涂燕輝

（北京師范大學法學院，北京 100875）

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的法律認定

涂燕輝

（北京師范大學法學院，北京 100875）

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”理念的不斷推進，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟深度融合，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品已成為互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式中不可缺少的一環(huán)?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品之間的競爭也將愈發(fā)激烈，在實踐中搭售已成為一種常見的競爭手段，并呈現(xiàn)出了多種形態(tài)。但互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的無形性，免費性，搭售強制的非明示性及可卸載性等問題都為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的司法認定帶來了難點。在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代背景下，廣義的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售形態(tài)并不構(gòu)成搭售，只有狹義的搭售形態(tài)即產(chǎn)品整合行為和靜默安裝行為才有可能構(gòu)成搭售。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品；搭售；免費性；法律認定

在“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代背景下，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不斷進行深度融合，利用互聯(lián)網(wǎng)推進傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新與改革已成為未來商業(yè)的主要模式?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品——作為互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)產(chǎn)品、服務(wù)之間的橋梁與載體，將成為“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下競爭的主要領(lǐng)域。事實上隨著互聯(lián)網(wǎng)和移動網(wǎng)絡(luò)終端的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場的競爭已愈發(fā)激烈。為了占據(jù)有利的市場地位，有些互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商開始采用不正當?shù)母偁幏绞剑茐牧耸袌龈偁幹刃?。搭售便是最常用的一種方式，例如在安裝QQ時，稍有不慎就會發(fā)現(xiàn)附帶安裝了QQ影音，QQ游戲，QQ軟件管家等一系列軟件；迅雷7、360安全衛(wèi)士等知名軟件的安裝過程中無一例外都默認勾選了安裝附帶軟件。實踐中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的糾紛也頻發(fā)， 2013年11月最高人民法院首次公開審理的360訴騰訊濫用市場支配地位糾紛上訴案和被稱為“世紀大審判”的微軟壟斷案都涉及對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的認定與法律適用問題。對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的法律認定既是司法的重要課題，也是“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下互聯(lián)網(wǎng)市場治理的重要環(huán)節(jié)，具有十分重要的實踐意義。

但是目前關(guān)于研究互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品“搭售”行為法律認定問題的研究仍然較少，現(xiàn)有的相關(guān)研究主要是關(guān)于傳統(tǒng)實體商品“搭售”行為的認定，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)搭售行為的研究有代表性的有李劍的《產(chǎn)品整合與反壟斷規(guī)制：創(chuàng)新規(guī)則的補充》，王健的《搭售法律問題研究——兼評美國微軟公司的搭售行為》等，筆者希望在此研究基礎(chǔ)上，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的特殊性，將傳統(tǒng)商品搭售行為的認定方法運用到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中，以期彌補相關(guān)研究領(lǐng)域的空白。

一、搭售行為

搭售（tie-in）也稱搭配銷售、捆綁銷售，是指交易一方在銷售主賣商品或服務(wù)時，要求交易對方購買其他商品或服務(wù)作為交易成立條件的行為。其中主賣商品或服務(wù)稱為“結(jié)賣品”（tying product），被搭配出售的產(chǎn)品或服務(wù)稱為“搭賣品”（tied product）。［1］搭售行為的成立須符合兩個要件，一為結(jié)賣品與搭賣品是各自獨立的產(chǎn)品；二為賣方對買方實施了強制，使其不得不接受搭售；前者為“獨立產(chǎn)品”要件，后者為“強迫購買”要件。

