周世中

（1.廣西師范大學 法學院 廣西 桂林 541004；2.廣西民族大學 法學院 廣西 南寧 530000）

民族習慣法進入司法審判的前提條件與路徑探討

周世中1，2

（1.廣西師范大學 法學院 廣西 桂林 541004；2.廣西民族大學 法學院 廣西 南寧 530000）

民族習慣法進入司法審判，將其作為法官判案時考慮的依據(jù)，這是法律界一直有爭議的問題。文章在肯定民族習慣法是法的前提下，對民族習慣法司法適用的條件和目標進行了分析，認為法官在辦案的時候，并不像分析法學家所講的那樣，吞進去的是事實和法條，吐出的是判決和結果。除了法條以外，法官還必須考慮法條之外的各種因素，道德、政策、習俗的因素。盡管民族習慣法在民族地區(qū)法官判案中使用的概率是有限的，但是，其影響和作用是客觀存在的。

民族習慣法；司法適用；法官判案

在我國的司法實踐中，以事實為依據(jù)，以法律為準繩，是法官在審理案件時必須遵守的基本原則，因此，將民族習慣法引入司法審判，將其作為法官判案時考慮的依據(jù)，這就面臨著一個民族習慣法引入司法審判的價值考量問題。事實上，我們的法官在辦案的時候，并不像分析法學家所講的那樣，吞進去的是事實和法條，吐出的是判決和結果。除了法條以外，我們的法官還必須考慮法條之外的各種因素，道德、政策、習俗的因素。盡管民族習慣法在民族地區(qū)法官判案中使用的概率是有限的，但是，我們不得不面對和承認它的影響和作用。研究民族習慣法進入司法審判的必要性，既有理論價值，也有實踐的意義。

一、民族習慣法也是法：民族習慣法司法適用的前提

對于民族習慣法可否進入司法審判？學術界有三種觀點：肯定說，如美國的《韋伯斯特詞典》（1923年出版）認為：“習慣法是成立已久的習慣，是不成文法，因公從既久，遂致發(fā)生效力?！庇摹杜＝蛟~典》（1970年再版）也認為：“習慣法是一種已獲得法律權力的成立已久的習慣，特別是某一特定地區(qū)、貿(mào)易、國家等等所成立的習慣?！边@種觀點拋開“法條主義”的狹隘視角，不以國家法為觀察視角的，更多的是從法社會學和法人類學的層面肯定了民族習慣法可進入司法審判。否定說。有的學者對此持否定態(tài)度，其理論依據(jù)有二：一是習慣法不符合法的概念的內(nèi)在本質(zhì)和要求，習慣法稱不上法，至多可以稱為習慣規(guī)則，這種習慣規(guī)則是類似于道德規(guī)則、宗教規(guī)則的東西，但絕不是法。二是許多少數(shù)民族都沒有建立過穩(wěn)定的政權，沒有自行制定過法律，也就不存在少數(shù)民族習慣法的制度性規(guī)范。折中說，認為民族習慣法可進入民事司法審判，但不可進入刑事司法審判，如果民族習慣法進入刑事司法審判，就違背了罪刑法定原則。本文持第一種觀點，即不以國家法為視角的，而是從法社會學和法人類學的層面考察民族習慣法進入司法審判的問題。在法學史上，對法的概念解釋，呈現(xiàn)出無比的復雜性，不同的法學派別和不同的學者對法是什么的解釋，呈現(xiàn)出極大的差異，而基于此構建起來的理論體系更加迥然有別。

在我國法學理論界，在法的概念上多年來基本上沿用前蘇聯(lián)的提法，特別是維辛斯基的定義：“法是以立法形式規(guī)定的，表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的行為規(guī)范和國家政權認可的風俗習慣和公共生活規(guī)則的總和。國家為了保護、鞏固、發(fā)展對于統(tǒng)治階級有利的社會關系和秩序，以強制力量保證它的實行?！盵1]對維辛斯基的法的定義的合理性與非合理性，國內(nèi)學者們已做了大量評述，如青年法學家葛洪義教授認為：“我們現(xiàn)行法概念的理論框架是以統(tǒng)治與服從關系為基礎，統(tǒng)治階級意志為核心，由規(guī)范主義、概念主義、國家主義為支柱共同構成的完整理論體系。”[2]我們認為我國現(xiàn)行的法概念，其囿于固有的法學方法論。對法的多樣化的概括及現(xiàn)行運作過程，未能予以充分的概括，因而有必要加以克服，有必要引入社會學的觀點和考查方法，全方位地界定和理解法是什么。

