隋寶玲，楊 紅

（1.濰坊市人民檢察院公訴二處，山東濰坊261061；2.濰坊市人民檢察院公訴二處，山東濰坊261061）

論惡意透支型信用卡詐騙罪中 “非法占有目的”的認(rèn)定

隋寶玲1，楊 紅2

（1.濰坊市人民檢察院公訴二處，山東濰坊261061；2.濰坊市人民檢察院公訴二處，山東濰坊261061）

因惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件不同于普通信用卡詐騙罪，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了客觀歸罪的傾向，究其根源，在于沒有正確認(rèn)識(shí) “非法占有目的”為相對(duì)獨(dú)立的主觀構(gòu)成要素。推定 “非法占有目的”需要從透支還款方式、資金去向、還款能力、未還款原因、逾期后態(tài)度等五個(gè)方面著手進(jìn)行分析論證，同時(shí)偵查取證應(yīng)注重全面性，審查認(rèn)定事實(shí)應(yīng)注重分析目的要素。

因惡意透支型信用卡詐騙罪 （以下簡(jiǎn)稱 “惡意透支”）的犯罪構(gòu)成要件不同于普通信用卡詐騙罪，司法實(shí)踐中對(duì)惡意透支在法律理解及適用上存在較大分歧，甚至出現(xiàn)了客觀歸罪的傾向。筆者將從 “非法占有目的”在惡意透支構(gòu)成要件中的地位分析入手，旨在厘清司法實(shí)踐中客觀歸罪產(chǎn)生的原因，提出如何認(rèn)定 “非法占有目的”的具體方法。

一、“非法占有目的”在惡意透支構(gòu)成要件中的地位分析

（一）“非法占有目的”是主觀構(gòu)成要素

《刑法》第一百九十六條第二款及2009年兩高 《關(guān)于辦理妨害信用卡刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱 “《解釋》”）第六條，均在惡意透支的定義中明確規(guī)定 “以非法占有為目的”。從刑法解釋角度來看，我國刑法分則條文是對(duì)具體犯罪概念與構(gòu)成要件要素的描述，是正確定罪的法律根據(jù)?！胺欠ㄕ加心康摹北幻鞔_規(guī)定在惡意透支的罪狀表述中，是惡意透支的構(gòu)成要件要素。“非法占有目的”涉及到行為人對(duì)他人財(cái)物所持的心理態(tài)度，屬于主觀判斷的范疇，是主觀構(gòu)成要素。認(rèn)定惡意透支時(shí)，除了判斷行為人的行為是否符合 “透支后經(jīng)催收不還”這一客觀要件外，還要判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的。即使行為人的行為符合惡意透支的客觀構(gòu)成要件，而其主觀上沒有非法占有目的的，仍不構(gòu)成惡意透支。

而關(guān)于 “非法占有目的”與 “經(jīng)催收不還”之間的關(guān)系，存在不同的觀點(diǎn)，有的認(rèn)為“經(jīng)催收不還”是惡意透支的客觀構(gòu)成要素，與非法占有目的并列；有的認(rèn)為 “經(jīng)催收不還”是推定行為人具有 “非法占有目的”的客觀事實(shí)或客觀要素；有的則持綜合說。［1］仔細(xì)辨別上述觀點(diǎn)，無論哪一種觀點(diǎn)都不否認(rèn) “非法占有目的”是不同于客觀構(gòu)成要素的主觀構(gòu)成要素。

此外，我國刑法理論通說認(rèn)為，取得型財(cái)產(chǎn)犯罪中行為人旨在占有或據(jù)有他人的財(cái)物，行為人除了對(duì)自己在自由意思支配下實(shí)施侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為及所產(chǎn)生的危害后果有明確認(rèn)知及意志追求外，還必須具備非法占有的目的，否則不成立相應(yīng)犯罪。惡意透支，從其犯罪本質(zhì)來看，是一種取得型財(cái)產(chǎn)犯罪，當(dāng)然也不例外。