“獨立產(chǎn)品”是指結(jié)賣品與搭賣品必須是相互獨立的商品。在聯(lián)邦最高法院審理的Jefferson Parish案之前，搭售案件中獨立產(chǎn)品的判定標準一直不明確。各地區(qū)適用的判定標準主要有Times-Picayune 案中確立的替代性標準和Jerrold Electronics 中確立的產(chǎn)品功能關(guān)系標準。后來聯(lián)邦最高法院在Jefferson Parish案中確立的“消費者需求標準”成為了判斷搭售案件中獨立產(chǎn)品要件的權(quán)威標準，并得到司法界的廣泛運用。該案的基本情況是，Hyde是一名患者，在Jefferson Parish醫(yī)院做手術(shù)，需要麻醉，由于醫(yī)院將本院所有的麻醉手術(shù)都外包給了一個麻醉服務(wù)機構(gòu)，因此直接安排該機構(gòu)對Hyde實施了麻醉手術(shù)。Hyde認為，麻醉手術(shù)與醫(yī)院的其他服務(wù)是相互分離、相互獨立的服務(wù)，他可以自己找麻醉機構(gòu)實施，醫(yī)院不應(yīng)直接安排。［2］法院最后總結(jié)認為，“只有在消費者對獨立于醫(yī)院的麻醉服務(wù)有足夠的需求，并可以形成一個獨立的市場時，才構(gòu)成獨立的產(chǎn)品?！倍M者的需求是通過市場慣例或消費者感知來判斷的。在本案中，“事實上，醫(yī)院服務(wù)不捆綁麻醉服務(wù)是更常見的，一項數(shù)據(jù)顯示只有27%的麻醉師和醫(yī)院有財務(wù)上的聯(lián)系?！蓖瑫r只要消費者認為麻醉服務(wù)是不同于醫(yī)院服務(wù)的，就足以證明二者是相互獨立的。［3］該案后，“消費者需求標準”成為判斷獨立產(chǎn)品要件的通行標準。

“強迫購買”是指消費者在購買結(jié)賣品時不能自由地選擇是否購買搭賣品，消費者接受的搭賣品是合同額外附加的義務(wù)。法律上判定是否構(gòu)成“強迫”，是以賣方是否為買方提供了分別購買結(jié)賣品和搭賣品的機會來認定的。在傳統(tǒng)產(chǎn)品的搭售中，強迫多表現(xiàn)為契約搭售，例如購買相機被要求必須購買相應(yīng)的電池，這種強迫能為消費者所直接感知。消費者在事先知道搭售安排的情況下，雖不愿接受這種安排，但鑒于對結(jié)賣品的需求而不得不接受，即“明示的無法拒絕”。

二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的形態(tài)

在“互聯(lián)網(wǎng)+”的背景下，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品成為傳統(tǒng)商品、服務(wù)在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中的載體，傳統(tǒng)的商品需要依托于不斷創(chuàng)新的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)才能真正融入互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品既不同于傳統(tǒng)的實體商品，也不同于電子化的實體商品。它們是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商為滿足互聯(lián)網(wǎng)用戶需求，通過編程等形式研究開發(fā)的軟件或應(yīng)用程序。通常在用戶的電腦或手機等終端上安裝并運行，具有很高的技術(shù)性，是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的無形載體。例如，各種傳統(tǒng)行業(yè)的手機電腦客戶端、即時通訊軟件QQ、360殺毒軟件、各種瀏覽器、網(wǎng)易郵箱、游戲軟件、播放器軟件、windows操作系統(tǒng)等等。在傳統(tǒng)商品中，大家對搭售的形態(tài)大致有一個共同的認識。但是在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中，雖然都在使用“搭售”一詞，其所描述的形態(tài)和外延都有較大不同。總結(jié)而言，大致可分以下三個層次：“狹義的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為”，“廣義的互聯(lián)網(wǎng)搭售行為”及“最廣義的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為”。

