張耀文

（中國政法大學(xué)研究生院,北京 100088）

互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的刑法規(guī)制研究

張耀文

（中國政法大學(xué)研究生院,北京 100088）

眾籌已經(jīng)成為當(dāng)今社會重要的經(jīng)濟(jì)發(fā)展點(diǎn)，在眾籌多種形式下，互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌作為一種新興的融資方式，受到了廣泛的關(guān)注。但是相關(guān)制度未能及時跟進(jìn)，造成司法實(shí)踐過程中刑法對此種金融創(chuàng)新方式的阻滯。在改革的過程中，一方面應(yīng)謹(jǐn)慎適用擅自發(fā)行股票罪、集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪，另一方面應(yīng)將刑法治理和其他治理手段結(jié)合，以期實(shí)現(xiàn)社會財(cái)富充分涌流和社會秩序維護(hù)的統(tǒng)一。

互聯(lián)網(wǎng)金融;股權(quán)眾籌;刑法規(guī)制

眾籌是指小眾群體為了短時間內(nèi)籌集到所需的啟動資金而在籌資平臺上公開募集資金的行為。最常見的眾籌形式包括獎勵眾籌、捐贈眾籌、債權(quán)眾籌和股權(quán)眾籌，這些形式都是依據(jù)回報方式的不同而進(jìn)行的分類。在這幾種眾籌形式中，股權(quán)眾籌是最新穎的一種形式，法律對股權(quán)眾籌規(guī)定的最少，因而導(dǎo)致股權(quán)眾籌行為一直游走于法律的邊緣，在司法實(shí)務(wù)中很難去界清罪與非罪的界限。股權(quán)眾籌是指籌資人將其創(chuàng)業(yè)企業(yè)的基本情況、融資需求及出讓股權(quán)比例等信息在專門平臺網(wǎng)站上發(fā)布，以吸引投資者認(rèn)購?fù)顿Y以支持其發(fā)展，并以認(rèn)購的股權(quán)作為回報的眾籌融資模式。進(jìn)入21世紀(jì)后，互聯(lián)網(wǎng)、移動通信技術(shù)的高速發(fā)展，促進(jìn)了投資方式的變革，人們不再僅僅局限于傳統(tǒng)形式的融資方式而追求投資的多元化。股權(quán)眾籌由于其低門檻以及便利的融資形式，成為了互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的翹楚，近幾年間發(fā)展甚至呈“井噴”式狀態(tài)。股權(quán)眾籌這一舶來品雖然來到我國的時間并不長，但在我國特定的大背景下，股權(quán)眾籌的存在和發(fā)展卻極具現(xiàn)實(shí)意義。首先，我國雖已建立從主板市場到地方股權(quán)交易市場的體系，但整個市場結(jié)構(gòu)卻呈倒金字塔形態(tài)，主要為大企業(yè)服務(wù)，中小微企業(yè)想要直接通過證券市場進(jìn)行融資較為困難，這就導(dǎo)致資本市場的資本配置作用未能充分發(fā)揮。在此背景下，股權(quán)眾籌的出現(xiàn)十分契合時宜，其服務(wù)中小微企業(yè)的初衷能為大量亟需融資的企業(yè)提供寶貴的融資渠道，彌補(bǔ)現(xiàn)有資本市場對此類企業(yè)的忽視，并充實(shí)現(xiàn)有資本市場體系中較薄弱的最底層，使資本市場的結(jié)構(gòu)更為合理。其次，我國當(dāng)前的創(chuàng)業(yè)環(huán)境難謂理想，創(chuàng)業(yè)者常會面臨融資困難、管理經(jīng)驗(yàn)缺乏以及社會認(rèn)可度低等問題。此時，股權(quán)眾籌的發(fā)展將可以很好的解決這些問題，因?yàn)槠湓诨I得資金的同時還能匯集大眾的智慧、經(jīng)驗(yàn)和人脈等多種資源，這對創(chuàng)業(yè)者來說無疑是個福音。另外，股權(quán)眾籌對小微企業(yè)的支持將增加此類企業(yè)的數(shù)量、實(shí)力和規(guī)模，從而提供更多的就業(yè)崗位，這對當(dāng)前就業(yè)難問題凸顯的我國而言也是極具現(xiàn)實(shí)意義的。股權(quán)眾籌的平臺是互聯(lián)網(wǎng)，其通過網(wǎng)絡(luò)極大地增加了信息流動的速度和范圍，一定程度上降低了人們的信息獲取成本，從而改善了各參與者之間信息不對稱的程度，但在信息獲取成本降低的同時，虛假信息的制造成本也必然隨之降低，信息不對稱的情況依舊存在。另一方面，網(wǎng)絡(luò)金融平臺的準(zhǔn)入門檻與現(xiàn)實(shí)中平臺相比相對較低，籌資人的資質(zhì)、信用水平、風(fēng)控能力等信息的真實(shí)性更加難以把握。網(wǎng)絡(luò)股權(quán)眾籌帶給了融資活動種種異化，同時也使融資活動中市場秩序、資本安全所面臨的風(fēng)險上升。