（二）“非法占有目的”是主觀的超過要素

非法占有目的是否包含在故意的內(nèi)容之中，是否具有獨(dú)立性，存在不同意見。一種意見認(rèn)為，盜竊、詐騙等犯罪 “故意的內(nèi)容，主要表現(xiàn)為以非法占有為目的而侵犯公私財(cái)物的所有權(quán)”。［2］另一種意見則主張，非法占有目的是目的犯之目的，是故意之外的主觀的超過要素。如果把非法占有的內(nèi)涵理解為破壞財(cái)物持有人對(duì)財(cái)物的持有和使自己或第三人建立對(duì)財(cái)物的持有，這種目的只能是故意之外的主觀的超過要素。［3］

筆者傾向于第二種意見，“非法占有目的”是主觀的超過要素，具有獨(dú)立性。主要理由如下：犯罪構(gòu)成要件的根本意義在于界定犯罪的內(nèi)涵及外延，換句話說構(gòu)成要件是我們判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪、構(gòu)成一罪還是數(shù)罪、構(gòu)成輕罪還是重罪的依據(jù)。從犯罪構(gòu)成要件的上述法理意義來看，“非法占有目的”作為犯罪構(gòu)成要素，是否具有獨(dú)立性，關(guān)鍵在于其對(duì)于犯罪的界定能否發(fā)揮獨(dú)立的作用，有無獨(dú)立存在的必要。筆者認(rèn)為，在取得財(cái)產(chǎn)型犯罪中，僅通過犯罪故意內(nèi)容的判斷尚不能準(zhǔn)確界定犯罪的范圍，不能將一些表面符合犯罪構(gòu)成要件、實(shí)際不具有違法性的行為排除在犯罪之外。比如，甲基于債權(quán)人乙的委托，以虛構(gòu)字畫交易的方式從債務(wù)人丙處騙取現(xiàn)金10萬元 （與乙的債權(quán)數(shù)額相當(dāng)），轉(zhuǎn)交給乙，甲的行為是否構(gòu)成詐騙罪？若不考慮目的要素，機(jī)械地套用 《刑法》第二百六十六條的規(guī)定，甲以虛構(gòu)交易的方式騙取丙的財(cái)物，且明知自己的行為會(huì)侵害丙的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并積極追求該結(jié)果的發(fā)生，似乎已經(jīng)符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但對(duì)甲運(yùn)用刑罰處罰，顯然違反了公平正義的自然法觀念。正是因?yàn)槟康囊氐拇嬖?，使我們能夠正確評(píng)價(jià)甲的行為，甲雖然欺騙了丙，但其基于乙的委托，采取了技巧性的手段實(shí)現(xiàn)乙的債權(quán)，維護(hù)乙的合法權(quán)益，其主觀上不具有非法占有目的，其行為不具有違法性。

而惡意透支作為取得型財(cái)產(chǎn)犯罪，“非法占有目的”并不能完全涵蓋在故意內(nèi)容中，即使行為人明知自己透支的事實(shí)，且經(jīng)銀行多次催收不還，但如果行為人不是在非法占有的目的支配下進(jìn)行透支，而是透支后因自身意志以外的原因不能償還透支款項(xiàng)，也不能認(rèn)定其構(gòu)成惡意透支。

二、客觀歸罪的實(shí)踐表現(xiàn)及原因分析

（一）客觀歸罪的具體表現(xiàn)

筆者在北大法寶 “司法案例”庫中隨機(jī)抽取了部分惡意透支案裁判文書，很多文書案件事實(shí)表述如下：“被告人??于?年?月?日從??銀行申領(lǐng)卡號(hào)為??、額度為??元的信用卡一張，后持該卡消費(fèi)透支，經(jīng)銀行多次催收拒不還款。截至案發(fā)，被告人??共透支本金??元、利息??元、費(fèi)用??元”；在證據(jù)摘錄部分，除被告人供述與辯解涉及到其主觀目的外，其他證據(jù)如銀行提供的書證及視聽資料、銀行工作人員證言僅能證明被告人透支的客觀事實(shí)；在分析意見部分，僅對(duì)被告人的透支行為進(jìn)行了論證分析，沒有分析認(rèn)定被告人是否具有非法占有目的，換句話說是否具有 “惡意”。比如 （2016）吉03刑終222號(hào)刑事裁定書裁判的 “楊某某信用卡詐騙罪案”。這些裁判文書反映出司法實(shí)踐中在認(rèn)定惡意透支時(shí)，存在著客觀歸罪的傾向。銀行與持卡人之間是平等的民事法律關(guān)系，持卡人經(jīng)催收后不還款的行為，首先是違約行為，只有認(rèn)定為 “惡意”透支，才能上升為刑法評(píng)價(jià)。實(shí)踐中不問緣由，一律將 “經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收超過三個(gè)月未還”的認(rèn)定為惡意透支，混淆了民事違約行為與惡意透支的界限，不當(dāng)擴(kuò)大了犯罪范圍，損害了司法權(quán)威，與刑法謙抑精神背道而馳。