狹義的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為主要包含兩種形態(tài)，一種是在主要產(chǎn)品的安裝過程中，未告知用戶便附帶安裝其他軟件的行為，一般稱為“靜默安裝行為”。在360訴騰訊濫用市場支配地位案中，360認為“騰訊QQ軟件”搭售“QQ軟件管理”的行為即屬于此。其描述如下，“安裝騰訊QQ2010正式版SP2的過程顯示：請選擇自定義安裝選項與快捷方式選項。其中自定義安裝選項包括了安裝QQ工具欄及中文搜搜、安裝QQ拼音輸入法、安裝QQ音樂播放器，快捷方式選項包括桌面、快速啟動欄，并沒有安裝QQ軟件管理的提示，但QQ軟件管理卻未經(jīng)授權(quán)安裝進入用戶系統(tǒng)?！笔聦嵣显凇?60軟件捆綁清理器”的捆綁舉報中，被用戶抱怨、舉報最多的也是此種靜默捆綁安裝后卻不能單獨卸載的行為。另一種是“產(chǎn)品整合行為”，即將另一個產(chǎn)品的功能整合入主要產(chǎn)品的行為。例如，微軟將IE瀏覽器整合進Windows系統(tǒng)中，用戶自己不能或不敢進行刪除或屏蔽。在各大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商平臺式發(fā)展過程中，這一方式應(yīng)用尤為廣泛。通過這種模式的搭售，擁有龐大用戶群體的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可以利用已有產(chǎn)品的優(yōu)勢迅速占領(lǐng)大量的市場份額，排擠競爭對手。

廣義的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為，除上述形態(tài)之外還包括在主產(chǎn)品安裝過程中“默認勾選安裝其他產(chǎn)品”的行為。例如在安裝“騰訊QQ2013”的過程中，自定義安裝選項中“騰訊電腦管家”、“最新版QQ瀏覽器7”、“QQ音樂播放器”、“騰訊視頻播放器”等軟件都是“默認勾選安裝”的。如果用戶不取消勾選，則這些軟件都將一同安裝入用戶的終端系統(tǒng)?；ヂ?lián)網(wǎng)市場上通過這種形式的“捆綁”來推廣產(chǎn)品的行為十分普遍，迅雷會捆綁迅雷看看、迅雷高清影視等軟件；百度會捆綁百度殺毒衛(wèi)士；360自己也經(jīng)常將360殺毒、360衛(wèi)士和360軟件管家捆綁安裝。無論是實踐中還是理論上，許多人都將之作為 “搭售行為”處理。例如“360殺毒軟件”中的一項“捆綁軟件凈化”功能會將“默認勾選安裝的軟件”作為“軟件的捆綁銷售”而進行攔截。在360殺毒“軟件捆綁交流論壇”中，許多用戶也將此種行為作為“軟件的捆綁行為”進行舉報。許多門戶網(wǎng)站中關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的描述都是針對此種行為。湯慶和唐茂軍在文章中也認為“騰訊QQ軟件強制捆綁Q-Zone、QQ音樂、QQ游戲等縱多與IM（instant messaging，IM）不相關(guān)的服務(wù)，使其由最初的100多KB，到現(xiàn)在安裝后近90M，QQ變得越來越臃腫”。［4］

最廣義的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為認為除上述形態(tài)之外，主要產(chǎn)品上的推廣廣告及自己公司其他產(chǎn)品服務(wù)的鏈接也屬于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的搭售形態(tài)。前者如，騰訊QQ軟件“查找——找服務(wù)”中的QQ商家鏈接；后者如，騰訊QQ所有服務(wù)中的騰訊網(wǎng)、新聞資訊、QQ空間、拍拍購物、soso搜索、騰訊游戲、QQ郵箱等。許多文章都將此種行為視為搭售，從而指出“搭售行為的普遍性”是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售的一大特征，為其法律認定增加了困難。仲春就認為，“如果A軟件和B軟件尚能分得清，那么當QQ在它的軟件界面設(shè)置了方便到達QQ.com和QQ網(wǎng)絡(luò)游戲的鏈接時，這是否是另一種形式的捆綁？因為它同樣具有傳統(tǒng)行業(yè)捆綁的作用：排除競爭對手、促進市場禁入、利用杠桿作用將壟斷力擴張到另一產(chǎn)品市場?！保?］事實上，這種通過廣告和鏈接來推廣產(chǎn)品的模式已成為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商營利的主要手段，幾乎所有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都采用這種商業(yè)運作模式。