以馬克思主義法學為指導來認識法的概念，一方面必須以堅持馬克思主義法律觀為基點，即必須承認法的階級性和國家性，否則會滑向偏離馬克思主義法學的錯誤軌道上去。另一方面，又必須在整個社會的大系統(tǒng)中，從形式與內(nèi)容的統(tǒng)一、現(xiàn)象與本質(zhì)相結合，來界定法的應有內(nèi)涵?；谶@樣的前提，我們認為對法的概念的從定，可以從國家法與非國家法兩個層面去理解。

從國家法層面上看，法與國家有著必然的聯(lián)系，法律隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，伴隨國家的消亡而消亡，這個意義上的法，與社會的習俗、民間的規(guī)則是不同的，它們之間存在著本質(zhì)的區(qū)別。從非國家法的層面上去理解，法并不與國家有必然聯(lián)系，而是與一定權威組織相聯(lián)，它是人們在長期的社會交往過程中形成的一定的權利、義務關系，這種權利、義務的實現(xiàn)是由一定的社會組織保證實現(xiàn)的。在這個意義上，民族習慣法、民間的民間法，都可看作是非國家意義上的法。

從非國家意義上的法看，這種法有如下一些特征：第一，非國家的法與一定的社會組織有必然聯(lián)系，這種社會組織小到一個家族、村落，大到一個民族、一個族群。社會組織起到制定法規(guī)，通過法規(guī)，最終保障法規(guī)作用的實現(xiàn)的作用。第二，非國家的法是多層次多環(huán)節(jié)構造的復合體。非國家的法不僅僅是紙上的條文，純?nèi)皇庆o態(tài)的法律規(guī)定，它更是一種社會過程，是一種融合于人的社會活動之中并通過相應的社會關系整體表現(xiàn)出來的一種社會存在。它不僅是體現(xiàn)在規(guī)則之中，還可以有形地表征為法律設施、法律組織等方面，它們也構成法的物質(zhì)層面，如果離開這些法的組織、物質(zhì)設施，法也失去依存的基礎。法還是一個過程，這個過程就是其功能動態(tài)呈現(xiàn)的過程，它包含諸多的社會環(huán)節(jié)，在認識法的時候，不能不顧及這個過程。第三，非國家的法具有權威性。作為權威，意味著法在與單個的社會個體發(fā)生關系時，不允許違反法的要求，社會成員只有服從的義務，而無任意取舍的自由。法的權威性還表現(xiàn)出它是社會是非曲直的衡量標準，是解決社會沖突的有效手段，是社會成員借以保護自己利益、實現(xiàn)自由的保障。第四，非國家的法意味著某種秩序，說它是一種秩序狀態(tài)，是指它是由社會關系經(jīng)過法的調(diào)整之后形成的實然的法律關系狀態(tài)。第五，非國家的法是實現(xiàn)社會控制并實現(xiàn)一定的社會目的的手段。法本身不是人的目的，法是人造物，是人借以實現(xiàn)人的理想、目的的社會工具，這表明法作為一種人造物具有工具的屬性。因此，從國家法層面上看，民族習慣法不是法，但從非國家意義上的法看，民族習慣法也是法。我們正是從非國家意義上的法來研究民族習慣法的司法適用的。

二、民族習慣法進入司法審判的前提條件

民族習慣法進入司法審判究竟有哪些條件呢？我們認為，民族習慣法進入司法審判既有形式要件，也有實質(zhì)要件，它起到了彌補國家法的不足、規(guī)范法官的自由裁量權、建設和諧社會的作用。

（一）法律漏洞——民族習慣法進入司法審判的必要條件

民族習慣法進入司法審判的第一條件是法律有漏洞。法律漏洞，是指現(xiàn)行法律的規(guī)定沒有涵蓋，從而也不能調(diào)整有關的社會關系的情形。特別是在成文法國家，法律漏洞幾乎是不可避免的。許多法典的東西，隨著時過境遷，也不時有漏洞出現(xiàn)，需要或者通過立法方式予以補救，或者通過司法的方式，通過法律的方法運用予以填充。其中在后種情況下，民族習慣法構成重要的填充法律漏洞的材料。例如，在我國民間廣泛存在著婚約給付彩禮的習慣。近年來，隨著婚約給付彩禮的額數(shù)的增大，隨之而來的婚約矛盾與沖突也增多。這些矛盾與沖突，有不少當事人通過訴訟來解決。然而，我國《婚姻法》對于婚約沒有規(guī)定，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解決（二）》第10條規(guī)定：“當事人請求返還按照習俗給付彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應當予以支持：雙方未辦理結婚登記手續(xù)的；雙方辦理結婚手續(xù)但確未共同生活的；婚前給付導致給付人生活困難的。適用前款第2、3項的規(guī)定，應當以雙方離婚為條件”。在一定程度上，最高人民法院的有關司法解釋為處理婚約返還彩禮糾紛案件提供了法律依據(jù)，但是由于婚約關系所體現(xiàn)出來的地方特色極其鮮明，因此婚約返還彩禮應當返還多少，我國有關法律只能是進行原則性的規(guī)定，尚無且不可能有明確具體的規(guī)定。因此，各地法官在審理有關此類案件中，往往根據(jù)當?shù)厣鐣?jīng)濟狀況與婚約習俗，對案件各方?jīng)_突之利益進行衡量，以此決定婚約返還彩禮的裁判標準。[3]

