摘要：從西方移植的法律文化在中國面臨一個本土化的問題，我國古代存在與西方律師相似的職業(yè)共同體—— 訟師，即幫助辦理訴訟事項的人，他不存在于我國的正式體制之中，但又與民眾息息相關(guān)。本文擬從我國古代國家與民間兩個層面來探析我國古代訟師的地位。

關(guān)鍵詞：訟師 國家 民間

我國目前適用的律師制度來源于西方，是我國清末變法乃至民國立法之后才形成的，是我國移植西方法律文化的成果。眾所周知，現(xiàn)代律師制度可追溯至古羅馬時代甚至古希臘。古羅馬時代是法律時代，在古羅馬時期已經(jīng)形成了較為全面的成文法典與訴訟制度，其中就包含辯護(hù)律師制度。古羅馬是城邦社會，具有完備的程序制度來保障依法治國，律師在整個國家中具有崇高地位。在古羅馬社會中，律師一般需要精通法律內(nèi)容，善于辯論，并取得一定的資格，這就意味著在西方訴訟體制中律師天然具有較高地位。從西方移植的法律文化在中國面臨一個本土化的問題，我國古代存在與西方律師相似的職業(yè)共同體——訟師，即幫助辦理訴訟事項的人，他不存在于我國的正式體制之中，但又與民眾息息相關(guān)。本文擬從我國古代國家與民間兩個層面來探析我國古代訟師的地位。

一、訟師在國家的地位

（一）訟師在國家行政體系中的地位

一個職業(yè)共同體的形成、發(fā)展與繁榮與國家的政策息息相關(guān)，需要國家行政的支持。但是我國古代的訟師一直沒有得到過官方的正式認(rèn)可，一直在司法領(lǐng)域的灰色地帶游走。

秦二世而亡之后，法家在我國不再具有主導(dǎo)性的文化意識形態(tài)，取而代之的是儒家，我國古代官方適用的法律是儒法，其和西方的法律不同，更多的是一種倫理道德規(guī)范。儒法所追求實現(xiàn)的是孔子天下大同的理想社會，不鼓勵訴訟，因此在歷朝歷代的政策之中，訟師都處于一個灰色地帶，沒有明文規(guī)定不可為，但官方從未承認(rèn)訟師的法律地位，訟師一般被統(tǒng)治階級不恥。訟師并不能如西方的律師一樣出庭，只能在私下里為當(dāng)事人出謀獻(xiàn)策。

儒家成為我國古代的主流文化后，從事司法工作的官吏地位被忽視，法律的地位被四書五經(jīng)取代。在訴訟過程中，我國講究禁止代理，特殊情況才允許親屬代為訴訟。于是，訟師只能幫忙寫狀紙，幫助當(dāng)事人理清相關(guān)法律適用與法律后果，至于衙門審理案件時的突發(fā)事件，訟師并不能跟隨出庭協(xié)助辯護(hù)。訟師成為官僚機(jī)構(gòu)與民間溝通的媒介，但是，訟師的合法地位沒能為統(tǒng)治者接受，即使我國有的朝代允許代書，但其目的在于抑制訟師發(fā)展。

在我國古代國家的行政體系中，訟師一直處于被制度排斥打壓的狀態(tài)，缺乏存在的合法性，但是由于古代讀書致仕是少數(shù)人享有的專利，再加上訴訟當(dāng)事人需要專業(yè)的訴訟意見，這就使得訟師一直游走于國家行政體系的灰色地帶。

（二）訟師在國家主流文化中的地位

中國人講究一種士為知己者死的文化精神，君子應(yīng)當(dāng)坦蕩蕩，小人才會長戚戚，國家明確規(guī)定的階級制度士農(nóng)工商也反映了國家重義輕利的文化統(tǒng)治?？鬃又鲝埖娜寮椅幕非蟮氖且环N天下大同的境界，在這個境界中，人人和睦相處，一切都是美好的?？鬃釉岢觥奥犜V，吾猶人也，必也使無訟乎?！钡窃A師賴以謀生的手段就是訴訟，訟師多半扮演一種誘發(fā)人們訴訟的形象。我國古代經(jīng)濟(jì)模式是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，國就是家，家就是國，家長制被引進(jìn)我國的訴訟體系，行政官員又叫做父母官，訴訟就是一家之內(nèi)的事情，在這種環(huán)境之下，訟師沒有被國家主流文化承認(rèn)的土壤，父母官追求的是一種調(diào)解制度，是一種追求和諧或者是各打三十大板的糊涂官司。

