年12月通過的《關(guān)于修改〈中華人民共和國合同法〉的決定》中第六十六條增加勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不能超出一定的比例。2014年3月1日生效的《勞務(wù)派遣暫行條例》中第二章中第三條也作出了類似的規(guī)定。這在一定程度上減少了勞務(wù)派遣濫用的情況，但是仍然存在問題。

雖然《勞動合同法》中規(guī)定了“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位”。但是由于其主觀性較強，一些用人單位根據(jù)自己的需要來解釋法律的意思，使得勞務(wù)派遣崗位的適用范圍被隨意擴大。

(三)雇主責任劃分不明確

2012年12月新修訂的《勞動合同法》中第九十二條第二款中最后一句規(guī)定：“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。這句話規(guī)定了當用工單位給被派遣勞動者造成損害時，勞務(wù)派遣單位和用工單位都要承擔責任，而且兩方承擔的是連帶賠償責任，這在一定程度上有利于保護被派遣勞動者的合法權(quán)益。

但是這樣的規(guī)定仍然存在問題，沒有劃清勞務(wù)派遣單位和用工企業(yè)各自承擔責任的范圍。這就使得當需要派遣單位和用工單位承擔責任時，雙方因承擔責任的比例和范圍不明而相互推諉，被派遣勞動者的維權(quán)出現(xiàn)障礙，勞動者的權(quán)利得不到救濟，因此需要進一步的完善。沈同仙副教授認為可以運用雇主分立理論來劃分不同雇主之間責任，立法者可以考慮。[4]

(四)同工同酬的可操作性差

《勞動合同法》第六十三條第一款規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”。有的被派遣勞動者在用人單位因工作年限長、經(jīng)驗豐富職務(wù)上得到晉升，但其工資卻沒多大變化。據(jù)某工會對某個地方煤礦的調(diào)查，生產(chǎn)一線的人員中，80%的員工都是派遣的，雖然大都工作時間長、業(yè)務(wù)嫻熟，但他們的工資待遇遠不如正式員工。[5]

究其原因主要有兩點，一是用工單位報酬信息不透明，被派遣勞動者往往對于自己要被派遣到的工作單位的情況不了解，有可能對于自己將要從事的崗位都不清楚，更不用說該崗位的標準薪資情況。二勞動報酬的支付方式復(fù)雜?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l規(guī)定了勞動者的工資由派遣單位負責支付被派遣。

四、我國勞務(wù)派遣法律制度的完善

根據(jù)上文可以看到我國勞務(wù)派遣法律制度還有很多不完善的地方，本文給出如下完善建議。

(一)完善勞務(wù)派遣機構(gòu)準入制度

建立資質(zhì)審查的行業(yè)準入行政許可制度。建議立法中添加對派遣機構(gòu)設(shè)立資質(zhì)的規(guī)定，比如對專業(yè)人員數(shù)量、規(guī)模的限制。在派遣機構(gòu)申請設(shè)立時，相關(guān)行政機關(guān)不僅要對注冊資本、有無固定經(jīng)營場所等進行形式審查，還要對其進行實質(zhì)審查，審查其資質(zhì)和財產(chǎn)狀況。嚴格把控派遣機構(gòu)行業(yè)進入這一關(guān)，提高派遣機構(gòu)的質(zhì)量。

設(shè)立勞務(wù)派遣機構(gòu)保證金制度。勞務(wù)派遣涉及三方主體，關(guān)系較為復(fù)雜，且勞動者維權(quán)能力弱導(dǎo)致了勞動者個體維權(quán)的難度增加，其權(quán)利得不到保障。因此，建議設(shè)立保證金制度對勞動者的個體維權(quán)提供保障。派遣單位開設(shè)保障金專用卡，由勞動行政部門監(jiān)督，設(shè)置最低保證金數(shù)額，當卡內(nèi)數(shù)額低于法律設(shè)置最低額時。派遣單位要及時補充，并就其使用情況定期進行公示。當發(fā)生派遣勞動爭議時，能夠有效的保護被派遣勞動者的權(quán)利。

(二)明確勞務(wù)派遣適用范圍，禁止特定行業(yè)派遣

目前我國不適用西方國家擴大勞務(wù)派遣范圍的做法，西方國家之所以在放松對勞務(wù)派遣范圍的管制是因為其勞動力供給不足不能再嚴格限制了，而且其在相關(guān)行業(yè)對派遣勞動者權(quán)利保護的法律規(guī)制相對完善。而在我國由于法律對勞務(wù)派遣適用范圍規(guī)定不清，導(dǎo)致存在勞務(wù)派遣制度適用泛濫，因此需要明確勞務(wù)派遣的適用范圍。