1 我國互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌現(xiàn)狀分析

根據(jù)清科研究中心發(fā)布的《2016年中國股權(quán)眾籌市場研究報告》，“截止2015年年底，中國股權(quán)眾籌平臺數(shù)已有141家，其中2014年和2015年上線的平臺數(shù)分別有50家和84家，占全部股權(quán)眾籌平臺數(shù)的35.5%和59.6%，2014和2015年成為股權(quán)眾籌行業(yè)“井噴”的年份，京東、阿里巴巴也在2015年加入到股權(quán)眾籌行業(yè)中。截止2015年底，中國股權(quán)眾籌平臺累計(jì)成功眾籌項(xiàng)目數(shù)達(dá)2,338個，其中2015年成功眾籌項(xiàng)目1,175個，占全部眾籌數(shù)目的五成，股權(quán)眾籌累計(jì)成功眾籌金額近百億元人民幣，其中2015年成功眾籌金額43.74億元人民幣，占全部眾籌金額接近一半?！雹儆纱丝梢姡袊蓹?quán)眾籌從建立至今的4年多時間里其融資額已經(jīng)進(jìn)入10億元級別，而且可以預(yù)見的是，這一數(shù)據(jù)必將進(jìn)一步增長。從互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌所投項(xiàng)目的分類來看，分布的范圍非常廣泛，從實(shí)體經(jīng)濟(jì)到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品均有涉獵，但是根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和數(shù)碼科技類產(chǎn)品多為盈利產(chǎn)業(yè)。股權(quán)眾籌的跨越式發(fā)展與我國經(jīng)濟(jì)水平的迅速提高是分不開的，一方面居民生活水平的提高促進(jìn)了社會剩余財(cái)富的積累，銀行利息、房市由于國家近幾年的大力管控，已難以滿足居民日益增長的投資需求。另一方面是由于中小企業(yè)巨大的融資需求促進(jìn)了股權(quán)眾籌的發(fā)展，由于風(fēng)險規(guī)避的考量，銀行借貸對象多為大企業(yè)以及壟斷企業(yè)，對中小企業(yè)設(shè)置了較高的借貸條件。股權(quán)眾籌以其門檻低，速度快等優(yōu)勢條件吸引了一大批中小企業(yè)以及尚處于籌劃階段的創(chuàng)業(yè)者。但是健全的股權(quán)眾籌征信體系尚未建立，國家也沒有針對股權(quán)眾籌這個領(lǐng)域出臺完善的法律規(guī)制體系，眾籌項(xiàng)目自身的開放性難免會使得投資者和創(chuàng)業(yè)者之間產(chǎn)生道德以及法律風(fēng)險。

1.1 我國互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌運(yùn)營模式

根據(jù)公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司股東數(shù)量上限是50人，非上市股份有限公司股東上限是200人。股權(quán)眾籌由于投資主體的龐大，給股東名冊登記帶來了問題，目前登記方式一般有以下兩種：（1）委托持股即實(shí)名股東與隱名股東間簽訂委托持股協(xié)議，代表眾籌股東進(jìn)行企業(yè)的日常管理，企業(yè)分紅時只分配給實(shí)名股東，實(shí)名股東再根據(jù)與隱名股東間的內(nèi)部協(xié)議進(jìn)行利潤的分配。（2）有限合伙型持股。這便是股權(quán)眾籌結(jié)合“互聯(lián)網(wǎng)+”所產(chǎn)生的新興模式，我國目前互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺的運(yùn)營模式主要采用了“領(lǐng)投+跟投”模式，即由股權(quán)眾籌平臺的專業(yè)技術(shù)人員根據(jù)自己的知識、經(jīng)驗(yàn)以及相應(yīng)的人脈資源對項(xiàng)目預(yù)先進(jìn)行前期的審核，審核的內(nèi)容包含項(xiàng)目可行性的預(yù)期評估、材料是否齊全、項(xiàng)目商業(yè)前景展望等。在項(xiàng)目審核過程中，技術(shù)人員將反饋意見傳達(dá)給項(xiàng)目方，項(xiàng)目方不斷進(jìn)行修改，最終形成終稿并進(jìn)入項(xiàng)目庫。領(lǐng)投人根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)以及市場評估從項(xiàng)目庫中選擇想要投資的項(xiàng)目，然后對其進(jìn)行前期盡職調(diào)查，最終雙方達(dá)成合作意向，由股權(quán)眾籌平臺與融資方簽訂融資居間合同，領(lǐng)頭人還需協(xié)助創(chuàng)業(yè)者完成項(xiàng)目的跟投融資并進(jìn)行投后管理。在整個過程當(dāng)中，股權(quán)眾籌平臺只在項(xiàng)目立項(xiàng)以及項(xiàng)目融資過程中提供中介服務(wù)以及技術(shù)支持，不對項(xiàng)目融資后風(fēng)險控制承擔(dān)責(zé)任。在確定投資意向后，領(lǐng)投人與跟投人會預(yù)先成立一個有限合伙，然后以有限合伙的名義進(jìn)入這個初創(chuàng)企業(yè)。