（二）客觀歸罪的原因分析

深究客觀歸罪產(chǎn)生的根源，在于沒有正確認(rèn)識(shí) “非法占有目的”獨(dú)立的主觀構(gòu)成要素地位。

一是對(duì) “非法占有目的”的構(gòu)成要素地位認(rèn)識(shí)不足。行為人的行為只有完全具備刑法分則各條規(guī)定的全部構(gòu)成要素，才能成立相應(yīng)的犯罪。如果對(duì) “非法占有目的”等在內(nèi)的主觀構(gòu)成要素認(rèn)識(shí)不足，則會(huì)認(rèn)為行為人透支后經(jīng)催收不還的行為已經(jīng)符合惡意透支的構(gòu)成要件，而不去考慮行為人的主觀心理態(tài)度。舉例說明，甲從某銀行申領(lǐng)了一張額度為2萬元的信用卡，一直正常消費(fèi)、還款，后因家中出現(xiàn)變故，經(jīng)濟(jì)陷入困難，無力償還2萬元透支款項(xiàng)，經(jīng)銀行多次催收也不能償還。若不去考慮甲的主觀心理態(tài)度包括是否具有非法占有目的，則會(huì)錯(cuò)誤地認(rèn)為甲經(jīng)銀行多次催收后仍不還款的行為已經(jīng)符合惡意透支的全部構(gòu)成要件，或者說已經(jīng)能夠推定甲主觀上具有非法占有目的，進(jìn)而將甲的民事違約行為認(rèn)定為惡意透支。

二是對(duì) “非法占有目的”的獨(dú)立性認(rèn)識(shí)不足。非法占有目的在界定惡意透支時(shí)能發(fā)揮獨(dú)立的作用，需在犯罪故意之外對(duì)其進(jìn)行獨(dú)立判斷。如果認(rèn)識(shí)不到 “非法占有目的”的獨(dú)立性，以主觀故意直接推定非法占有目的，則會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大犯罪范圍。還是在上述案例中，從甲的主觀方面分析，其對(duì)自己透支后不能還款的行為及危害后果有清醒的認(rèn)識(shí)，且經(jīng)銀行多次催收后也不還款，一直放任透支狀態(tài)的持續(xù)，顯然已經(jīng)符合故意的心理態(tài)度。如果沒有認(rèn)識(shí)到非法占有目的的獨(dú)立性，則會(huì)直接認(rèn)定甲已經(jīng)符合惡意透支的主觀構(gòu)成要件，進(jìn)而認(rèn)定其屬于惡意透支。而甲透支后因客觀原因不能還款，其在透支資金前后都并沒有產(chǎn)生非法占有銀行資金的意圖，主觀上不具有非法占有目的。

三、實(shí)踐中認(rèn)定 “非法占有目的”的方法

（一）非法占有目的的認(rèn)定方法

非法占有目的因涉及對(duì)行為人心理態(tài)度及主觀傾向的判斷，司法實(shí)踐中借助刑事推定的方法予以認(rèn)定。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果持卡人超過規(guī)定的限額或規(guī)定的期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還，一般就可以推定其具有非法占有的目的，從而成立惡意透支。［4］筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，因?yàn)檫@種簡(jiǎn)單推定與事實(shí)出入的可能性很大，即使允許行為人反證，也不恰當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移了舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，認(rèn)定行為人是否為 “惡意”透支，需要從以下五個(gè)方面著手展開，進(jìn)行綜合判斷。

