張武軍，沈洲

(北京科技大學 文法學院，北京 100083)

標準涉及專利的管理政策研究

張武軍，沈洲

(北京科技大學 文法學院，北京 100083)

標準涉及專利能實現(xiàn)專利和技術(shù)標準共同服務于市場，使其更好地發(fā)揮作用，專利技術(shù)標準化已成為國際競爭中新的游戲規(guī)則，更是西方大國在國際貿(mào)易中的戰(zhàn)略手段之一。但是，標準和專利之間存在沖突和矛盾,標準實施者與專利權(quán)利人之間也存在利益博弈。通過闡述標準與專利特性，并加以分析，結(jié)合標準與專利的相關(guān)政策，指出我國技術(shù)標準及專利管理體制存在的缺陷，提出完善相關(guān)法律制度，建立標準制定和監(jiān)督程序，推動和發(fā)展相關(guān)企業(yè)聯(lián)盟標準，參與國際標準制定等政策建議和對策。

專利技術(shù)；標準化；標準必要專利；策略

隨著經(jīng)濟全球化和知識經(jīng)濟的發(fā)展,標準與專利的緊密結(jié)合已成為不可阻擋的趨勢，主要表現(xiàn)為越來越多的專利技術(shù)被納入技術(shù)標準中。專利和技術(shù)標準從根本上來說是不一樣的，專利是為保護個人利益和權(quán)利而設立的，技術(shù)標準是為公眾設立的，具有公開性。因此，兩者的目的不一樣，當他們統(tǒng)一在一起時，很容易產(chǎn)生諸多的法律問題。我國自2014 年1 月1 日起頒布施行的《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》[1]重新制定了國家標準細化方案，支持技術(shù)改革和創(chuàng)新，使專利發(fā)明人、公眾及其他權(quán)利人的權(quán)益不受侵犯，有利于促進國家技術(shù)標準的有效實施。但在實際執(zhí)行中確實還存在部分不協(xié)調(diào)，有待進一步改進完善。

專利與技術(shù)標準結(jié)合以后，經(jīng)營者欲實施標準，必然要實施某專利技術(shù)或某專利技術(shù)的某項權(quán)利要求，在實施標準時必然要被實施的專利技術(shù)，通常被稱為標準必要專利，如實施標準時必然要實施某專利技術(shù)的某項權(quán)利要求，則該權(quán)利要求通常被稱為標準必要專利權(quán)利要求。這意味著，當技術(shù)標準采用專利技術(shù)，從而使該專利技術(shù)成為必要專利以后，實施技術(shù)標準就意味著同時要實施專利技術(shù)，由于專利技術(shù)具有壟斷性，因此，技術(shù)標準與專利技術(shù)的結(jié)合使專利的壟斷性被技術(shù)標準的強制性大大加強。一旦專利技術(shù)被納入相關(guān)的技術(shù)標準，產(chǎn)品的制造商為了使產(chǎn)品符合技術(shù)標準就不得不使用該專利技術(shù)，換句話說，產(chǎn)品的制造商也就不得不向?qū)＠麢?quán)人尋求專利許可。從專利權(quán)人的角度看，當專利技術(shù)被納入標準后，由于該專利技術(shù)是產(chǎn)品的制造商唯一且必須要使用的技術(shù)，而專利權(quán)人又是該必要專利許可市場的唯一供給方，存在壟斷的可能。

