(新疆大學 新疆 烏魯木齊 830000)

“中國古代有無民法”及相關問題的思考

張華

(新疆大學新疆烏魯木齊830000)

關于中國古代有無民法這個問題學界一直有爭論，并且形成了肯定論與否定論兩大派別。否定論認為中國傳統(tǒng)社會缺乏平等、自由、權利等民法基本觀念所以不存在民法，肯定論認為，雖然沒有形式上的民法但是有實質(zhì)意義上的民法，不能因為其采用刑罰的手段來制裁就說沒有民法。

中國古代法；否定論；肯定論

“古代中國有無民法”問題，學界一直都有爭論，本文大體介紹肯定論和否定論的主要觀點，從而根據(jù)否定論的觀點來解釋中國為什么沒有民法以及通過肯定論的主要觀點討論中國古代民法是以什么樣的表現(xiàn)形式存在的。

一、否定論的主要觀點及其原因

否定派認為中國古代不存在民法，以下具體分析他們的觀點并且提出自己認為傳統(tǒng)中國不存在民法的原因。

(一)否定論的主要觀點

民法是什么？張中秋教授認為民法是調(diào)整平等的權利主體之間一定的財產(chǎn)關系和與財產(chǎn)有關的人身關系的法律規(guī)范的總稱。從此概念他認為傳統(tǒng)中國是沒有嚴格意義上的民法的。因為他首先認為傳統(tǒng)中國不是一個公民社會，公民的概念和法律制度在中國只是近代以后的事，并且他承認中國歷代王朝確實有專門調(diào)整財產(chǎn)關系以及和財產(chǎn)有關的人身關系的法律，但是他認為從內(nèi)容上看是民事性的，但從性質(zhì)上說它們又都不是民法。

梁治平從民法應該具有“私權”的內(nèi)在精神批判中國古代無民法。他一開始提出個人、權利、和諧三個概念，他認為中國古代社會實際上存在私欲和私利，但是被道德認為是不正當?shù)模绻谴嬖诿穹ǖ脑?，必須得到社會道德認同的私權為基本要素才能構成民法，所以他認為是不存在民法的①。

持否定說的大部分學者認為民法的內(nèi)在精神和指導原則是民法的本質(zhì)，即是否保障個人的財產(chǎn)自由和人身自由。此時民法所體現(xiàn)的是民事主體間平等、等價、有償?shù)呢敭a(chǎn)關系和人身關系。房紹坤認為中國古代法典中雖然規(guī)定了戶、婚、錢債、賠償?shù)纫?guī)則，但基于經(jīng)濟、政治與思想等方面原因，中國古代社會民法觀念不發(fā)達，無民法中的平等、自由、權利等觀念，也沒有成文的民法典，且民刑不分、以刑事責任代替民事責任，故“本質(zhì)上仍屬刑法規(guī)范”②。

(二)中國古代不存在民法的原因

1、政治原因。中國古代社會的封建專制政體將立法的重點主要放在維護封建專制統(tǒng)治上，封建統(tǒng)治者更習慣于運用刑法或行政法手段調(diào)整各種社會關系。所以在這種封建專制政體下，統(tǒng)治者不重視似然恩之間的權利關系，導致民法不能發(fā)展受到極大的制約。

2、經(jīng)濟原因。中國古代社會一直是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟，重農(nóng)抑商的經(jīng)濟觀念根深蒂固，統(tǒng)治者也強調(diào)以農(nóng)業(yè)為主的基本國策，導致商品經(jīng)濟的嚴重不發(fā)達，只是商品交換也不頻繁，這就嚴重抑制了以調(diào)整商品經(jīng)濟關系為主要對象的民法的發(fā)展。

3、思想原因。中國古代社會以儒家思想為指導思想，他們提倡重義輕利，把道德與利益聯(lián)系起來認為具有私利的人是不道德，所以導致人們的權利觀念極為淡薄。因此對作為權利之法的民法自然會忽視表現(xiàn)出冷漠的態(tài)度，為中國民法的發(fā)展設置了嚴重的阻礙。

4、文化原因。中國古代的社會文化以宗法制為核心，家族本位的觀念一直影響著人們的交往，表現(xiàn)出的等級森嚴的宗法原則不可能使中國古代社會平等觀念深入人心，使得以平等為原則的民法失去了發(fā)展的基礎條件。

二、肯定論的主要觀點及其表現(xiàn)形式

肯定派的學者認為傳統(tǒng)中國是存在民法的，他們認為雖然沒有形式上的民法但是實質(zhì)上的民法還是存在的。以下主要介紹肯定論的主要觀點，并且討論民法是以何種表現(xiàn)形式存在的。

