(1.成都市文理學(xué)院 四川 成都 610000；2.成都市檢察院 四川 成都 610000)

利用招商引稅政策獲取稅收獎(jiǎng)勵(lì)行為的法律分析

張淑芬1羅渝成2

(1.成都市文理學(xué)院四川成都610000；2.成都市檢察院四川成都610000)

一、基本案情

2014年A市出臺(tái)《A市發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)突出企業(yè)獎(jiǎng)勵(lì)專項(xiàng)資金管理辦法(試行)》規(guī)定：“凡A市外生產(chǎn)、經(jīng)營的企業(yè)在某市繳稅的，按不高于年度繳入地方稅收額的50%”給予引稅部門、鎮(zhèn)鄉(xiāng)、企業(yè)一次性獎(jiǎng)勵(lì)?！盇市某鎮(zhèn)政府，根據(jù)上述辦法，與某辦公用品經(jīng)營部簽訂《招商引資委托代理協(xié)議》，約定有某辦公用品經(jīng)營部引進(jìn)某保險(xiǎn)在A市上繳車船稅。2014年1月至2015年12月，某保險(xiǎn)將應(yīng)在某市B區(qū)上繳的車船稅轉(zhuǎn)移到A市上繳，截止2016年7月，A市依據(jù)上述政策，按引稅額30%的比例向某辦公用品經(jīng)營部兌現(xiàn)了引稅獎(jiǎng)勵(lì)1189萬。上述獎(jiǎng)勵(lì)資金轉(zhuǎn)入某經(jīng)營部賬戶后，轉(zhuǎn)給了涉案郭某、李某的個(gè)人賬戶，某辦公用品經(jīng)營部收到的獎(jiǎng)勵(lì)金額和轉(zhuǎn)出的金額相差2.3萬元。某保險(xiǎn)公司四川分公司系外商投資的股份有限公司,非全資國有企業(yè)。郭某、李某系某保險(xiǎn)公司聘任的經(jīng)理，段某為某經(jīng)營部負(fù)責(zé)人。

政策背景：《國務(wù)院關(guān)于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》明確規(guī)定：清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策旨在加快建設(shè)統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系，反對(duì)地方保護(hù)和不正當(dāng)競爭，著力清除影響商品和要素自由流動(dòng)的市場壁壘，推動(dòng)完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，使市場在資源配置中起決定性作用，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型升級(jí)。對(duì)于如何規(guī)范各類稅收等優(yōu)惠政策，通知提出要統(tǒng)一稅收政策制定權(quán)限。

二、分歧意見

對(duì)于郭某、李某利用招商引稅政策，獲取稅收獎(jiǎng)勵(lì)歸自己所有的行為如何定性，存在四種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為郭某、李某構(gòu)成貪污罪。郭某、李某作為國家機(jī)關(guān)工作人員利用地方稅收政策的漏洞，通過某辦公用品經(jīng)營部引稅行為違法獲取稅收獎(jiǎng)勵(lì)，從結(jié)果上看，某辦公用品經(jīng)營部收到的獎(jiǎng)勵(lì)金額和轉(zhuǎn)出的金額相差僅2.3萬元，引稅獎(jiǎng)勵(lì)基本上為郭某、李某個(gè)人占有，二人通過引稅部門獲取獎(jiǎng)勵(lì)的方式，達(dá)到侵吞稅款的目的，造成了國家稅款的損失，符合貪污罪的犯罪構(gòu)成。

第二種意見認(rèn)為，郭某、李某的行為構(gòu)成受賄罪。郭某、李某作為國家機(jī)關(guān)工作人員，郭某、李某在引稅可獲得獎(jiǎng)勵(lì)的款的利益驅(qū)動(dòng)下，利用職務(wù)之便將本應(yīng)在某市B區(qū)交納的稅到A市上繳，非法收受財(cái)物，為他人謀取利益，其行為符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。

第三種意見認(rèn)為，郭某、李某的行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。理由是郭某、李某并非國家機(jī)關(guān)工作人員，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定二人應(yīng)屬于非國家工作人員，其利用職務(wù)便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益符合非國家工作人員受賄罪的犯罪構(gòu)成。

第四種意見認(rèn)為，郭某、李某的行為不構(gòu)成犯罪。理由A市政府的規(guī)范性文件明確了對(duì)引稅部門的獎(jiǎng)勵(lì)制度。正式基于政府部門的招商引資的稅收政策的信賴，某辦公用品經(jīng)營部才“依法”引進(jìn)納稅企業(yè)在A市納稅，因此獲取的引稅獎(jiǎng)勵(lì)是符合地方政府規(guī)定的“合法”獎(jiǎng)勵(lì)。雖然該市引稅政策可能違反國家的稅收政策，但從證據(jù)來看，無法判斷涉案人員郭某、李某主觀上明知該政策違法而故意違反，因此其行為不構(gòu)成犯罪。A市的引稅獎(jiǎng)勵(lì)政策的違法造成的國家稅收的流失責(zé)任在于A市政府，不應(yīng)追究郭某、段某的刑事責(zé)任。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第三種意見，即認(rèn)定郭某、李某的行為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。具體分析如下：