三、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的特殊性問題分析

（一）單一產(chǎn)品問題

搭售行為成立的前提是存在相互獨立的結(jié)賣品和搭賣品，而互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的獨立性不易認定。傳統(tǒng)商品中是否將兩個物品一起銷售是看得見、摸得著的，而在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中卻不是涇渭分明的。例如互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品整合行為指“通過一定方式將原本是兩個或兩個以上獨立的產(chǎn)品轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€產(chǎn)品的行為。”［2］在這種情況下，是整合前產(chǎn)品的搭售呢？還是整合后產(chǎn)品的正常出售呢？“消費者需求標準”是目前判斷傳統(tǒng)產(chǎn)品獨立性的權(quán)威標準，但這個標準并不能適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品。

在“消費需求標準”中，消費需求主要通過市場慣例和消費者感知判斷。所謂市場慣例即看同業(yè)競爭者通常是將兩個產(chǎn)品一起銷售還是分開銷售，其適用的前提是市場上存在較多與搭售企業(yè)運營同類產(chǎn)品的參考企業(yè)。但是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場具有明顯的“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”和“鎖定效果”，使之呈現(xiàn)寡頭壟斷的結(jié)構(gòu)，不存在眾多參考企業(yè)?！熬W(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”指消費者消費相應(yīng)產(chǎn)品所獲得的效用會隨著購買這種產(chǎn)品的其他消費者的數(shù)量增加而不斷增加，也就是說這種產(chǎn)品的新用戶可以給老用戶帶來正的外部收益?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)品便是典型的這種產(chǎn)品。當一種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品在消費者中得到廣泛應(yīng)用時，其他消費者也蜂擁而至，這種產(chǎn)品的市場占有率就會呈指數(shù)方式增長，進入一種正反饋的循環(huán)。最終導(dǎo)致市場的天秤產(chǎn)生偏向，市場均衡的結(jié)果會向某一種產(chǎn)品系統(tǒng)集中，集中的結(jié)果則是市場結(jié)構(gòu)不斷地向壟斷或寡占的市場結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變。［6］“鎖定效果”又稱“消費者粘性”，指消費者一旦習慣使用一種產(chǎn)品，他們將不會輕易地轉(zhuǎn)而使用另一功能體驗相差不大的產(chǎn)品。因為轉(zhuǎn)移的成本較高，除了需要重新熟悉新產(chǎn)品的使用外，有時還可能丟失自己存儲信息。例如，在即時通訊行業(yè)，QQ、微信等軟件中都有自己和好友的聯(lián)系方式，如果自己轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品而好友沒有，則會對自己的體驗產(chǎn)生影響。因此，一旦用戶對一種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品產(chǎn)生“粘性”，即使對其有一定程度的不滿，也不會輕易轉(zhuǎn)向另一產(chǎn)品。這種鎖定效果使得原有的市場占有者繼續(xù)占有市場主動權(quán)，如果其他的進入者沒有特別突出的創(chuàng)新競爭優(yōu)勢，將很難超越前者并獲得市場主動權(quán)，從而構(gòu)筑了很高的市場禁入壁壘。［7］正是由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效果的存在，使得互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場呈現(xiàn)出寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)。在寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)下，由于典型市場競爭者的缺乏，使得市場慣例的參考價值大大減弱。如果仍然通過這種方式判斷消費者需求，不盡合理。