(一)肯定論的主要觀點

在否認民法存在的同時學界也存在肯定傳統(tǒng)民法存在的聲音。大致有民刑合一說、民法與禮合一說。

1、民刑合一說。楊鴻烈先生傾向于民事與刑事規(guī)范糅雜在一起，即私法典規(guī)定的事項也會包含在公法典里，公法典里的私法規(guī)定也很少，從來沒有以為是特種法典而獨立編戶律》雖散見雜出于《刑律》，然所謂規(guī)定的戶役、田宅、婚姻等仍然都是民法，并且認為中國古代雖無形式民法可是有實質(zhì)民法。

2、民法與禮合一說。陳顧遠、史尚寬先生認為禮所規(guī)范的對象就是私法關系，是實質(zhì)民法。他們認為中國古代民法除了存在于國家正式的典章與禮制中外，尚有以禮俗習慣為表現(xiàn)的存在形態(tài)。

在西周時期就出現(xiàn)了調(diào)整所有權、債權、婚姻家庭關系的民事規(guī)范。在審判制度中已明確將刑事、民事案件予以區(qū)分，提出了“爭罪曰獄，爭財曰訟”的訴訟原則③。各諸侯國民事案件由鄉(xiāng)官處理，涉及要處以刑罰的案件，則提交給士或士師審理。

張晉藩認為，否定派斷言中國古代只有刑法沒有民法是因為他們混淆了法律體系與法典結(jié)構，在他看來中國古代雖然沒有嚴格的近代意義上的民法典，但是卻不能說中國古代不存在民事法律。

(二)民法存在的表現(xiàn)形式

雖然中國古代社會沒有產(chǎn)生完整的民事法典，但卻采取了契約、判例、禮法、諸法合體的法典、詔書條令等表現(xiàn)形式。

1、中國古代民法存在于國家頒布的正式律典中，包括國家律典的戶婚、雜律及某些令、例當中；2、還存在于國家正式的典章與禮制中。因為禮的原則具有指導立法司法的意義，它本身調(diào)整的關系中包括民事關系。中國古代是一個所謂的鄉(xiāng)土社會，它有著豐富多彩的民間法與習慣法，依靠“習慣”與“禮俗”等規(guī)范來維持社會秩序；3、還表現(xiàn)在家法與族規(guī)中。家法族規(guī)中的民事部分主要表現(xiàn)為確認宗族成員的身份與行為能力、調(diào)整宗族內(nèi)部的財產(chǎn)關系；4、以禮俗習慣為表現(xiàn)的存在形態(tài)。中國古代存在調(diào)整人們行為的民事習慣法，對民事法律關系的調(diào)整作用不斷加強。無論戶婚、田土、債務、繼承多與尊卑血緣相關，都要受到禮的規(guī)范與調(diào)整，依禮調(diào)整民事行為，剖解民事糾紛，禮所以能夠調(diào)整民事法律關系，就在于以倫理綱常名教為集中代表的禮，是適用于任何等級、任何地區(qū)，具有共同的約束力，被賦予民事一般法的性質(zhì)④。

三、中國古代存在民法

我認為中國古代是存在實質(zhì)意義上的民法的。根據(jù)否定論的主要觀點，中國古代民法缺乏現(xiàn)代私權的觀念，在界定中國古代有無民法問題上到底是依據(jù)民事法還是私權觀念？我覺得中國古代民法表現(xiàn)的還是以民事法為主，中國固有民法是以成文的律例與不成文的習慣法和情理之外的為其主要表現(xiàn)形式，古代的禮法并沒有阻礙民法的發(fā)展，在實踐中清代法制在處理民事案件時幾乎從不用刑，并且經(jīng)常對產(chǎn)權和契約進行保護。在中國古代以禮法傳統(tǒng)為主，契約實踐較為廣泛，凡是違背契約的行為或關系就是違法行為，禮法模式下的民法表現(xiàn)的更為廣泛。

【注釋】

①馮嵐.“中國古代民法”質(zhì)疑與回歸.中山大學研究生學刊,2001第一期.

②房紹坤.中國民法的歷史、現(xiàn)狀與未來.山東法學,1997年第六期.

③楊一凡.中華法系研究中的一個重大誤區(qū)——“諸法合體、民刑不分”說質(zhì)疑.中國法學文檔,2005年.

④張晉藩.從晚清修律官“固有民法論”所想到的.當代法學,2011年第四期.

[1]俞江.關于“古代中國有無民法”問題的再思考[J].現(xiàn)代法學.2001,23(06).

[2]顧文斌.中國傳統(tǒng)社會民法存在與否：爭論與疏解[J].江西社會科學.2014(11).

[3]馮嵐.“中國古代民法”質(zhì)疑與回歸[J].中山大學研究生學刊.2001(01).

[4]詹學農(nóng).中國古代民法淵源的鑒別問題[J].比較法研究.1987(02).

張華(1992-)，女，漢，山西朔州市，新疆大學，法制史研究生。