一、文獻綜述

1.國內(nèi)文獻綜述

對標準涉及專利的研究是當前國際國內(nèi)經(jīng)濟飛速發(fā)展的需要，國內(nèi)學者一直致力于研究。學者馬海生在技術(shù)標準的制定及實施中提出自己的“必要專利”認定標準,阻止非必要專利的混入,維護自己的正當利益[2]。趙啟杉認為針對不同的專利、專利權(quán)人和標準制定的具體目的,比較標準結(jié)合專利或不結(jié)合專利所帶來的利弊大小,從而決策是否采納該專利技術(shù)[3]。朱翔華分析了我國國家標準中納入專利的情況及其發(fā)展趨勢,提出了完善我國標準中專利信息搜集的建議[4]。學者張平、趙啟杉、何懷文等在《強制性國家技術(shù)標準與專利權(quán)關(guān)系的研究報告》一文中[5]，詳細闡述了專利與技術(shù)標準相互作用時會引起各種矛盾，他們主要針對技術(shù)標準在制定過程中以及形成制度后的實施過程中存在的五個問題進行討論：一是在技術(shù)標準實施過程中，標準使用人由于不知道如何獲得專利發(fā)明者許可，不能正常使用；二是由于專利發(fā)明人不公開信息，使得技術(shù)標準不能完善；三是專利發(fā)明者不透露專利的基本信息，使得技術(shù)標準不能及時更新及完善，以獲取更高的利潤；四是專利發(fā)明者聯(lián)合起來共同對抗標準技術(shù)的制定、實施及完善發(fā)展；五是專利技術(shù)應共同經(jīng)營并許可以獲得最大收益。

2.國外文獻綜述

對標準涉及專利的研究，國外學者的意見有很大的分歧。有的學者認為，代表先進生產(chǎn)力的專利體現(xiàn)在標準中，所增加的價值歸專利權(quán)人，因而專利權(quán)人會積極推動標準的制定和實施；但有的學者認為代表私權(quán)的專利權(quán)與代表公權(quán)的標準,從本質(zhì)上講就是相互矛盾的，會阻礙標準的制定。如，1993年3月ETSI(歐洲標準化機構(gòu))出臺了知識產(chǎn)權(quán)政策,建立了“缺席許可”規(guī)則,如果專利權(quán)人不特別聲明,則認為其同意以合理價格的許可,專利權(quán)人只能在專利納入標準后180天內(nèi)提出異議。這一方案遭到了包括Motoola在內(nèi)的專利權(quán)人的強烈反對。在1994年11月,ETSI最終決定專利權(quán)人保有決定是否許可的自由[6]。再如，JEDECC(美國集成電路工程委員會)在CDRAM標準的制定工作中, Rambus公司的代表也未透露任何其擁有SCRAM標準技術(shù)的專利申請權(quán)的信息。而當SDRAM正式進人市場,Rambus遂起訴使用SDRAM標準的三家公司侵犯其專利權(quán)[7]。

1995年，美國根據(jù)實際國情及專利技術(shù)發(fā)展情況，公布了《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》(以下簡稱《指南》)[8]，這份《指南》規(guī)定，美國針對專利及知識產(chǎn)權(quán)不正常使用情況出臺的反托拉斯法進行規(guī)范，《指南》和反托拉斯法相同的目標是為消費者謀福利。美國的司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在《指南》發(fā)布以后，根據(jù)《指南》規(guī)定對技術(shù)標準進行審核，并以此作為通過標準；這份《指南》詳盡地列舉了各類違反知識產(chǎn)權(quán)法行為，以及對于違法行為的處理方法及態(tài)度，為執(zhí)法者提供了法律依據(jù)。美國法律規(guī)定，審判過程需要從兩方面體現(xiàn)合理原則：第一，專利許可協(xié)議是合法的，根據(jù)專利許可協(xié)議制定的其他規(guī)定必須合法；第二，不能超范圍實施法則，必須在法律允許的范圍內(nèi)執(zhí)行。如果符合以上規(guī)定，專利發(fā)明者的允許就是符合法律規(guī)定，反之，則不符合法律規(guī)定。

歐盟各國受法律條文的限制，也沒有形成關(guān)于技術(shù)標準的管理標準，當發(fā)生事件時臨時制定決策，找到合適的解決辦法，用以限制各國間的不公平競爭?！稓W共體條約》中有兩條規(guī)定，用以規(guī)范市場不公平競爭以及限制濫用職權(quán)等行為。