1.透支還款方式。行為人的透支還款方式能夠直接反映其還款能力，以及對(duì)到期能否還款的心理態(tài)度。比如，有的行為人利用信用卡進(jìn)行正常的消費(fèi)透支或小額取現(xiàn)，每月還款的資金也來源于本人及其家庭，表明其按照約定善意利用信用卡，對(duì)于資金風(fēng)險(xiǎn)具有足夠的防控能力；而有的行為人以虛構(gòu)交易的形式進(jìn)行大額套現(xiàn)，自己無力還款，要么借錢還款后再套現(xiàn)，要么有償讓他人幫忙還款 （俗稱 “養(yǎng)卡”），要么不斷進(jìn)行分期，則表明其還款能力薄弱，對(duì)于到期能否還款持放任態(tài)度，在此情況下認(rèn)定其主觀目的具有較強(qiáng)根據(jù)。

2.資金去向。透支資金實(shí)際去向是反映行為人主觀目的的重要因素。透支資金是用于正常經(jīng)營活動(dòng)，還是進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，抑或用于個(gè)人消費(fèi)揮霍，這反映出行為人對(duì)于資金風(fēng)險(xiǎn)的心理態(tài)度，進(jìn)而影響到對(duì)其主觀目的的認(rèn)定。

3.還款能力?！督忉尅返诹鶙l第二款規(guī)定，明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “以非法占有為目的”。實(shí)踐中，有的行為人為滿足資金需要，利用信用卡大量透支，而自身無穩(wěn)定收入來源、無可供執(zhí)行的資產(chǎn)、無預(yù)期收益、無家庭助力等能夠保障還款的客觀依據(jù)，可依法認(rèn)定為沒有還款能力。如果行為人在透支時(shí)有還款能力，透支資金后因?yàn)榭陀^原因?qū)е聼o力還款的，也不能認(rèn)定其具有非法占有目的。

4.未還款原因。實(shí)踐中行為人逾期不償還透支款的原因是多種多樣的，需要明辨是主觀原因還是客觀原因，不同原因類型直接關(guān)系到對(duì)行為人主觀目的的認(rèn)定。若行為人因?yàn)橥顿Y失敗、經(jīng)營困難、家庭變故、意外事件等客觀原因?qū)е沦Y金緊張，確實(shí)無力籌集足夠資金還款的，則不能用刑法苛責(zé)行為人；若行為人明明有還款能力或者資金籌集渠道，而拒不還款的，則傾向于認(rèn)定其具有非法占有目的。

5.逾期后態(tài)度。行為人在透支款逾期后的態(tài)度，能夠反映出其對(duì)于透支行為及其危害后果持何種態(tài)度，進(jìn)而反映出其主觀目的。行為人是及時(shí)與銀行取得聯(lián)系，協(xié)商展期，并積極籌措資金，進(jìn)行還款，還是逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避催收，這兩種不同態(tài)度顯然能夠得出相反的結(jié)論。

需要說明的是，《解釋》第六條第二款第三項(xiàng)規(guī)定，透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的，一律認(rèn)定為 “以非法占有為目的”。筆者認(rèn)為在司法實(shí)踐中不能機(jī)械套用該項(xiàng)規(guī)定，而要具體分析逃避催收行為與逾期不能還款的結(jié)果之間是否具有因果聯(lián)系，以及兩者的時(shí)間間隔。若行為人因客觀原因?qū)е虏荒苓€款，后銀行多次對(duì)其催收，時(shí)間長(zhǎng)了其感到心煩意亂，遂拒接銀行電話、改變聯(lián)系方式，或變更住址、外出躲避等，這些行為實(shí)質(zhì)上是逃債行為，不宜一律認(rèn)定為惡意透支；若行為人明明有還款能力，而意圖非法占有透支款，通過逃避催收等方式拒不還款的，或在透支后較短時(shí)間內(nèi)即逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的，則可認(rèn)定為具有非法占有目的。