民族習慣法能否對法律漏洞進行補充？大體上有四種情況：一是通過法律明確將習慣作為法律漏洞的補充，在有些國家和地區(qū)，是通過法律的明確授權來實現(xiàn)的。如《瑞士民法典》第1條第2款就是一個典型，即“（1）凡依本法文字或釋義有相應規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）無法從本法得出相應規(guī)定時，法官應依據(jù)習慣法裁判：如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應依據(jù)公認的學理和慣例?！盵4]我國臺灣地區(qū)“民法典”更是開宗明義，言簡意賅地規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習慣……”這些規(guī)定，明確地把習慣或者習慣法律作為重要的法源，從而習慣法成為法律漏洞的重要“規(guī)范材料”。二是通過限定運用習慣、習慣法的條件，承認習慣法的補漏。比如，日本民法典，盡管沒有直接賦予習慣、習慣規(guī)則以法源的效力，但并不反對習慣規(guī)則的實踐有效性，特別是司法實踐中的有效性。在這些國家，一般情形是，在那些沒有明令習慣為法源地位的國家，民事法律中絕不反對習慣法的引入和運用，只是限定了運用的條件或原則而已。三是國家在法律上沒有普遍地規(guī)定習慣、習慣法的法源地位，但在一定時空范圍內(nèi)規(guī)定了習慣、習慣法的作用。例如，在我國法律中，迄今為止沒有賦予習慣或習慣規(guī)則以法源的效力，但在《合同法》、《物權法》以及早年頒布的《民族區(qū)域自治法》、《婚姻法》等，都對習慣的相關作用問題，做出了一些具體規(guī)則。①例如《中華人民共和國物權法》第85條和第116條規(guī)定。再如，《中華人民共和國合同法》中，先后有9處對“交易習慣”在民事活動中的運用予以肯定。四是一個國家在法律上否定習慣、習慣規(guī)則的法源地位，并把習慣、習慣規(guī)則排除在司法適用范圍之內(nèi)，但是法官在司法中照樣適用習慣、習慣規(guī)則以解決案件、平息糾紛、贏得兩造。例如，1804年的《法國民法典》就否定了習慣的效力，但在司法實踐中，法官都不時會利用習慣裁決案件，因為實踐的當下要求總是勝于法律的高調(diào)理想。因此，有人甚至認為“法國民法典有兩個淵源，其中習慣處于優(yōu)勢?！盵6]

上述四種情形，無論其作用的形式如何，最終的結果都是一樣的：習慣、習慣法彌補了法律的某種不足。一例糾紛，只要法院受理，總需要法官設法處理，以便向當事人和其他社會主體交待。如果法律上對習慣、習慣規(guī)則的效力不予授權和認可，就只能逼迫法官在法律之外尋求裁判根據(jù)。

近年來，在中國發(fā)生的許多案件，例如，在廣西發(fā)生的因喜筵遇喪宴，紅事事主起訴酒樓案②案情及裁判參見：http/www.xhfm.com/Article/faan/200806/Article1949.asp.，在四川等地發(fā)生的“兇宅”買賣糾紛案③案情及裁判參見：http/www.xhfm.com/Article/faan/200903/Article2411.asp.等。嚴格說來，這類案件在法律上都沒有明確的對應規(guī)范可適用，法官在判案時或多或少地都要考慮和這些事實相關聯(lián)的民俗習慣或習慣法。

（二）自由裁量——民族習慣法進入司法裁判的形式要件

在司法審判中，法律不可能為所有案件提供明確的答案，而常常提供多種可能性。只要有法律適用，就會有不確定性，就會需要在多種可能性之中進行選擇和判斷。只要有選擇和判斷，就會有裁量。正如卡佩萊蒂所說：“選擇意味著自由裁量，盡管并不必然是任意專斷；它意味著評估和權衡；它意味著考慮實際的和道德的結果；它還意味著不僅運用抽象邏輯的論證，而且運用經(jīng)濟學、政治學、倫理學、社會學以及心理學論證?！盵9]