1.2 我國股權(quán)眾籌運(yùn)營模式下的法律風(fēng)險

隨著股權(quán)眾籌行業(yè)的日益興盛，參與人數(shù)、涉及范圍越來越廣，該行業(yè)逐漸從最原始的私募性質(zhì)向公募性質(zhì)轉(zhuǎn)變。股權(quán)眾籌是通過中小企業(yè)售讓股份來達(dá)到融資目的的行為，這種融資方式類似于發(fā)行證券。在我國尚未對股票債券的發(fā)行范圍、對象做出細(xì)致規(guī)定的情況下，稍有不慎就可能觸犯到法律的紅線。

股權(quán)眾籌依賴于領(lǐng)投人和融資企業(yè)，盈利與否更多的是依賴于其個人能力，與其說是投資項(xiàng)目不如說是投資具體的創(chuàng)業(yè)者。過多的信任、過大的自由決定權(quán)也加重了投資的風(fēng)險，因?yàn)槿谫Y后，領(lǐng)投人與融資企業(yè)如果進(jìn)行合謀侵占公司財(cái)產(chǎn)或者融資企業(yè)在融資后不好好經(jīng)營，將財(cái)產(chǎn)挪為私用任意揮霍，都會給投資市場以及普通民眾帶來極大的損害。參與股權(quán)眾籌的多是剩余資金較少的普通民眾，其抵抗和承受風(fēng)險的能力不能與大投資者相比，一旦遇到攜款私逃行為將會給其生活和心靈帶來極大的打擊。所以，要保證互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌股東的知情權(quán)，讓股東們對眾籌公司的經(jīng)營狀況有一定的了解，而且法律必須規(guī)定強(qiáng)制性的信息披露和審計(jì)義務(wù)，在必要情況下，應(yīng)賦予互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌股東提議罷免其不滿意的公司負(fù)責(zé)人的權(quán)利。

1.2.2 投資合同欺詐的風(fēng)險

在互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的過程中，眾籌平臺實(shí)質(zhì)上發(fā)揮的是一個橋梁媒介作用，真正產(chǎn)生聯(lián)系的是投資人以及創(chuàng)業(yè)者，又因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺多采用“領(lǐng)投+跟投”的模式，這就帶來了一系列問題:一方面這種模式賦予了領(lǐng)頭人過多的自主決定權(quán)，其可以按照自己的經(jīng)驗(yàn)以及意志決定重大事項(xiàng)，就難以避免在監(jiān)管失利以及法規(guī)不健全的情況下領(lǐng)投人與創(chuàng)業(yè)者之間惡意串通情況的發(fā)生。造成很多跟投人在不明投資風(fēng)險的情形下向項(xiàng)目投入大量資金，當(dāng)資金到位后，領(lǐng)投人與融資者便惡意串通將融資款據(jù)為己有；另一方面，因?yàn)闄?quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生在領(lǐng)投人與融資者之間，眾多跟投人與融資企業(yè)是一種間接關(guān)系，跟投人是不出現(xiàn)在股東名冊中的，因此如果沒有明確的書面文件記載，眾籌企業(yè)經(jīng)常會不承認(rèn)股東的身份。而且根據(jù)公司法的規(guī)定，企業(yè)并不是有可分配利潤就必須向股東分紅，利潤分配必須經(jīng)股東會一致表決通過才能依據(jù)規(guī)定進(jìn)行盈利分配。如果股東會受到操控，以及公司章程中未約定強(qiáng)制分配條款，股東將會難以得到利潤。