3.現(xiàn)有文獻評述

美國和歐盟在關(guān)于技術(shù)標準和專利權(quán)利行使等方面法律規(guī)定方面的條款有很大不同，它們的相同之處在于其目的都是為了科技研發(fā)及進步，并且保證競爭的公平性。關(guān)于在執(zhí)行技術(shù)標準過程中濫用專利權(quán)的做法，主要制裁依據(jù)是反壟斷法，并以此為依據(jù)制定了特殊的政策和指導法規(guī)，防止濫用專利情況發(fā)生。我國應當借鑒國外各國先進的經(jīng)驗，以完善我國標準實踐過程中專利權(quán)濫用行為問題。

目前我國制定的規(guī)章制度及管理體系與世界制度相距甚遠，很多學者開始著手進行研究，這是我國加入世貿(mào)組織以后急需解決的問題。通過對專利并入技術(shù)標準行為方面的法律深入探討，可以完善我國標準必要專利相關(guān)問題，對我國科技的發(fā)展具有重大的促進作用。

二、標準涉及專利政策存在的問題

1.專利及其相關(guān)領域信息披露的不明晰

《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》第5條中對標準制訂階段中信息的披露進行了詳細規(guī)定，參加標準制修訂人員應盡早向相關(guān)全國專業(yè)標準化技術(shù)委員會或者歸口單位披露其擁有和知悉的必要專利。專利信息公布具有重要意義：(1)標準制定過程中制定標準的組織可以獲取有希望收入標準的專利，進而能夠有針對性地思考收入標準的專利的可行性，最大程度地降低專利許可標準，從而使得標準運行成本下降；(2)全方面公布信息，將進入標準中的專利公之于眾，使社會公眾積極參與其中，以此能夠另辟蹊徑找出可代替收入標準的專利的方案。

專利信息披露的制度是一項全球通用的制度。ISO/IEC章程規(guī)定：假如一個ISO/IEC設計方案( 國際標準上交提審)中包括專利技術(shù)，那么上交人需要向ISO/IEC提出申請，并同意將自已的專利技術(shù)收入技術(shù)標準中。每個參加標準案例編纂工作的一方，同時需要向ISO/IEC提出申請，關(guān)注及準備技術(shù)標準中接受的專利技術(shù)。《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》第5條也規(guī)定了違反事前披露原則的標準核定人員，必須負有的相關(guān)法律責任，至于對負有的法律責任怎樣擔負，《標準管理規(guī)定》沒有作出明文規(guī)定。正是因為標準的頒布部門不需要擔負鑒別專利的責任，專利標準制定階段，專利擁有人公布的專利信息的可信度及是否全面，是不是有意對專利情況進行隱瞞沒有確切的方法進行鑒別。

我國的標準制定過程并沒有對標準必要專利進行區(qū)別，實際上國際標準現(xiàn)存專利數(shù)目很多，使得我國企業(yè)在實行采標過程中會與國外專利沖突，引起不必要的糾紛?，F(xiàn)在國家標準中采標關(guān)系到的專利是根據(jù)各個國家標準中的專利法則進行處置，沒有將其他國家采標的相應準則匯入到共同的政策當中。

2.制約壟斷政策法規(guī)滯后及體系的不配套導致了壟斷現(xiàn)象的出現(xiàn)

專利具有獨特的特點，即私有性、規(guī)范性及強迫性，因此專利和標準的有效結(jié)合形成了隱形產(chǎn)品技術(shù)的保障，其壟斷具有更強的破壞力。雖然我國頒布了《反壟斷法》，但此項法規(guī)中有關(guān)專利技術(shù)標準壟斷的制度并不具體，還不能牽制標準必要專利引發(fā)的壟斷問題。

2015年國家標委會公布了《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》，這一規(guī)定對知識產(chǎn)權(quán)作出了明確規(guī)定，例如對標準涉及到的專利，國家標準制定部門有進行制定、批準等步驟，但專利是否有效，不是其職權(quán)范疇，此責任由專利所有者負責，相關(guān)部門沒有專利核查步驟。某種程度上說，這使得專利權(quán)隨意使用的風險加大，此風險的出現(xiàn)，可發(fā)生在專利技術(shù)標準執(zhí)行階段，也可發(fā)生在專利技術(shù)標準制訂過程中，因此說，審核過程中的紕漏同時使壟斷風險機會有所加劇。