（二）非法占有目的對(duì)證據(jù)體系構(gòu)建的要求

美國證據(jù)法學(xué)專家喬恩·R.華爾茲曾經(jīng)說過：“審判是一種把一片片證據(jù)拼在一起的工作?！弊C據(jù)是司法活動(dòng)的中心，司法活動(dòng)實(shí)質(zhì)是證據(jù)體系逐步構(gòu)建的過程。非法占有目的作為惡意透支的法定要素，對(duì)證據(jù)體系的構(gòu)建提出了一定要求。

梳理部分惡意透支案例，行為人是否屬于“惡意”透支，僅有其供述證實(shí)，證據(jù)鎖鏈缺失關(guān)鍵環(huán)節(jié)，尚不能達(dá)到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。在偵查環(huán)節(jié)，應(yīng)注意取證的全面性，既調(diào)取客觀行為證據(jù)，又調(diào)取反映行為人主觀罪過的證據(jù)。具體來說，要結(jié)合行為人供述與辯解，調(diào)查收集透支還款方式、資金去向、還款能力、未還款原因、逾期后態(tài)度等五個(gè)方面能夠反映行為人是否為“惡意”透支的證據(jù)。（1）透支還款方式。透支還款方式的判斷需要結(jié)合行為人供述、套現(xiàn)商戶證言，仔細(xì)查看信用卡透支明細(xì)表，注意是否存在大額透支、透支商戶較為固定、透支后多次分期及還款后立即透支的情形，判斷行為人是否存在大額套現(xiàn)，反復(fù)還款套現(xiàn) “養(yǎng)卡”的行為； （2）資金去向。正常的消費(fèi)透支能夠通過交易對(duì)手的信息反映出資金去向，而行為人虛構(gòu)交易進(jìn)行大額套現(xiàn)的，所套取資金去向無法在信用卡交易明細(xì)中真實(shí)展現(xiàn)，在審查案件時(shí)就要結(jié)合犯罪嫌疑人供述、證人證言，核實(shí)透支資金實(shí)際去向；（3）還款能力?？梢酝ㄟ^調(diào)取行為人集中透支時(shí)的收入證明、經(jīng)營報(bào)表，以及其銀行卡交易明細(xì)、固定資產(chǎn)清單、債權(quán)憑證等來核實(shí)其是否有還款能力，以及向其家人核實(shí)家庭經(jīng)濟(jì)狀況、是否了解行為人信用卡消費(fèi)情況，來核實(shí)是否有家庭助力；（4）未還款原因。這方面可以通過調(diào)取信用卡消費(fèi)記錄、行為人供述及證人證言核實(shí)行為人未能還款的原因； （5）逾期后態(tài)度。這方面可以通過調(diào)取銀行電話催收記錄、催收錄音錄像、催收通知書等客觀證據(jù)，銀行工作人員證言、行為人供述等言辭證據(jù)，核實(shí)行為人存在是否逃避催收的行為。行為人是否具有還款能力以及是否發(fā)生了特殊困難導(dǎo)致無力償還，需要考察行為人的整體經(jīng)濟(jì)狀況來評(píng)價(jià)。［5］

在全面調(diào)取證據(jù)的前提下，承辦人員應(yīng)當(dāng)對(duì)所有證據(jù)認(rèn)真梳理、仔細(xì)審查，分析行為人的主觀罪過，是否具有 “非法占有目的”，根據(jù)主客觀相一致原則，構(gòu)建完整的證據(jù)體系。

“刑法的美德是寬容?！痹谵k理惡意透支案件過程中，我們需要秉持謙抑審慎、善良寬容的理念，正確理解與適用法律規(guī)定，準(zhǔn)確認(rèn)罪與出罪，才能形成良好司法導(dǎo)向，樹立司法公信力。

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關(guān)鍵詞：非法占有目的主觀構(gòu)成要素推定方法證據(jù)體系構(gòu)建

D912.282

A

2095-7238（2017）06-0060-04

10.3969／J.ISSN.2095-7238.2017.06.014

2017-09-05

隋寶玲 （1975-），女，山東省濰坊市人民檢察院公訴二處副處長(zhǎng)。

劉寧