1.2.3 股權(quán)眾籌平臺權(quán)利義務(wù)模糊

從目前互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺的功能來看，其主要是提供融資者與投資者之間的居間服務(wù)。而對平臺自身的資格認(rèn)定、項(xiàng)目的審核評估以及企業(yè)的信息披露都遠(yuǎn)未達(dá)標(biāo)。股權(quán)眾籌平臺針對這些問題首先應(yīng)定期對公司專業(yè)技術(shù)人員以及風(fēng)險控制體系等進(jìn)行審核，加強(qiáng)自律管理。其次監(jiān)管股權(quán)眾籌平臺應(yīng)明確自己中立第三方的地位，對匯集到的資金不進(jìn)行管理，而應(yīng)交付至銀行進(jìn)行托管。以防形成資金池，引發(fā)非法吸收公眾存款、挪用公司資金等犯罪行為。明確自己的項(xiàng)目審核義務(wù)，加大審核力度，把明顯不具有市場前景以及違法項(xiàng)目從項(xiàng)目立項(xiàng)階段就予以剔除，充分發(fā)揮平臺信息收集的優(yōu)勢。完善投資者信息保護(hù)體系，避免投資者信息泄露，加大對投資者的保護(hù)力度。

互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺應(yīng)對投資者進(jìn)行進(jìn)行形式審查還是實(shí)質(zhì)審查也是爭論的焦點(diǎn)。進(jìn)行形式審查可操作性強(qiáng)，也能適應(yīng)快速融資的需要，但是粗糙簡略的審核程序難以避免投資者主體的不適格，再加上投資平臺多以格式條款進(jìn)行免責(zé)，這就更加劇了投資市場的混亂；進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查雖然可以加強(qiáng)審核力度，但是大量的人力物力的投入勢必會加大互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺運(yùn)營的成本。筆者認(rèn)為目前我國應(yīng)繼續(xù)采取形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔的策略，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的定位是大眾金融發(fā)展模式，一味的提高審查標(biāo)準(zhǔn)不利于激發(fā)民間投資熱情，對我國長遠(yuǎn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展也是不利的。

(2)內(nèi)創(chuàng)業(yè)是一種新企業(yè)的創(chuàng)建活動，也是創(chuàng)業(yè)導(dǎo)向，反映了企業(yè)從事和支持可能產(chǎn)生創(chuàng)新產(chǎn)品、服務(wù)或工藝流程的新思想、試驗(yàn)、創(chuàng)造等的傾向，這些內(nèi)創(chuàng)業(yè)活動的成功實(shí)施，能對企業(yè)發(fā)展起到強(qiáng)有力的推動作用；

2 股權(quán)眾籌平臺可能涉及的犯罪

2.1 可能觸犯擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌與發(fā)行股票、債券具有不同之處，股票、債券通常是由企業(yè)整體發(fā)售出的認(rèn)購憑證，認(rèn)購股票、債券等同于投資了整個企業(yè)。但是企業(yè)在運(yùn)作的過程中通常會同時經(jīng)營多個項(xiàng)目，項(xiàng)目盈利情況也取決于市場的行情以及經(jīng)營者判斷的精準(zhǔn)度?；ヂ?lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌則給了投資者更多的選擇空間，投資者可以根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)以及喜好選擇自己鐘意的項(xiàng)目而不必須投資企業(yè)的整體。在刑法尚未出臺針對股權(quán)的專門法令之前，應(yīng)仍然以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪進(jìn)行處罰，這是因?yàn)閮烧唛g仍有極大的相似處：由于股權(quán)眾籌的本質(zhì)就是向投資者轉(zhuǎn)讓股權(quán)以吸收資金，可以被認(rèn)定為向部分群體以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票，因此其必須面對一條投資者屬性的刑罰紅線“一不得公開發(fā)行，二不得向多于200人的特定群體發(fā)行”。但矛盾的是，互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺的優(yōu)勢就是利用網(wǎng)絡(luò)的易接入性，向廣泛的潛在投資者吸納資金。這樣看來，顯然是在面向不特定的群體發(fā)行證券。而目前平臺的應(yīng)對措施就是設(shè)置條件，篩選有資質(zhì)的優(yōu)秀投資者，在一定程度上把發(fā)行對象的群體限定下來。不過還要看到，從“特定”概念的本質(zhì)上看來，投資者既與平臺本無關(guān)系，而且有資質(zhì)的投資者隨時可以通過資質(zhì)審查有資格投資，因此嚴(yán)格來講，平臺所面對的投資者從來不是“特定”的。

2.2 可能觸犯集資詐騙罪或非法吸收公眾存款罪

合法的股權(quán)眾籌行為，需要向投資者闡明投資風(fēng)險，必須明確投資失敗可能造成的損失，平臺提供的服務(wù)類似于居間行為，起到控制風(fēng)險、構(gòu)建橋梁和宣傳推廣的作用。部分眾籌平臺還推出了募集資金第三方托管服務(wù)業(yè)務(wù)，將投資款轉(zhuǎn)至托管賬戶，待為投資項(xiàng)目專門設(shè)立的有限合伙企業(yè)成立后，再按投資人意見分批次將投資款轉(zhuǎn)入有限合伙企業(yè)的基本賬戶，最后再由普通合伙人將有限合伙企業(yè)基本賬戶投資款轉(zhuǎn)入目標(biāo)企業(yè)的基本賬戶。這些過程中涉及的人員眾多、手續(xù)復(fù)雜，就可能會觸犯這兩個罪名中的不規(guī)范行為：對投資者承諾回報以吸收資金，吸收資金的對象過多或公開募集，以及自己掌握資金，形成資金池，或是根本就是利欲熏心，以占有目的騙錢。