就我國的司法現(xiàn)實而言，許多法律問題的答案不是現(xiàn)成的，而是價值權衡和判斷的結果。換言之，有些法律爭議，乃是在衡量不同處理方式的利弊得失的基礎上，按照特定的價值取向作出的趨利避害的選擇。當然，這種選擇通常是在特定的制度框架下作出的，制度框架本身是作出決定的背景依據(jù)，但僅僅是制度框架還不足以得出確定的唯一答案，也即按照特定的制度框架可能得出若干答案，此時需要在不同答案之間進行取舍和選擇。這種確定答案的過程，乃是一種創(chuàng)造性的過程，期間不排除具有造法的屬性和成分。

通常情況下，法官尋找法律依據(jù)的思路或者順序是，首先，尋找法律的明文規(guī)定，在個案能夠在法律的規(guī)定之中找到現(xiàn)成的答案時，直接適用法律的規(guī)定，即便在適用過程中有判斷和裁量，這種判斷和裁量也必須在法律規(guī)則之內(nèi)，而不是先作價值衡量再尋找規(guī)則。其次，在法律存在漏洞時，法官必須首先在法律規(guī)定之內(nèi)尋求漏洞填補的規(guī)則或途徑，如通過退縮解釋、擴張解釋或者類推適用彌補法律漏洞，而這些法律方法都是依托法律的明文規(guī)定，已有的法律規(guī)定仍然是填補漏洞的基礎。再次，在前兩種方法無法決定法律適用時，法官才會去尋求其他依據(jù)，如尋找非正式的法源。此時法官具有更大的價值衡量余地。[10]

當法官到非正式的法源中去找審判依據(jù)時，他往往會去選擇習慣法，這是因為：第一，習慣法的內(nèi)容易于被當事人所接受，具有確信以為法的心理基礎；第二，習慣法于一定期間內(nèi)就同一事項反復為同一行為，具有可復制性，能夠進行規(guī)范與調(diào)整；第三，習慣法沒有違背公共利益，損害公共秩序，而是有利于在一定的空間和地域中維持社會秩序和公共利益。美國法學家卡多佐在描述習慣法進入司法審判過程中，是這樣描述的：“起初，這些后果只是暫時性和探索性的，通過不斷重復才獲得一種新的永久性和確定性；最終，它們自己也變成了基本的和公理性的，被人們接受了?！盵11]

習慣作為司法審判的依據(jù)，是由于習慣本身符合一定的要件，然后在解決特定領域的糾紛過程中被引用，形成一個判例，被不斷地援引，習慣成了習慣法，成為論證司法行為合法性的依據(jù)，這就是法官在審理案件時自由裁量的過程。

當然，“必須承認，行使自由裁量權從來都不是絕對的自由”。[12]任何一種權力的行使都需要存在相應的制約機制，以避免該權力被濫用從而造成對權力與自由的侵犯。目前，在我國司法實踐中，法官有時會濫用自由裁量權，從而造成司法不公。如何規(guī)范法官的自由裁量權，成為我國司法實踐中一個亟需解決的問題。民間法的司法運用，既為法官行使自由裁量權提供了一種可能，同時也為其提供了一種制約，因為從規(guī)范角度而言，民間法以其相對客觀的存在為法官在行使自由裁量權時提供了一種外在的標準，一定程度地構成了對法官自由裁量權的限制，防止法官的自由裁量權成為滿足某些個人非法欲望的工具。例如，廣東省高級人民法院在《關于規(guī)范民商事審判自由裁量權的意見（意見）》中，第8條規(guī)定：“審理民商事案件行使自由裁量權，應根據(jù)民商事法律的基本原則，結合實踐經(jīng)驗和法學原理，參照民事政策、民俗習慣、商業(yè)習慣和行業(yè)規(guī)則，對案件作出公正、合理的裁判?！?/p>

（三）經(jīng)驗適用——民族習慣法進入司法審判的實質(zhì)條件

邏輯是法律的軀殼，經(jīng)驗是法律的生命；邏輯是法律適用的形式，經(jīng)驗是法律適用的實質(zhì)。邏輯代表了法律知識、法律推理、法律訓練和法律技巧，經(jīng)驗體現(xiàn)了實踐積累、社會知識、社會閱歷和社會價值。邏輯與經(jīng)驗可能是交互的，經(jīng)驗可以檢驗邏輯的效果，“邏輯中充滿著經(jīng)驗，而經(jīng)驗又要接受邏輯的檢驗?！盵13]在法律適用中，邏輯與經(jīng)驗是折射價值與技巧的重要側面，兩者均不可或缺。