“消費者感知”是指從消費者的角度直觀地判斷是否為獨立的產(chǎn)品。但是在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品領(lǐng)域，通常是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商開發(fā)出相應(yīng)的產(chǎn)品后，才培養(yǎng)引導(dǎo)形成新的消費者需求。［8］例如，以前消費者并不通過即時通訊軟件交流，而現(xiàn)在已成為常態(tài)。因此在互聯(lián)網(wǎng)這種創(chuàng)新性很強的行業(yè)中，也許現(xiàn)在屬于“搭售”的行為以后可能成為行業(yè)的標準配置。同時互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品本身由無形代碼構(gòu)成，或許兩個產(chǎn)品的外觀、功能并沒有發(fā)生變化，但實際已經(jīng)進行了代碼整合。［9］而大部消費者不具有相關(guān)專業(yè)的知識，通常只能是對功能本身進行判斷，而功能與產(chǎn)品內(nèi)在的關(guān)系卻無法準確地分辨，這將會導(dǎo)致部分混淆。因此消費者感知在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的運用有諸多局限，需要謹慎適用。那么在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為中的產(chǎn)品獨立性應(yīng)如何認定呢?

王健老師認為，在這類產(chǎn)品中“考慮搭售商品與被搭售商品是不是兩個獨立的商品應(yīng)考慮以下幾個因素：（1）需求因素，即部分消費者是否希望分開、獨立的購買；（2）技術(shù)因素，即兩種商品是否可分離而不影響產(chǎn)品的性能；（3）創(chuàng)新因素，即兩種商品的整合是否可取得意想不到的效果。”［10］作者還將其觀點運用于微軟案中，并得出結(jié)論認為windows與IE的捆綁，并不足以形成一個單一的產(chǎn)品，windows和IE屬于獨立的產(chǎn)品。李劍老師則認為，在解決產(chǎn)品整合是否構(gòu)成非法搭售的問題上，合適的標準就是有利于促進創(chuàng)新的標準。這是對傳統(tǒng)“消費者需求標準”的補充和拓展。在如何認定是否有利于創(chuàng)新的問題上，其僅指出應(yīng)從“專業(yè)”的角度認定，但并沒有提出具體的認定標準或方法。

筆者認為，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中，我們不能僅考慮“消費者需求因素”，還應(yīng)考慮“創(chuàng)新因素”。Renato Mariotti就認為對單一產(chǎn)品的問題應(yīng)適用“極大創(chuàng)新性標準”，極大的創(chuàng)新僅指必須通過產(chǎn)品整合才能取得的功能。如果任何兩個產(chǎn)品整合都能實現(xiàn)的功能或者分別使用兩個產(chǎn)品也能實現(xiàn)的效果則不屬于創(chuàng)新。例如，微軟將Windows和IE捆綁時，辯稱這樣有利于用戶更快地到達瀏覽網(wǎng)頁界面。事實上，如果用戶自己在Windows系統(tǒng)中下載安裝IE瀏覽器也可以達到同樣的效果。在此基礎(chǔ)上，Renato Mariotti進一步指出判斷一個產(chǎn)品的整合是否屬于“極大的創(chuàng)新”，應(yīng)從“消費者利益”的角度出發(fā)。即如果這種整合十分有利于消費者，就是極大的創(chuàng)新。但是消費者利益的判斷必須考慮到“需要搭售功能”和“不需要搭售功能”等各方群體的需要。

（二）免費性問題

與傳統(tǒng)商品不同，幾乎所有互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品都是免費的，不僅搭售的產(chǎn)品免費，主要產(chǎn)品也免費。免費性的特征為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的認定帶來了新的問題。一方面，免費產(chǎn)品是否屬于競爭法上意義的“商品”，是否存在相應(yīng)的競爭市場，從而需要競爭法的規(guī)制呢？因為，商品應(yīng)該是用于交換的物品或服務(wù)，而用戶并未向互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商支付任何金錢對價。另一方面，“用戶是否有權(quán)利選擇不接受搭售產(chǎn)品服務(wù)？強制要求用戶接受搭售服務(wù)是否侵害了用戶的選擇權(quán)？好像從免費贈送上來說有點說不通，送你一件東西合法，難道送你兩件就違法呢？”。［11］