非法吸收公眾存款罪與互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌行為有本質(zhì)的區(qū)別，很多學(xué)者認(rèn)為其區(qū)別在于是否超過法定最低人數(shù)限制，也就是200人這一大關(guān)，其實(shí)兩者根本的區(qū)別在于風(fēng)險的承擔(dān)方式。非法吸收公眾存款的行為本質(zhì)上是將風(fēng)險劃歸自己，無論市場變化如何，都由融資方來承擔(dān)風(fēng)險，收益按照之前的約定進(jìn)行。而互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌行為是將融資方和投資方的風(fēng)險進(jìn)行捆綁，收益與否無法進(jìn)行早期衡量?；ヂ?lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺非法吸收公眾存款主要表現(xiàn)為在投資平臺項(xiàng)目尚未確立之前就進(jìn)行了投資者資金的收集工作并對投資者進(jìn)行了收益允諾，之后再利用收集到的資金進(jìn)行投資，逾越了居間者的身份。

2.3 可能觸犯合同詐騙罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪及非法經(jīng)營罪

在融資人與投資者達(dá)成協(xié)議后，在項(xiàng)目正式運(yùn)作過程中，如果領(lǐng)投人和籌資人之間存在某種利益關(guān)系或其他關(guān)聯(lián)關(guān)系，雙方就可能達(dá)成某種損害跟投人的協(xié)議，再加上行業(yè)監(jiān)管和法律體系的缺失很容易造成這兩種刑事法律風(fēng)險的發(fā)生。非法經(jīng)營罪是所謂的口袋罪，與前述第一類和第二類犯罪可以形成一般和特殊的關(guān)系，平臺的行為可能因?yàn)椴粷M組前兩類犯罪的部分條件而被歸入這一類犯罪。

3 互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的域外經(jīng)驗(yàn)

“互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌”這一新型的融資方式起源于英美，英美相較于我國，由于研究時間較長以及國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度略高，所以在互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的管控方面優(yōu)于我國，具體來說，主要是公開發(fā)行豁免制度、投資者準(zhǔn)入門檻設(shè)定、信息披露制度以及資金監(jiān)管機(jī)制這四個方面。

3.1 公開發(fā)行豁免制度

在美國J O B S法案出臺之前，其監(jiān)管也是處于比較空白和混亂的狀態(tài)。針對中小企業(yè)融資成本高、競爭力弱和存活率低等突出問題，美國出臺了J O B S法案以立法的形式承認(rèn)了股權(quán)眾籌的合法化地位。法令明確規(guī)定，如果股權(quán)眾籌初創(chuàng)企業(yè)在一年內(nèi)的融資額度沒有超出一百萬美元，那么發(fā)行人可不受證券法公開發(fā)行規(guī)定的限制。緊隨美國之后，英國于2014年也頒布了《關(guān)于通過互聯(lián)網(wǎng)眾籌及其他方式發(fā)行不易變現(xiàn)證券之監(jiān)管規(guī)則》，其規(guī)定投資者在滿足單筆投資額度以及眾籌平臺的最低資本額度的條件下可向金融主管部門申請發(fā)行豁免。實(shí)行公開發(fā)行豁免制度，簡化了股權(quán)發(fā)行程序，降低了發(fā)行成本，為中小企業(yè)融資提供了很大的融資便利。