經(jīng)驗的法律適用方法，是考慮法律規(guī)范以外其它因素的方法，如政治、經(jīng)濟、社會、文化等多種因素。換言之，法律適用除考慮邏輯因素外，還要進行利益衡量，特別是在裁判中比較、考慮當事人實質(zhì)性利害關系，如對案件事實進行政治、經(jīng)濟、社會、文化等方面的評價，在此基礎上對當事人的利益進行實質(zhì)性衡量，決定誰來勝訴更為妥當，然后作出裁判。亦如霍姆斯所說的那句已成為美國法學界著名引語的經(jīng)典話語：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！?/p>

當然霍姆斯所說的“經(jīng)驗”具有廣泛的意義，即它是指多種因素在指導著審判和決定著審判結果。正如卡多佐所說：“在我們目前的知識狀態(tài)下，面對兩個或更多相互沖突的社會利益，法官，如同立法者一樣，將根據(jù)糅合多種因素的判斷，來評價它們的相對價值。這種評價取決于法官一生的經(jīng)歷，取決于他對有關正義與道德的通行標準的理解，取決于他對社會科學的研究，最后，在某些時候，取決于他的直覺、他的臆測甚至于他的無知或偏見。這張盤根錯節(jié)、混亂不清，斑駁不一的陰影和五彩斑斕的顏色交織在一起，網(wǎng)上的絞絲參差不齊、支離破碎。許多東西看起來式樣單一，一經(jīng)分析，卻發(fā)現(xiàn)是一個復雜而不確定的混合體?！盵14]

“法律好比一條魚，社會生活好比養(yǎng)魚之水，法律脫離社會生活，這條魚就要僵了。古之大法學家，他們創(chuàng)立原則的時候，是根據(jù)當時社會情形，而今之法學家將那些原則奉為天經(jīng)地義的教訓，而對于他們創(chuàng)立那些原則的緣故和方法倒反忘懷了。我們所應效法于從前的大法學家的，是他們的方法而不是他們的具體結論。但是一般末流的法學家只認識具體的結論，而不知道所以達到此結論的方法，所以一個真正科學化的法學，在他們手里面，變?yōu)橐粋€機械化的法學了。法學昌明時代，以概念為貫徹公道的工具；法學衰落時代，公道忽成概念的奴隸了?！盵15]

邏輯和經(jīng)驗的關系表明，在法律適用中，既要按照邏輯規(guī)則尋求法條之中的“法”，又要根據(jù)法條之外的或者適用法律當時的政治、經(jīng)濟、社會、文化等因素確定所適用之“法”的內(nèi)涵，檢驗法條能否適用或如何適用，做到內(nèi)外結合和兼顧。只有這樣，才能使法律適用達到較好的效果。

法律是社會關系的調(diào)節(jié)器，必須反映社會需求，適應社會需要。這就決定了法律適用不僅要進行邏輯上的推演，還必須考慮社會需求和運用社會經(jīng)驗，必須使邏輯與經(jīng)驗有機結合。正如美國最高法院卡多佐大法官所說，法院的裁判結論實際上是多種因素釀造的化合物，其中既有成文法的法律規(guī)范，又有影響裁判結果或者說是作為裁判依據(jù)的法律原則、習慣、學說等其他司法資源?！叭諒鸵蝗眨圆煌谋壤?，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物?！盵16]

邏輯與經(jīng)驗的關系告訴我們，裁判案件可以采取邏輯的形式，但更需要權衡多種材料和價值。裁判依據(jù)（法源）的多元化，就是裁判屬性的必然反映。如美國法上的法源有判例、制定法、基本價值、習慣、歷史和其它法源。就其他法源而言，法官在作出裁判前，必須考慮某些特殊的信息，如心理學、經(jīng)濟學和哲學的知識和信息。如，司法判決可能具有重大的經(jīng)濟意義，法官就必須分析判決對經(jīng)濟生活的影響，于是經(jīng)濟分析在侵權法、合同法、反托拉斯法等諸多領域都具有重要作用。[17]同樣，我國的法院也是多樣化，法官必須根據(jù)裁判案件的需要，在各種法源之間進行權衡，得出恰如其分的裁判結論。

三、民族習慣法進入司法審判的路徑

在司法實踐中，普遍認為民族習慣法可以通過以下途徑進入司法：立法認可、司法解釋、最高人民法院發(fā)布的意見、上級法院對下級法院的案例指導、各級人民法院已經(jīng)審理的案件、法官的自由裁量權等等方式。蘇力學者認為，“鄉(xiāng)民們依據(jù)他/她們所熟悉并信仰的習慣性規(guī)則提出訴訟，這是習慣進入司法的首要條件。法官對民間風俗習慣的下意識認同和分享是另一個重要條件?！盵18]