3.在標準執(zhí)行過程中管理不規(guī)范

標準執(zhí)行過程中，沒有完備的專利信息公布及專利處理的政策, 也沒有標準涉及到的專利從立項開始直至執(zhí)行的整個階段的管理; 標準制定部門沒有精確、權(quán)威的專利信息的獲知途徑, 同時沒有辦法對技術(shù)標準中牽涉的必要專利進行判斷，不能夠保障維護期內(nèi)的專利有效性。

4.相關(guān)案例分析

2011年12月6日，華為技術(shù)有限公司(以下簡稱華為公司)以美國交互數(shù)字公司(旗下包括交互數(shù)字技術(shù)公司、交互數(shù)字通信有限公司、交互數(shù)字專利控股公司等，以下統(tǒng)稱交互數(shù)字)濫用市場支配地位為由提出反壟斷訴訟[9]。華為公司認為，交互數(shù)字無視其在加入標準組織時對公平、合理、無歧視原則的承諾，對其專利許可設定不公平的過高價格，對條件相似的交易相對人設定歧視性的交易條件，在許可條件中附加不合理的條件，在許可過程中涉嫌搭售，濫用其市場支配地位，不僅損害了競爭秩序，也對華為公司造成實質(zhì)損害，已威脅到華為公司在相關(guān)市場的正常運營，給華為公司造成嚴重損失。

專利與標準相結(jié)合后，必要專利成為唯一的且必須實施的技術(shù)，必要專利權(quán)人成為所涉技術(shù)市場唯一的供給方。故在涉案必要專利許可市場，并不存在可與交互數(shù)字相競爭的經(jīng)營者。同時，由必要專利自身固有的法定壟斷性所決定，亦不存在其他經(jīng)營者通過短期的合理投入即可轉(zhuǎn)向成為必要專利經(jīng)營者的可能。交互數(shù)字擁有全球(包括中國和美國)3G無線通訊領域WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA標準中的必要專利，基于3G標準中每一個必要專利的唯一性和不可替代性，交互數(shù)字在3G標準中的每一個必要專利許可市場均擁有完全的份額，交互數(shù)字在相關(guān)市場內(nèi)具有阻礙或影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力。華為公司是全球范圍內(nèi)的無線移動終端和基礎設施的生產(chǎn)商、銷售商和服務商，在生產(chǎn)經(jīng)營中必然要使用這些3G標準必要專利，每一個3G標準必要專利都不能為其他技術(shù)或其他專利技術(shù)所替代。

由于交互數(shù)字不進行任何實質(zhì)性生產(chǎn)，僅以專利許可作為其經(jīng)營模式，華為公司無法通過標準必要專利的交叉許可來制約交互數(shù)字。因此，交互數(shù)字在與華為公司進行3G標準必要專利許可談判時，具備控制華為公司使用其3G標準必要專利的價格、數(shù)量及其他交易條件的能力，因此，交互數(shù)字在華為公司界定的本案相關(guān)市場中具有市場支配地位。

標準技術(shù)條件下的專利權(quán)人在與被許可人(產(chǎn)品的制造商)進行專利許可談判時，專利權(quán)人通常在專利許可談判中處于強勢地位。當專利權(quán)人利用其強勢地位迫使被許可人接受利益嚴重失衡的許可條件時，就涉嫌濫用其專利權(quán)危害正常的市場競爭，被許可人可以尋求反壟斷法的救濟。

此案例說明我們對保持實質(zhì)性參與主要國際標準化機構(gòu)意義認識不足，在申請專利組合許可的制度監(jiān)管及我國反壟斷法的宣傳推廣不夠，容易對調(diào)整的主體認識不清。