3.2 投資者準(zhǔn)入門檻設(shè)定

互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌一個很大的特點(diǎn)就是“眾”，即投資者眾多，因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)發(fā)展與國民生活水平的提高，很多小額投資者產(chǎn)生了投資的需求?；ヂ?lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌起源的初衷就是為了促進(jìn)社會財(cái)富的流動，讓社會閑散的資金能整合起來產(chǎn)生更大的效益，如果在投資主體的審核方面限制過重，無疑會大大減少資金的積累以及減弱民間投資的積極性。但是不設(shè)置過高的投資門檻不等于取消主體準(zhǔn)入的審核制度，如果沒有投資主體條件的限定，會造成更大的社會經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。美國在J O B S法案中是根據(jù)投資者年收入的多寡來準(zhǔn)許其可投資的數(shù)額：年收入小于十萬美元的投資者，則總體股權(quán)眾籌投資額不能超過兩千美元或其年收入的百分之五；年收入超過十萬美元的投資者，則投資上限為十萬美元或其年收入的百分之十。與美國相比，英國同樣設(shè)定了投資者準(zhǔn)入門檻，但不同點(diǎn)在于其程序更為嚴(yán)格，投資者的資產(chǎn)需要經(jīng)過金融部門的官方認(rèn)證，即適格投資人測試。設(shè)定投資者準(zhǔn)入門檻具有一定的合理性，一方面，讓投資準(zhǔn)入門檻不至于太高，滿足人們的投資需求和保持資本市場的活力；另一方面，也不會因?yàn)闆]有準(zhǔn)入門檻，而造成市場秩序陷入一種無監(jiān)管的混亂當(dāng)中。互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的融資主體大多是尚處于發(fā)展初期的企業(yè)，處于襁褓期的企業(yè)的發(fā)展多是依靠一個或一系列的創(chuàng)意想法而得以發(fā)展，如果不對投資者的主體進(jìn)行一定的審核就難以保證投資者的質(zhì)量，居心不良的投資者更會導(dǎo)致初創(chuàng)企業(yè)商業(yè)秘密的泄漏，這也將會對股權(quán)眾籌平臺的聲譽(yù)造成極大的損害。

3.3 信息披露制度

由于市場信息的不對稱性，在股權(quán)眾籌中，信息的及時披露顯得尤為重要。美國J O B S法案規(guī)定，發(fā)行人必須履行信息披露的義務(wù)，披露內(nèi)容主要包括：公司名稱、具體經(jīng)營地址、公司官方網(wǎng)站；公司董事、高級管理人員和持股達(dá)到20%的股東；公司總體業(yè)務(wù)、經(jīng)營概況；在項(xiàng)目發(fā)起一年內(nèi)，提交其他發(fā)起項(xiàng)目的財(cái)會信息；發(fā)起股權(quán)眾籌的目標(biāo)和資金使用安排計(jì)劃；股權(quán)眾籌總募集數(shù)目及項(xiàng)目截止日期以及公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的框架。此外，美國的證券法還作了補(bǔ)充規(guī)定，可根據(jù)發(fā)行人投資額度的不同設(shè)定不同的披露義務(wù)。以上可以看出，美國信息披露制度的規(guī)制重點(diǎn)在于融資企業(yè)。英國與其不同，將規(guī)定重點(diǎn)放在股權(quán)眾籌中介平臺上，規(guī)定股權(quán)眾籌中介平臺既要披露一般性信息，還要披露平臺自身財(cái)務(wù)經(jīng)營信息、主要客戶經(jīng)營狀況以及重大投訴訴訟情況等，以便監(jiān)管部門和公眾及時了解其動態(tài)。

3.4 資金監(jiān)管機(jī)制

股權(quán)眾籌問題歸根結(jié)底就是一個資金風(fēng)險問題，因此，必須加強(qiáng)眾籌資金的監(jiān)管。股權(quán)眾籌主要涉及三方關(guān)系，即投資者、中介平臺和融資者。在投資者進(jìn)行投資與融資者得到資金之間會有一個時間差，中介平臺取得了資金這段時期的暫時監(jiān)管權(quán)。美國J O B S法案主要通過三個方面來對資金加以監(jiān)管。其一，中介平臺并不直接對接融資企業(yè)，而是通過第三方銀行機(jī)構(gòu)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬支付，減少中介平臺擅自挪用資金的風(fēng)險。其二，限制投資人在眾籌公開發(fā)行的一年內(nèi)，轉(zhuǎn)讓其持有的股份。其三，給予投資方一定期限的“反悔期”，即在投資資金轉(zhuǎn)給融資者之前的一定期限內(nèi)，若投資者通過了解和觀察，認(rèn)為此投資存在風(fēng)險，其可以撤回投資，減少投資風(fēng)險。英國則實(shí)行授權(quán)制，即只有經(jīng)過特別授權(quán)的平臺才能開展貨幣支付業(yè)務(wù)，通過對平臺的資質(zhì)進(jìn)行審查與監(jiān)管，進(jìn)而控制融資風(fēng)險。

綜上，對于互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌的監(jiān)管，域外監(jiān)管的總體策略是收放結(jié)合，一方面在一定程度上實(shí)行公開發(fā)行豁免，為股權(quán)的發(fā)行開了綠色通道；另一方面又通過合理設(shè)定投資準(zhǔn)入門檻、信息披露制度以及資金監(jiān)管等制度對其加以限制。以供在保持資本市場活力的同時，保障投資者資金的安全，實(shí)現(xiàn)融資者和投資者的雙贏局面，促進(jìn)整體經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步發(fā)展。這些經(jīng)驗(yàn)值得我國借鑒，需結(jié)合我國實(shí)情，進(jìn)而推進(jìn)相關(guān)制度的本土化構(gòu)建。