我們認為，民族習慣法進入司法實踐有其路徑：當事人提出適用民間法的提議——法官認可并確認民間法的適用——解釋民間法——形成典型案例——立法。國家司法機關當然可以隨便按照上述途徑確認民間法，以立法的形式、以司法解釋的形式、或者以案例指導的形式等。

1.當事人提出適用民族習慣法的提議

當事人提出適用民族習慣法的提議是指當事人提出適用民族習慣法和負有證明民族習慣法存在的責任。依照我國《民事訴訟法》相關規(guī)定，我國實行“不告不理”原則和“誰主張，誰舉證”的原則。而在南太平洋國家，法官首先會征詢長者和人類學家等專家的意見；只有在無法得到人類學家的證詞時，法官才會查閱有關文章和書籍；只有在無法得到上述證據(jù)時，法官才會聽取當事人及其目擊證人陳述自己的習慣。[19]在我國，法官當然不會主動援引民間法的內(nèi)容來判案，誰提出以民間法的規(guī)則來主張權利，誰就要承擔證明民間法存在的責任。關于這一點，我國臺灣地區(qū)的民事法律中有明確的規(guī)定，而且臺灣的多數(shù)學者也持有這種觀點，即“習慣法之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防御方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認其拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，自不能認為有此習慣之存在。”[20]在我國臺灣地區(qū)，學者對“習慣”與“習慣法”做了嚴格的區(qū)分，認為兩者具有不同的內(nèi)涵，即“（1）一為事實，一為法律；（2）一為社會所通行，一為國家所承認；（3）一則須當事人自己援用，一則審判官有適用之義務?！盵21]這種劃分在承認判例法的地區(qū)或者國家有較大的意義，但是我國大陸地區(qū)不實行判例制度，所以，嚴格劃分兩者的實際意義不大。

當事人提出適用民族習慣法的提議是指當事人提出適用民族習慣法和負有證明民族習慣法存在的責任。我們可以將其分為兩個步驟：一是當事人提出建議；二是舉證證明習慣法內(nèi)容的真實性與相關性。我們著重分析當事人的舉證問題。舉證的內(nèi)容應當包括（1）民間法規(guī)則是否存在；（2）該規(guī)則是否在當?shù)鼗蛘咭欢ǖ赜蚍秶鷥?nèi)得到普遍認可；（3）該民間法規(guī)則是否與案件有關聯(lián)性。當事人如何證明民間法的規(guī)則的存在與否呢？國家在特定的時期基于立法或者司法的需要也可能進行較大規(guī)模的民間習慣的調(diào)查與匯編，這種匯編如果不是官方立法的話，至少可以作為民間習慣存在的證據(jù)。[22]到目前為止，我國民間法還沒有發(fā)展到這種成熟的地步，沒有統(tǒng)一的民間法匯編，但是，可以通過兩個途徑來查明：第一，通過相關的文字記載證明民間法規(guī)則的存在；第二，對于沒有明文規(guī)定民間法，可以請當?shù)氐臋嗤耸恳宰C人證言的方式加以證明。民族民間法主要以不成文的形式存在，但也有少量的明文規(guī)定的內(nèi)容，例如，在村寨的某條街道上，就有一塊寫有防火規(guī)定內(nèi)容的木牌，這是村委會規(guī)定的，大家也普遍遵守。那么，在司法實踐中就一定被適用嗎？答案是否定的，這只是讓民族民間法進入司法的一種可能途徑而已，這種可能不具有認可性，法官不一定會采用。大部分的民族民間法都沒有文字記載，抽象地存在于村民的意識之中。例如，苗族“敬橋”習慣，在苗族聚居地，敬橋是約定俗成的，不需要任何的文字依據(jù)，村民只是用行動來表示。只要在每年農(nóng)歷二月初二敬橋節(jié)這天，按照一定的步驟與程序祭祀祖先即可，關于這個習俗的內(nèi)容或者是程序都沒有文字記載。在這種情況下，又該如何證明民間法的存在呢？法院可以走訪當?shù)厝罕?，請當?shù)氐臋嗤耸恐v述民間法的內(nèi)容。在苗寨，享有權威的就是寨老或者老人協(xié)會（由當?shù)氐赂咄氐睦先私M成）?！袄先恕蓖馕吨?jīng)驗豐富、知識頗多的人，視為傳統(tǒng)文化傳承的載體。寨老或這些老人協(xié)會所列舉的苗族民間法也不一定就能被法官所接受，法官要考慮民間法的合法合理性，還要考慮講述民間法之人的可信度。民間法規(guī)則被適用還有一個條件，即在一定的地域范圍內(nèi)具有普遍性，只有得到地域范圍內(nèi)普遍的認可與遵守，才有可能成為司法適用的對象。除此以外，當事人還需要證明適用的民間法與案件有關聯(lián)性，不能隨便引用不相關的民間法進入司法適用。只有滿足了以上三個條件，才能進入下一個階段，即法官的確認階段。