事實上互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的免費性與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場的運營模式有關(guān)。免費僅是一種價格策略，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商一邊通過“免費”的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品吸引眾多客戶的關(guān)注度，一邊在產(chǎn)品中投放廣告，從而向廣告商收取費用。在這個三方關(guān)系中，用戶通過支付“關(guān)注度”或?qū)V告的容忍度來交換互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的服務(wù)。因此互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品僅是表面上免費，實質(zhì)上仍屬于競爭商品，理應(yīng)受到競爭法的規(guī)制。同時用戶在享受免費產(chǎn)品時確實讓渡了部分選擇權(quán)，但這種選擇權(quán)僅限于“廣告鏈接選擇權(quán)”，并不包括“搭售安裝選擇權(quán)”，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商實施搭售仍會損害用戶的利益。用戶雖然未對被搭售的產(chǎn)品支付金錢費用，并不代表沒有為此付出代價。實質(zhì)上，對于不需要搭售軟件的個體用戶而言，這一代價雖然小但卻十分重要。搭售軟件可能“誘導(dǎo)用戶”或者“增加技術(shù)支持”，還會占用用戶寶貴的網(wǎng)盤空間。對于不需要搭售軟件的公司而言，為了防止員工做工作外的事情，可能需要一個一個的刪除幾千臺電腦上的軟件。因此，免費性并非互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品不構(gòu)成搭售的理由。

（三）搭售強制的非明示性問題

在搭售行為的認定中，“強迫購買”是一個重要的條件，“強迫”表現(xiàn)在消費者明知搭售行為的存在卻“不得不”接受，即“消費者購買結(jié)賣品的前提是必須購買搭賣品”。而在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中，搭售安排有可能并不明示，而采用隱蔽性或技術(shù)性的方式，在用戶不知情的情況下實施搭售行為。因為如果企業(yè)“明示”要求用戶必須安裝搭售產(chǎn)品才能安裝主要產(chǎn)品，不僅不能達到推廣搭賣品的效果，甚至還可能會降低其主要產(chǎn)品的安裝量。對無形的電子產(chǎn)品而言，由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和消費者粘性，安裝量越大，成本越低，所獲收益越大，搭售的這種明示性要求在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中是不切實際的。那么互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品是否因此就不構(gòu)成“強迫”，從而不構(gòu)成搭售呢？

筆者認為，用戶在不知情的情況下，事實上安裝了搭售的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品也構(gòu)成“強迫”。因為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商沒有為用戶提供可以單獨安裝主要產(chǎn)品的機會，而是利用其技術(shù)優(yōu)勢直接安裝搭售的產(chǎn)品，剝奪了用戶的選擇權(quán)，其強迫效果較之“明示強迫”更甚。因此互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售強制的非明示性并不影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的認定。

（四）可卸載性問題

大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品安裝后都可以卸載，相當于傳統(tǒng)產(chǎn)品的“事后拋棄”，屬自己處分行為。由于用戶沒有為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品支付物質(zhì)對價，只要用戶在搭售產(chǎn)品安裝成功后立即將其卸載就不會產(chǎn)生任何損失，可以恢復(fù)到最初狀態(tài)。這種可卸載性實際上賦予了用戶“事后選擇權(quán)”，那么其與事前選擇權(quán)有何不同，是否影響搭售行為的認定呢？在傳統(tǒng)商品的搭售行為中并不存在這一問題，因為消費者支付了物質(zhì)對價，如果事后將搭售品“扔掉”必然會有利益損失。在這種情況下，“拋棄”屬于搭售行為成立后的事后行為，不影響搭售行為的認定。