4 刑法規(guī)制完善與司法認(rèn)定精確化

4.1 “擅自發(fā)行股票罪”亟待設(shè)置“緩沖帶”

2010年12月13 日最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會不特定對象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票，或者向特定對象發(fā)行、變相發(fā)行股票累計(jì)超過200人的，應(yīng)當(dāng)以擅自發(fā)行股票罪定罪處罰”?？梢钥闯?，違法與犯罪的界限主要是以人數(shù)來進(jìn)行的界分，一旦超過200人，行為就將被認(rèn)定為犯罪。犯罪是極嚴(yán)厲的懲罰方式，在認(rèn)定上一定要極其嚴(yán)格，在互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌突飛猛進(jìn)的背景下，未能清楚的劃分出違法和犯罪的鴻溝，將會對中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來消極影響，因此“緩沖帶”亟待設(shè)立。

1.逐漸提高投資者人數(shù)上限。網(wǎng)絡(luò)眾籌針對的受眾多是中小型企業(yè)，其眾籌的目的為了解決融資難的困難。為小企業(yè)搜索成本比較高，所以大銀行是不會輕易進(jìn)行貸款。目前以我國現(xiàn)有的管理體制，設(shè)置200人的上限是為了解決信息不透明的問題，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)眾籌的投資者很少有超級天使投資人，資本尚不充足，為更好地調(diào)控金融管理秩序，必然會設(shè)置上限對其進(jìn)行明確限制。但隨著初創(chuàng)成本的提高，資本需求也在逐漸增加，200人已不能滿足當(dāng)下經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

2.定罪量刑采取輕緩化。美微傳媒開啟了中國股權(quán)眾籌的先河，2013年愛奇藝高管朱江在淘寶網(wǎng)以股權(quán)眾籌的形式發(fā)售美微傳媒的原始股票，該事件發(fā)生后，引起了相關(guān)部門關(guān)注，最終未被定以擅自發(fā)行股票罪，而是以不具備公開募股條件而叫停并提出了三點(diǎn)要求“一是不準(zhǔn)再這樣做，而是保護(hù)好現(xiàn)有股東的權(quán)益，三是定期匯報經(jīng)營情況”，②此后互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌逐漸合法化并迅速發(fā)展。司法部門一直慎用擅自發(fā)行股票罪進(jìn)行定罪，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌是新興產(chǎn)業(yè)，在發(fā)展的過程中必然會觸碰到立法尚未涉及的領(lǐng)域。法無明文規(guī)定不為罪，刑法是社會防衛(wèi)的最后一道防線，在尚能夠用行政手段進(jìn)行管制的情況下，就不需動用刑罰來管控社會。

4.2 非法吸收公眾存款罪入罪標(biāo)準(zhǔn)升格化

非法吸收公眾存款的設(shè)置的初衷是針對當(dāng)時我國薄弱的金融管理制度，保護(hù)民眾的合法財(cái)產(chǎn)的需要，因此具有極強(qiáng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。當(dāng)下市場經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，非法吸收存款罪的存在愈加不合時宜，學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了對非法吸收存款罪的廢止的呼吁。在立法尚未正式取消非法吸收公眾存款罪之前，我們?nèi)孕枥^續(xù)采取這一罪名，但是在采取的同時應(yīng)適當(dāng)采取輕緩的刑事政策，這是因?yàn)樾谭ㄗ鳛樯鐣佬l(wèi)的最后一道防線，應(yīng)保持謙抑性，在一個信息透明的平臺下進(jìn)行籌資在認(rèn)定“非法”時必須進(jìn)行嚴(yán)格限定。

1.堅(jiān)持“資金池”標(biāo)準(zhǔn)?；ヂ?lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌平臺的主要作用就是將社會富余資本進(jìn)行重新配置，以提高富余資本的利用率。股權(quán)眾籌平臺充當(dāng)?shù)氖且粋€中介的作用，如果讓其經(jīng)手資金，私設(shè)資金池必然難以避免挪用的可能性。

2.提高入罪數(shù)額。國內(nèi)部分學(xué)者呼吁以《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第28條規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)由司法解釋規(guī)定的吸收存款數(shù)額20萬元提高到100萬元，單位犯罪的則由100萬元提高到500萬元，將吸收公眾存款30戶以上提高到150戶以上，單位犯罪的則由150戶提高到750戶以上，將給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬元以上提高到50萬元以上，單位犯罪的則由50萬元提高到250萬元。

4.3 集資詐騙罪嚴(yán)格限定“以非法占有為目的”