2.法官的確認

法官對民間法的識別確認，是民間法司法識別的關鍵問題。什么樣的民間法才能得到法官的認可與適用呢？應該滿足一下兩個條件：（1）該民間規(guī)則的存在具有合理性，不能違背國家法的規(guī)定。我國是一個法治國家，民間法的適用不能違背我國的法律、法規(guī)及基本原則，否則，絕對不能進入司法范圍。正如亞里士多德所言：“已成立的法律必須獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”[23]惡法非法，只有良法、善法才能為糾紛的解決提供一個合法的檢驗標準，才能有助于實現(xiàn)社會的公平正義。同樣，也只有符合正義的法才會得到法官的認可與適用。民間法不能與國家法相違背，包括實體上的內(nèi)容和程序上的規(guī)定。根據(jù)在貴州苗族進行調(diào)研的數(shù)據(jù)顯示分析，當國家法與民間法發(fā)生沖突時，11.3%的司法工作者強調(diào)一律適用國家法，7%的工作者認為適用民間法，81.7%的司法人員認為首先適用國家法，在國家法空白的情況下，根據(jù)國家法的基本原則有選擇地酌情適用民間法。（2）該民間規(guī)則應當符合公共秩序、善良風俗的標準。在司法實踐中，司法人員將民間法等同于公序良俗，認為兩者的內(nèi)涵差不多。其實，兩者存在很大的差別，在內(nèi)容上是不等同的。并非民間法的所有內(nèi)容都是善良風俗，也有落后封建的習俗；并非善良風俗都是民間法，也有不具有普遍性的習俗。作為司法適用的苗族民間法，在內(nèi)容上要尊重公序良俗，只有這樣才能得到苗寨人的普遍認可與遵守。民間法的司法識別的標準是一個難以把握的“度”，其范圍的彈性很大，增強了法官的自由裁量權。如果，在少數(shù)民族地區(qū)，地方法院能主動對當?shù)氐拿耖g法進行調(diào)查、整理及案例匯編，那么就會限制法官的自由裁量權，既可以為民間法的適用找到直接的判案依據(jù)，節(jié)約司法資源，又可以防止法官的權利濫用。

3.適用解釋

對民間法的適用進行解釋，不僅僅限于司法解釋，還包括法官在審判案件的過程中，對民間法的一些問題所作的解釋說明。司法解釋是法律解釋的一種形式，最高人民法院在司法實踐中對國家法進行解釋，以便于法院作出更公正的裁決。司法解釋具有普遍性，其運用的頻率并不低于國家法律的適用。司法解釋早有關于“習慣”的相關解釋。例如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第7條規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習慣’：在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。”也有針對少數(shù)民族地區(qū)的司法實踐所作的司法解釋，《最高人民法院關于少數(shù)民族的配偶因他方患麻風病一方請求離婚應如何處理問題的批復》中指出：“處理此類案件，究應離或不離，須對與具體案件有關的各種因素進行具體分析研究，如病的類型（即有無傳染性）和輕重程度，他方已未受到感染、雙方當事人的感情和家庭情況，對麻風病患者離婚后的生活安排，當?shù)胤乐温轱L病的醫(yī)療機構的設置情況和防治條件，各少數(shù)民族本身的風俗習慣等等，均須全面加以考慮，不宜籠統(tǒng)地僅以其中某種因素作為離或不離的唯一或主要依據(jù)。”

盡管司法解釋對法律的適用進行了較為明確的解釋說明，但是，每個案件都具有個異性，不能一概而論。司法解釋所規(guī)定的“交易習慣”、“風俗習慣”等等，只是一種泛化的規(guī)定。在實踐中，還是需要法官進一步的具體解釋，即法官個人對案件的分析和對法律、司法解釋規(guī)定的理解。法官要有豐富的法律知識，還要擁有嚴謹?shù)乃季S方式，更要有語言技巧和表達能力。這樣，體現(xiàn)在裁判書或者調(diào)解書中的內(nèi)容就更容易被當事人理解和接受，這樣的解釋才是完整意義上的適用解釋。

4.典型案例指導

我國不是判例制國家，但并不意味著我國就沒有借鑒先例的規(guī)則。在實踐中，典型案例可以為法官提供審判的參照，包括最高人民法院對下級人民法院的案例指導和上級人民法院對下級人民法院的案例指導。案例指導有利于做到“同案同審同結果”的公平審理，對我國法治的建設發(fā)展起著重要的作用。早在2003年最高人民法院就開始醞釀建立和完善案例指導制度，盡管此項制度在我國還尚未健全，但是最高人民法院以及上級人民法院公布的典型案例對下級人民法院的審判的確發(fā)揮著重要指導作用，并成為民間法進入司法的可能途徑。[24]