(一)郭某、李某是否是國家工作人員

刑法第九十三條第二款規(guī)定：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。但是隨著國有控股、參股公司的逐漸增多，理論界與司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了國有控股、參股公司是否屬于國有公司的爭論。

為解決這一分歧，2001年5月26日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》規(guī)定：在國有控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。

本案中涉及的某保險(xiǎn)公司四川分公司系外商投資的股份有限公司，系國有控股、參股公司。國有控股、參股公司中的國家工作人員的認(rèn)定需要具備的形式要件為受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派或者國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者決定。因此需要查清郭某、李某的任職是否屬于“委派”或者由上級(jí)或本級(jí)黨委或黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或決定，不能僅將行為人從事組織、監(jiān)督、管理工作作為認(rèn)定國有控股、參股公司中國家工作人員的唯一要件。結(jié)合本案中證據(jù)來看，郭某、李某系公司聘用人員，其任職既無委派也并非由負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，因此不屬于國家機(jī)關(guān)工作人員。

(二)對(duì)于郭某、李某利用招商引稅政策，獲取稅收獎(jiǎng)勵(lì)的行為如何定性

1、不構(gòu)成貪污罪。貪污罪要求非法占有的財(cái)物為公共財(cái)物，即行為對(duì)象必須是公共財(cái)物。本案中，李某雖有利用地方稅收政策的漏洞，通過引稅的手段達(dá)到占有稅收獎(jiǎng)勵(lì)的主觀故意，但是引稅獎(jiǎng)勵(lì)的對(duì)象是某辦公用品經(jīng)營部，已經(jīng)發(fā)放給該經(jīng)營部的獎(jiǎng)金并不屬于公共財(cái)物，因此該經(jīng)營部將獎(jiǎng)金予以分配的行為不構(gòu)成貪污罪。

2、稅收獎(jiǎng)勵(lì)政策的違法與否是否影響受賄行為的定性?！禔市發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)突出企業(yè)獎(jiǎng)勵(lì)專項(xiàng)資金管理辦法(試行)》規(guī)定：“凡A市外生產(chǎn)、經(jīng)營的企業(yè)在某市繳稅的，按不高于年度繳入地方稅收額的50%”給予引稅部門、鎮(zhèn)鄉(xiāng)、企業(yè)一次性獎(jiǎng)勵(lì)。”該稅收獎(jiǎng)勵(lì)是甲市政府給予的引稅部門某辦公用品經(jīng)營部的獎(jiǎng)勵(lì)。即使該地方政府的納稅政策與國家現(xiàn)行法律國務(wù)院的政策相違背，但不可否認(rèn)獲得獎(jiǎng)勵(lì)的依據(jù)的是客觀存在的A市的納稅獎(jiǎng)勵(lì)政策。作為引稅單位和個(gè)人沒有義務(wù)審查地方政府的稅收獎(jiǎng)勵(lì)政策的合法性，基于對(duì)政府行政行為的信賴，引稅單位獲取利益在該規(guī)范性文件被撤銷之前應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

3、郭某、李某的行為應(yīng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。非國家工作人員受賄罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院辦頒布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為為他人謀取利益，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：(一)實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；(二)明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的；(三)履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的”

本案中郭某、李某基于其任某保險(xiǎn)公司四川分公司經(jīng)理職務(wù)之便利條件，將在某市B區(qū)上繳的車船稅轉(zhuǎn)移到A市上繳，事后收取辦公用品經(jīng)營部的財(cái)物的行為依據(jù)上述《解釋》的規(guī)定屬于為他人謀取利益，符合非工作人員受賄罪的犯罪構(gòu)成。

綜上所述，郭某、李某作為非國家工作人員主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即明知利用職務(wù)上的便利收受財(cái)物并為他人謀取利益的行為是一種侵害非國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的行為，仍然故意的實(shí)施這種行為，其是否明知政府稅收獎(jiǎng)勵(lì)政策違法，不影響對(duì)其行為的定性，應(yīng)當(dāng)以非國家工作人員受賄罪追究郭某、李某的刑事責(zé)任。

張淑芬(1979.4-),女，漢族，河南沈丘，副教授，研究生學(xué)歷，成都市文理學(xué)院，研究方向訴訟法、職務(wù)犯罪預(yù)防；羅渝成(1963.6-)，男，漢族，重慶市，本科學(xué)歷，成都市檢察院，研究方向職務(wù)犯罪偵查。

《大數(shù)據(jù)背景下成都市職務(wù)犯罪分析及精準(zhǔn)化預(yù)防研究》，四川省教育廳一般項(xiàng)目(17SB0075)的階段研究成果。