三、技術(shù)標準中涉及專利的對策及建議

1.完善法律制度

依據(jù)我國的現(xiàn)有情況，構(gòu)建與國際政策相同的法律條文和互助的體制，并對專利許可標準作出明確規(guī)定。其中包含《國家標準涉及專利的處置規(guī)則》《涉及專利的國家標準制修訂管理規(guī)定》等文件的發(fā)布，鼓勵專利運用,防止出現(xiàn)技術(shù)壟斷等。對《標準化法》《行業(yè)標準管理辦法》《國家標準管理辦法》《采用國際標準管理辦法》等法律條文進行修訂,對《專利法》及《反壟斷法》中技術(shù)標準涉及專利問題，出臺相應的司法解釋，便于有關(guān)部門在具體的行政執(zhí)法與司法實踐中有法可依。

2.建立標準制定和監(jiān)督程序

首先，設立獨立部門進行制定國家標準的專利審查、登記及有關(guān)步驟的管理。在初次審查過程中審查國家標準中牽涉到的專利信息的真實程度, 同時判斷涉及專利是不是必要專利。在維持公眾利益的前提下，標準涉及專利的許可費用應設置一個比較恰當范圍或比值,若是專利權(quán)人不同意，可向標準化主管部門提出申請，標準化主管部門與專利權(quán)人協(xié)商或選用替代專利。

其次，全程監(jiān)督標準實施。國家標準及涉及專利的有關(guān)信息應向社會進行宣布，包括專利所有權(quán)人的聲明。此聲明即專利許可聲明，包含專利權(quán)人信息、專利有效期、許可費及責任承擔等。運用互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)建國家標準涉及專利管理中心, 鏈接國家知識產(chǎn)權(quán)局, 隨時查詢專利信息。專利管理中心應及時提供ISO/IEC標準中含有專利的相關(guān)材料, 確定采標的國際標準是不是涉及專利的問題,防止侵犯專利。多個部門進行結(jié)合構(gòu)建監(jiān)管體制，監(jiān)管國家標準涉及專利的實行狀況，及時追蹤，找出可能出現(xiàn)的問題，及時審核及處理[10]。

3.政府推動企業(yè)建立聯(lián)盟標準

對國家重點產(chǎn)業(yè)及重要的技術(shù)區(qū)域，企業(yè)及科研單位、高等院校結(jié)成聯(lián)盟,一同研發(fā)、建立聯(lián)盟標準，及時申請核心專利，形成專利池，積極推進核心專利進入行業(yè)、國家、國際標準，占領行業(yè)制高點。政府對企業(yè)聯(lián)盟標準給予適當政策和資金支持,推動具有自主知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)聯(lián)盟制定標準[11]。

4.參與國際標準制定

主動參與國際標準的制定任務, 實行技術(shù)國際化策略，主動進行專門的培訓教育，增加我國擔任國際標準機構(gòu)中技術(shù)部門領導崗位數(shù)目,投入國際標準的制定中。設置激勵體制，鼓勵國內(nèi)標準化組織和企業(yè)變成國標制定小組的組成人員,促進具備自主研發(fā)知識產(chǎn)權(quán)的國家標準變成國際標準。例如我國向國際電信聯(lián)盟無線通信局提交了“數(shù)字電視地面多媒體廣播系統(tǒng)DTMB標準”，并于2011年12月6日在日內(nèi)瓦通過審議。此項數(shù)字電視標準是我國進軍國際標準的首項標準，從而使我國數(shù)字電視技術(shù)(擁有自主知識產(chǎn)權(quán))邁向了國際,同時產(chǎn)生了一條貫穿電視產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品鏈：包括發(fā)射、節(jié)目制作、音頻視頻轉(zhuǎn)換和接收末端，在國際市場競爭中為我國數(shù)字電視工業(yè)爭取到了有利的位置及更為寬松的發(fā)展領域[12]。