案例指導制度不同于英美法系的判例法制度，兩者在形式上雖有形似之處，但實質(zhì)上還是存有較大的差別。判例法制度在英美法系國家占有主導性地位，而案例指導制度在我國司法審判中只是起著參考作用，法官可以選擇適用或者不適用；在判例制國家，遵循先例是核心原則，制定法只是一種輔導作用，當制定法與判例法出現(xiàn)沖突時，法官一般會采用判例法的規(guī)則，而在我國，案例指導制度的地位遠不及國家法的地位，其主要作用只是在國家法律法規(guī)出現(xiàn)空白、漏洞的情況下，作為審理案件的參照，并且這種參照不是必然的。案例指導制度在我國沒有明文的規(guī)定，但在司法實踐中經(jīng)常被法官采用。我國應該推廣這種制度。

5.立法

立法是民間法進入司法適用最有效的途徑。法律的發(fā)展經(jīng)歷了習慣——習慣法——制定法的過程。立法就是對民間法的法源的正式性進行確認，將原本不具有國家強制力的民間規(guī)則，賦予其合法地位，使其成為具有普遍效力、以國家強制力為保障的國家法，成為正式的法律淵源。伴隨著傳統(tǒng)社會轉向現(xiàn)代社會，法律的旨向和內(nèi)容也發(fā)生了重要轉變：從維護少數(shù)利益的特權法轉向了形式上平等的平權法；從強迫民眾服從的壓制型法轉向了維護民眾自由權利的契約型法；從受制于宗教、道德及政治等因素的他法治轉向了獨立自成一體的自治法；從受超自然因素或情感因素支配的非理性法轉向了經(jīng)過理性過濾與陶冶的理性法。[25]這是從整個社會的法律發(fā)展角度分析的。國與國之間，法律的現(xiàn)代化發(fā)展肯定不同，即使是在同一個國家，地區(qū)性的法律發(fā)展也有快慢。我們國家孕育著56個民族，民族與民族之間也存在不同的文化差異。例如，在四川藏區(qū)，至今還存在“走婚”和“一妻多夫”的婚姻習俗，“賠命價”的刑事方面的習俗；在苗族地區(qū)，就存在“搶婚”與“反搶婚”的現(xiàn)象等。所以，法律的現(xiàn)代化發(fā)展絕對不能忽視各民族之間的差異。在這一背景下，有研究者把當今多民族國家里少數(shù)民族的現(xiàn)代化稱為第三種現(xiàn)代化，以區(qū)別于人們通常所說的原發(fā)型和后發(fā)型的兩種現(xiàn)代化，認為強調(diào)第三種現(xiàn)代化即少數(shù)民族現(xiàn)代化的特殊性，旨在充分尊重少數(shù)民族的特殊歷史文化，尊重他們對民族生活方式的選擇，這將有利于協(xié)助各民族選擇適合本民族特點的發(fā)展道路，從而有利于全面促進多民族國家現(xiàn)代化進程的實現(xiàn)。[26]在少數(shù)民族地區(qū)，現(xiàn)代化的法律觀念很難滲入當?shù)厝说囊庾R中。在黔東南苗族地區(qū)，苗族人信奉自然崇拜，還存有部分的封建思想。當?shù)氐拿缱迕癖娊邮芊傻默F(xiàn)代化，不是一朝一夕，而是一個長遠艱巨的過程。苗族民間法由傳統(tǒng)型轉向現(xiàn)代型是大勢所趨，不可避免的，也是當?shù)厮痉ú块T所面臨的現(xiàn)實考驗。

由此可見，全國性的立法不能應對和規(guī)范少數(shù)民族民間法自身的獨特之處，只有有針對性的地方立法，才更有利于少數(shù)民間法的司法適用。我國《立法法》規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例”、“自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”。既然國家都賦予地方人民代表大會可以針對本區(qū)域的特殊情況制定條例的權利，那么當?shù)氐挠嘘P部門就應該好好運用這些資源，制定適合少數(shù)民族發(fā)展的規(guī)則，完善地方立法。

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D920.4

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1002-3240（2017）01-0115-07

2016-12-11

本文系2014年國家社科基金重大項目“全面推進依法治國與促進西南民族地區(qū)治理體系和治理能力現(xiàn)代化研究”（項目編號：14ZDC026）階段性成果。

周世中（1957-），廣西桂林人，廣西師范大學法學院教授、博士生導師，廣西民族大學法學院教授，研究方向：法學理論。

［責任編校：周玉林］