司法實(shí)踐中對“以非法占有為目的”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，將很多因經(jīng)營不善的原因而未能還款的經(jīng)營行為都納入到了集資詐騙罪當(dāng)中。網(wǎng)絡(luò)眾籌的受眾多集中于高新產(chǎn)業(yè)，在市場經(jīng)濟(jì)調(diào)控下，利潤獲取率和風(fēng)險的大小成正比。如果允諾還本付息或者變相允諾還本付息、給付回報又將觸犯非法吸收公眾存款。對于在互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌活動中，以非法占有他人財(cái)務(wù)為目的，利用股權(quán)眾籌實(shí)施非法集資的行為，通過使用集資詐騙罪的規(guī)定予以嚴(yán)厲打擊無可厚非，但是如果盲目擴(kuò)大“非法占有目的”將會極大減弱初創(chuàng)者科技創(chuàng)新的積極性，最終波及到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大趨勢。因此，司法實(shí)務(wù)中必須清楚的調(diào)查行為人籌集資金的目的以及考察集資款用途的比例，只有當(dāng)行為人將集資款用于個人消費(fèi)或揮霍的比例超過其用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動的比例時，才能認(rèn)定為“以非法占有為目的”。

5 結(jié)語

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的方興未艾，股權(quán)眾籌作為互聯(lián)網(wǎng)金融的主要模式之一，已在全球范圍內(nèi)成為了一種“時髦”的籌資方式，在我國也取得了迅猛的發(fā)展，其在完善資本市場結(jié)構(gòu)、提高金融民主化程度、促進(jìn)創(chuàng)業(yè)活動以及增加就業(yè)崗位等方面對我國都極具現(xiàn)實(shí)意義。股權(quán)眾籌是金融領(lǐng)域的新生事物，再結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)這一載體，實(shí)現(xiàn)了股權(quán)眾籌的跨越式發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌作為一個新型融資方式有著巨大的發(fā)展?jié)摿?，其在促進(jìn)中小企業(yè)快速融資和創(chuàng)新方面意義重大。但是由于我國目前征信體制尚未健全、法律體系還不成熟，引發(fā)了一系列問題。目前我國互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌尚處于私募性質(zhì)，并不具備公開發(fā)行的特征，人數(shù)也遠(yuǎn)未達(dá)到“公眾籌資”的要求，一方面我們應(yīng)健全誠信體制，加強(qiáng)中小企業(yè)以及股權(quán)眾籌平臺的信息披露；另一方面，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎的適用刑法對股權(quán)眾籌進(jìn)行規(guī)制，嚴(yán)守刑法謙抑精神。

注釋：

①清科觀察：《2016股權(quán)眾籌報告》發(fā)布，盤點(diǎn)2015京東、阿里引領(lǐng)的股權(quán)眾籌元年：http://research.pedaily.cn/201603/20160321394726.shtml訪問時間：2016年10月10日.

②黃河：《美微傳媒朱江：行走在網(wǎng)絡(luò)私募“鋼索”上的創(chuàng)業(yè)人 》，http://www.sootoo.com/content/451536.shtml，2017-02-11.

[1]劉憲權(quán).互聯(lián)網(wǎng)金融股權(quán)眾籌行為刑法規(guī)制論[J].法商研究，2015，（06）.

[2]楊東，蘇倫嘎.股權(quán)眾籌平臺的運(yùn)營模式及風(fēng)險防范[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2014，（07）.

[3]黃榮堅(jiān).基礎(chǔ)刑法學(xué)（上）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011.

[5]姜濤.互聯(lián)網(wǎng)金融所涉犯罪的刑事政策分析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2014（05）.

[6]龔鵬程，王斌.我國股權(quán)眾籌平臺監(jiān)管問題研究[J].金融監(jiān)管，2015，（05）.

[7]鐘維，王毅純.中國式股權(quán)眾籌：法律規(guī)制與投資者保護(hù)[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2015，（02）.

[8]梁根林.刑事政策：立場與范疇[M].北京：法律出版社，2005.

On the Criminal Regulation of Internet Equity-based Crowd-funding

ZHANG Yaowen
(China University of Political science and Law,Beijing100088)

Internet equity-based crowd-funding has

extensive attention as an new financial mode.But related system fails to manage it.On the one hand,the crime of issuing stock without authorization,crime of fraud in financing and the crime of fraud of the illegal absorb public deposits should be cautiously used in the process of reforming.On the other hand, criminal law should be combined with other means of governance.

Online Finance; Equity-based Crowd-funding;Criminal Regulation

D F 6

A

1672-2094（2017）04-0038-06

責(zé)任編輯：鄧榮華

2017-06-10

本文為中國政法大學(xué)2016年碩士研究生創(chuàng)新實(shí)踐項(xiàng)目（編號：2016 S S C X 2015029）研究成果之一。

張耀文（1992-），男，山東青島人，中國政法大學(xué)研究生院2015級刑法學(xué)研究生。研究方向：中國刑法學(xué)方向。