我國立法中關(guān)于勞務(wù)派遣范圍的規(guī)定主要是對派遣崗位性質(zhì)的規(guī)定，這種規(guī)定的缺點是不夠具體，可操作性不強。因此我們可以從適用行業(yè)的角度劃分勞務(wù)派遣的適用范圍，通過列舉的方式規(guī)定可以適用的勞務(wù)派遣的行業(yè)，同時也列舉出不得適用勞務(wù)派遣的行業(yè)。比如，上文提到的建筑業(yè)，高危行業(yè)以及政府部門、事業(yè)單位。由于我國地緣遼闊，各地的經(jīng)濟發(fā)展不均衡，因此在立法的時候不能實行“一刀切”的方式，而是具體情況具體分析。

(三)合理劃分派遣單位和用工單位的責任

合理劃分雇主責任有利于維護被派遣勞動者合法權(quán)益，有利于防止派遣單位和用工單位在承擔責任時互相推諉。新修訂的《勞動合同法》只是規(guī)定了當被派遣勞動者合法權(quán)益受到侵害時,勞務(wù)派遣單位和要派單位都要承擔責任，但是具體的承擔方式?jīng)]有規(guī)定，因此需要進一步完善。

建議在勞動合同立法中添加以下幾點內(nèi)容[6]：首先，派遣機構(gòu)和用工單位關(guān)于對被派遣勞動者責任的承擔比例及范圍要在雙方簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議中列明。如果沒有約定或者約定不明的按照“誰控制，誰擔責”的一般法律原則承擔責任。已向勞動者承擔責任的一方，如果按照協(xié)議的規(guī)定應(yīng)由對方承擔的，可以向?qū)Ψ阶穬?。其次，派遣單位和用工單位的責任劃分協(xié)議不能對抗被派遣勞動者。只有清晰的劃清派遣單位和用工單位的責任承擔的方式，才能更好的維護勞動者的權(quán)利。

(四)通過報酬信息透明和厘清支付義務(wù)保障同工同酬

若要保障被派遣用工和正式工同工同酬，就必須通過立法要求用工單位如實的公布本單位同類崗位正式員工的薪資水平或者當?shù)叵嗤蛘呦嘟鼚徫粍趧诱叩膭趧訄蟪晁?，減少用工單位財務(wù)信息封鎖的情況，保障被派遣勞動者知情權(quán)。同時，在用人單位建立勞務(wù)派遣用工電子信息平臺，將被派遣勞動者信息電子化、規(guī)范化，從技術(shù)手段上予以支持、監(jiān)督，保證被派遣勞動者勞動報酬的透明度。[7]

另外，法律規(guī)定，派遣機構(gòu)來支付被派遣勞動者的勞動報酬。用人單位來支付加班費、績效獎金，工作崗位福利，這種分開支付的方式容易產(chǎn)生糾紛，無論哪一方待遇履行支付義務(wù)都會對勞動者的合法權(quán)益造成損害。所以建議在勞務(wù)派遣期間，勞動者、加班費工資、獎金以及相關(guān)福利由用人單位直接支付。在勞動者無工作期間，由派遣單位支付當?shù)刈畹凸べY標準報酬。[8]明確了在不同情況下勞動者工資支付主體，有利于同工同酬的實現(xiàn)，也有利于被派遣勞動者維權(quán)。

五、結(jié)語

促進和完善就業(yè)體系是工業(yè)化時代以來國家的基本責任，就業(yè)也是衡量一個國家宏觀經(jīng)濟發(fā)展水平和趨勢的重要指標。勞務(wù)派遣作為一種靈活的用工方式，在促進和完善就業(yè)中發(fā)揮著越來越重要的作用。而完善合理的勞務(wù)派遣制度是勞務(wù)派遣正常運行的保障，我國對勞務(wù)派遣制度的法律規(guī)定出臺較晚，難免存在這樣或者那樣的問題，因此我們在看到問題的同時還要找出解決問題的辦法，只有這樣我國的勞務(wù)派遣法律制度才能不斷完善。

[1]王莎莎.論我國勞務(wù)派遣制度的缺陷與完善[D].新疆：新疆師范大學(xué)，2012.

[2]鄭尚元，李海明，扈春海.勞動和社會保障法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2008：100.

[3]徐智華.勞動合同法研究[M].北京.北京大學(xué)出版社，2011：256.

[4]沈同仙.運用雇主分立理論確定勞務(wù)派遣中的雇主責任[J].中國勞動,2006，(16).

[5]武唯.勞務(wù)派遣沖擊勞動用工制度[N].中國勞動保障報，2005，(2).

[6]李暉.勞務(wù)派遣及其法律規(guī)制——兼論勞動合同法有關(guān)條款的完善[J].中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報，2009，(40).

[7]胡麗萍.我國勞務(wù)派遣中勞動者權(quán)益保護問題研究[D]，江西：江西財經(jīng)大學(xué)，2013.

[8]韓旺勝.試論我國勞務(wù)派遣立法的缺陷及其完善[J].科學(xué)之友，2010，(111).

張磊(1992-)，男，漢族，河北邢臺人，中央財經(jīng)大學(xué)2015級法律碩士。