訟師的逐利與助訟這兩個天然本性導(dǎo)致了訟師文化與國家主張的主流文化價值不兼容，也致使訟師在我國古代官方層面的尷尬地位。

（三）訟師在國家層面存在的價值

訟師不存在于國家行政體系之中，也不為國家主流文化倡導(dǎo)，但是不可否認(rèn)，訟師在國家層面具有其存在的價值。

訟師在干擾司法秩序的同時也為司法秩序作出一定的貢獻(xiàn)。司法屬于國家機(jī)器，無論是創(chuàng)建還是維護(hù)都需要經(jīng)費(fèi)的支撐，在古代由于國庫的空虛與統(tǒng)治階層不重視司法機(jī)器，導(dǎo)致官僚機(jī)構(gòu)對司法投入的不足，經(jīng)費(fèi)的拮據(jù)直接體現(xiàn)為司法效率低下，司法不公嚴(yán)重。訟師的存在可以彌補(bǔ)司法體制人員不足導(dǎo)致的法律宣傳不到位。訟師輔助官府處理了大量的民間案件，在一定程度上緩解了案件的積壓。但是，由于訟師天生的弊端逐利與助訟，在后期，反而導(dǎo)致官僚機(jī)構(gòu)權(quán)威的下降與案件的積壓。因此，在國家層面上，訟師雖然具有存在的意義但是由于其天然需要官方引導(dǎo)制約，統(tǒng)治階層又認(rèn)為訟師的存在與其主流文化價值違背，因而否定了訟師在國家層面的存在價值。

二、訟師在民間的地位

（一）訟師在民間訴訟中的地位

中國古代社會推崇科舉入仕，而嚴(yán)格的階層劃分又明確了只有部分人可以科舉入仕，文言文無斷句又壟斷了文字，學(xué)習(xí)不是全民所有，社會上普遍存在文盲，甚至存在家財萬貫?zāi)坎蛔R丁之人。這種文化的壟斷就導(dǎo)致了不是所有人在訴訟時都知道如何訴訟，再加上對于官府權(quán)威的畏懼，就需要有人來協(xié)助訴訟的當(dāng)事人打官司。已經(jīng)成功入仕的官員們不屑于此等營生，那么，手無縛雞之力又科舉無望的窮書生就依賴于此來鉆研法律，以此謀生，形成訟師行業(yè)。

訟師興盛于宋代，隨著商品經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，民間糾紛不斷變多，而多數(shù)是商人訴訟，這需要熟識法律的人加以幫助，訟師很好的滿足了這一點，但由于國家的限制，訟師多數(shù)不能出現(xiàn)在公堂之上，只能躲在背后予以操作。

民眾需要訟師，但是訟師接訴訟多數(shù)為了謀生，請訟師需要大量金錢，訟師接到的案件越多越賺錢，而且，古代司法效率低下，案件大量積壓，很有可能當(dāng)事人在訟師的鼓勵下發(fā)起訴訟并且付錢買了訴狀卻拿不到判決結(jié)果或者敗訴。由于訟師的挑訴與逐利行為，訟師在話本中的形象基本不佳，甚至被稱為訟棍。但是訟師基本上都經(jīng)歷過十年的寒窗苦讀，基本上都有超乎常人的智慧，加上古代司法并不是純粹的依法治國而是人治與德治的結(jié)合，這就導(dǎo)致了訟師可以扭轉(zhuǎn)黑白，甚至可以憑借計謀讓人轉(zhuǎn)危為安。

訟師成為官府與當(dāng)事人的紐帶，讓百姓知道如何成功的行使自己的訴權(quán)。

（二）訟師在民間文化中的地位

民間有大量的訟師話本，訟師的形象多以奸詐狡猾著稱，但是也有部分話本是傳播訟師的正能量，這主要是通過訟師的聰明才智與訟師的懲惡揚(yáng)善表現(xiàn)。這兩個極端可以表明訟師在民間的褒貶不一，訟師的聰明也得到了全民的認(rèn)可。在統(tǒng)治階層的打壓性宣傳中，訟師也的確成為了惡的代名詞，但是非黑白自存于民眾心中，一些宣揚(yáng)訟師正義的書冊也說明，訟師在民間文化中有一定的分量，老百姓如果必須要行使訴權(quán)還是會找訟師，這固然是一種體制下的無奈，但也可以側(cè)面說明訟師在民間有地位。