四、結(jié)論

隨著社會的不斷進步，技術(shù)標準的推廣除了給企業(yè)帶來了巨大的經(jīng)濟利益，也給消費者提供了便利。強化對專利納入技術(shù)標準的規(guī)范和引導，建立配套管理模式，推動和發(fā)展相關(guān)企業(yè)聯(lián)盟標準及政府部門的相應對策，共同發(fā)力，是推動標準與專利管理的有效途徑。修正我國技術(shù)標準及專利管理體制存在的缺陷，完善相關(guān)法律制度，加強相應對策的指導，強化監(jiān)管等標準涉及專利的管理政策研究方面，才能促進市場更加健康地展開競爭，維護消費者合法利益。

[1] 工業(yè)標準二部.國家標準委 國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于發(fā)布《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》的公告[EB/OL].(2013-12-26)[2017-02-15].http://www.sac.gov.cn/sgybzeb/xwxc/201312/t20131226_149311.htm.

[2] 馬海生.技術(shù)標準中的“必要專利”問題研究[J].知識產(chǎn)權(quán),2009(2):35-39.

[3] 趙啟杉.論專利在標準中的作用[J].網(wǎng)絡法律評論,2003(00):3-18.

[4] 朱翔華.標準中納入專利的現(xiàn)狀分析及對策研究[J].中國標準化,2011(10):62-64.

[5] 張平,趙啟彬,何懷文,等.強制性國家技術(shù)標準與專利權(quán)關(guān)系研究報告[EB/OL].(2015-01-24)[2017-02-15].http://www.doc88.com/ p-9049335438175.html.

[6] JOBA NAND V,ANNA L.Patents and technical standards[J].International review of industrial property and copyright Law,2002,33(2):127.

[7] PRINS J E J,SCHIESSL M.The new European telecommunications standardization institute policy:conflicts between standardization and intellectual property rights[J].European intellectual property review,1993,15(8):263-266.

[8] 知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南[EB/OL].(2010-02-02)[2017-02-15].http://china.findlaw.cn/jingjifa/fldf/fldzn/02026492.html.

[9] 華為技術(shù)有限公司與交互數(shù)字技術(shù)公司、交互數(shù)字通信有限公司、交互數(shù)字公司濫用市場支配地位糾紛案[EB/OL].(2015-01-01)[2017-02-15].http://www.fengxiaoqingip.com/ipanli/linianzhishichanquanmingan/guangdongshenggaojirenminfayuan/20150101/9757.html.

[10] 張武軍,韓愉東.創(chuàng)新驅(qū)動下專利運營法律問題研究[J].科技進步與對策,2016(24):104-108.

[11] 張武軍,魏欣亞,任燕.科技型小微企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護研究[J].科技進步與對策,2014(2):122-124.

[12] 我國數(shù)字電視標準正式納入國際標準[J].標準生活,2012(2):8.

[責任編輯 許嬰]

On the Management Policy of Standards Involving Patents

ZHANG Wujun， SHEN Zhou

(College of Letters and Law, University of Science and Technology Beijing, Beijing 100083, China)

Standards involving patents can make patent standards and technical standards serve the market jointly, and make them play their roles better. The standardization of patent technology has become a new game rule in international competition, and it is even one of the strategies in international trade for the Western powers. However, there are conflicts between the standard and the patent, and there are also benefit games between the standard performer and the patentee. This paper, through elaborating and analyzing characteristics of standard and patent and their relevant policies, points out the defects in our country's technical standards and patent management system, put forwards some policy propositions and countermeasures in terms of improving related legal system, building the procedure of standard setting and supervising, promoting and developing related enterprise alliance standards and participating in international standards setting.

technical patent; standardization; standard essential patent; strategy

2017-02-17

張武軍(1968-)，男，陜西戶縣人，研究員，博士，研究方向為科技創(chuàng)新、知識產(chǎn)權(quán)。E-mail:zhangwujun@ustb.edu.cn

F203

A

1004-2237(2017)04-0085-05

10.3969/j.issn.1004-2237.2017.04.012