筆者認為，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中，卸載性問題對搭售行為成立與否的影響需視情況而定。通常而言，這種事后選擇權(quán)與事前選擇權(quán)并無不同，因為他們最終達成的效果一樣，即用戶可以自由選擇是否實際使用搭售品，事后卸載不會產(chǎn)生損失，可以完全回復(fù)到事前選擇的狀態(tài)。因此，可卸載的搭售產(chǎn)品不符合“強迫購買”的要件，不構(gòu)成搭售。但在一些特殊情形下，即使搭售的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品可以卸載，可是由于某些原因?qū)τ脩粼斐闪艘欢ǔ潭鹊男睦韽娭?，使其不敢輕易卸載搭售產(chǎn)品，則仍然有可能構(gòu)成搭售。這種原因是多樣化的，只要能對用戶構(gòu)成心理強制即可。例如，在用戶卸載或刪除搭售產(chǎn)品時，提醒用戶可能會影響主要產(chǎn)品的使用或含有不能刪除的組件等。

四、對不同形態(tài)搭售行為的法律認定

通過上文對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為特殊性問題的分析，可以對上述幾種互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售形態(tài)做以下初步認定：廣義互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售形態(tài)中的連接推廣行為及“默認勾選”行為顯然不符合“強迫購買”的要件，不構(gòu)成法律意義上的搭售，屬于正常的商業(yè)行為，是用戶享受互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品免費性理應(yīng)付出的“對價”，即接受廣告和軟件推薦服務(wù)。而且該行為并沒有剝奪用戶的選擇權(quán)，也就沒有產(chǎn)生“強迫購買”的效果，即使是“默認勾選安裝推薦產(chǎn)品”，但用戶自己仍然有選擇不安裝推薦產(chǎn)品的權(quán)利，這種行為本質(zhì)上仍然屬于廣告服務(wù)，是用戶應(yīng)盡之義務(wù)。許多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議都將“允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商推薦其他產(chǎn)品”作為用戶義務(wù)的條款，用戶對該協(xié)議的同意也是對此種行為的明示同意。

就狹義搭售行為的兩種形態(tài)而言，產(chǎn)品整合行為必然符合“強迫購買”要件，因為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商沒有為用戶提供單獨購買“結(jié)賣品”與“搭賣品”服務(wù)的機會，用戶不能通過自己的行為，在不接受搭賣品功能的情況下獲取結(jié)賣品。產(chǎn)品整合行為認定中的主要問題是單一產(chǎn)品問題。如果消費者對整合前的產(chǎn)品有獨立的需求且從技術(shù)上兩種功能可以在不影響體驗的基礎(chǔ)上實現(xiàn)分離，那么就可認定整合前兩種產(chǎn)品是獨立的。當然除了需求因素和技術(shù)因素外，還應(yīng)考慮“創(chuàng)新因素”，如果整合后產(chǎn)品屬于極大的創(chuàng)新，則整合行為不屬于搭售，反之構(gòu)成搭售。在靜默安裝行為中，一般而言兩個產(chǎn)品是獨立的，無需作專門的認定，其認定中的主要問題是產(chǎn)品的可卸載性問題?！办o默安裝行為”通過非明示的方式直接安裝搭售產(chǎn)品，已經(jīng)剝奪了用戶的事前選擇權(quán)。如果搭售產(chǎn)品還不能由用戶自由地卸載，那么用戶的事后選擇權(quán)也被剝奪了，則屬于“強迫購買”，構(gòu)成搭售。反之如果搭售產(chǎn)品可以由用戶不受任何“強制”（包括隱形強制）地卸載，用戶仍然擁有選擇權(quán)，則不構(gòu)成搭售。因此在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的認定中，應(yīng)重點關(guān)注狹義搭售行為的兩種形態(tài)——產(chǎn)品整合行為和靜默安裝行為。

五、結(jié)語

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)不斷整合，未來互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場在我國經(jīng)濟中的比例將越來越大，對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場的治理和法律規(guī)制將成為立法和司法的重要內(nèi)容。對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品搭售行為的認定也將成為司法適用中不可避免的問題，希望該文能夠為司法實踐活動提供一些借鑒資料，從而促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品市場的良性競爭，更好地保護消費者利益，為“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代保駕護航。

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編輯：劉寧

D912.8

A

2095-7238（2017）04-0055-05

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.04.010

2017-05-10