（三）訟師在民間層面存在的價值

訟師在民間傳統(tǒng)文化的中的褒貶參半，排除了一些訟師群體之中的害群之馬，是由于訟師天然的逐利與助訟性質(zhì)導(dǎo)致的。在民間訴訟中訟師具有很大的存在價值。古代國家治理模式下，忽視司法審判，官僚機(jī)構(gòu)忽視民眾訴權(quán)，以至于訟師可以利用司法制度的空白，挑戰(zhàn)統(tǒng)治階層的權(quán)威。訟師的存在對統(tǒng)治者選擇的司法制度產(chǎn)生破壞。訟師基本熟讀法律，但是我國古代的審判人員是從正統(tǒng)的科舉中入仕的，其通四書五經(jīng)卻不熟悉法律，很多判決是依賴于師爺做出的，訟師的存在凸顯了審判人員司法能力不足，降低了官員在百姓心中的地位。訟師也促使官員審案效率的提升，對法律秩序有一定的沖擊。訟師精通法律與訴訟技巧，成功的讓百姓行使訴權(quán)，主張自己的合法權(quán)益，對解決民間糾紛有積極作用。

三、二者地位沖突

國家層面主張無訟，講究和諧，但是民間需要訟師的存在來協(xié)助當(dāng)事人主張訴權(quán)，這直接體現(xiàn)為，國家禁止代理制度，但是訟師成為幕后推手。

（一）小農(nóng)經(jīng)濟(jì)時代的中央集權(quán)制度與商品經(jīng)濟(jì)時代的社會契約的沖突

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，當(dāng)上層建筑不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)時，其會有其他文化出現(xiàn)。我國古代幾千年的中央皇權(quán)需要人民作為其統(tǒng)治基礎(chǔ)，人民是不能對官僚機(jī)構(gòu)進(jìn)行反抗或者提出建議。這種統(tǒng)治不需要辯護(hù)更不需要公示制度，但是訟師的存在等于助長百姓反抗官府。在古代，統(tǒng)治階層認(rèn)為民事糾紛應(yīng)該找德高望重之人解決而不是在官府解決，訟師的存在使百姓可以與官府對話。主審之人是官員而不是法律，但是訟師讓百姓變得可以與官員對話，這就增加了統(tǒng)治階級的負(fù)擔(dān)與行政成本，這不可能被統(tǒng)治階級所認(rèn)可。

大量民間糾紛促使百姓到官府中解決案件，百姓的訴求隨著物質(zhì)生活條件的改善而增長，官府不勝其煩，如果沒有訴狀是不可能成功的主張訴權(quán)的，這就需要訟師的存在，百姓的智力閱歷也不如訟師熟知法律與訴訟技巧，這就要求訟師的存在，百姓是希望訟師存在的。

（二）儒家文化思想與契約文化思想的沖突

自秦以后，漢武帝始，儒家文化占據(jù)統(tǒng)治地位，這是一種以和為貴的思想，但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)，以和為貴不是人民的訴求，其主張一種契約社會，憑借文書約定的事項來做事，當(dāng)人們違背文書約定時需要有懲戒措施，這種懲戒需要政府的強(qiáng)制性判決才得以行使。統(tǒng)治階級為了維護(hù)自己的利益必須輕視這種社會契約文化，否則其統(tǒng)治基礎(chǔ)不再牢固，因為只有皇帝才能代表上天對民眾進(jìn)行約束，進(jìn)行懲戒。民眾在打破地域限制的商品交易中發(fā)現(xiàn)了契約的重要性，大量錢財貨物的流通需要官府進(jìn)行規(guī)制，這時就需要訟師協(xié)助寫狀紙與出謀劃策。當(dāng)統(tǒng)治階級發(fā)現(xiàn)已經(jīng)無法禁止訟師的存在時，他們采取了更為嚴(yán)厲的打壓手段，因此這兩種地位就存在沖突。

四、結(jié)語

我國古代訟師的地位十分尷尬，在國家層面打壓，在民間追捧。我國古代的訟師地位不明是由于統(tǒng)治階級文化意識形態(tài)導(dǎo)致的，在統(tǒng)治階級的理想國中就不應(yīng)當(dāng)存在訟師這種職業(yè)，這忽視了現(xiàn)實，忽視了民間社會的訴求，從而讓訟師在我國民間文化中生生不息。但總的來說，我國訟師地位不明，雖然是民眾主張訴權(quán)必不可少的中間人，但是審判依舊由審判官員主導(dǎo)，訟師所能做的不過是出謀劃策以及站在訴訟當(dāng)事人身后，這種特殊的歷史文化與不健全的司法體制讓訟師具有不明朗的歷史地位。

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（作者簡介：董弘倩，廣西師范學(xué)院政法學(xué)院，研究生，法律專業(yè)。）