戚雪晶

【摘要】2013年《商標(biāo)法》在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為中，首次引入“混淆可能性”這一標(biāo)準(zhǔn)，但是并未明確規(guī)定其與“相似性”這一標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系。本文在考察美國(guó)、日本、歐盟等國(guó)家的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，試圖對(duì)“混淆可能性”和“相似性”之間的關(guān)系進(jìn)行簡(jiǎn)要認(rèn)定。

【關(guān)鍵詞】商標(biāo)侵權(quán) 相似性 混淆可能性

【中圖分類號(hào)】D923.43 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】2095-3089（2017）07-0018-02

一、問題的提出

商標(biāo)作為一個(gè)企業(yè)的無形資產(chǎn)、作為一種重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，商標(biāo)彰顯著企業(yè)的品牌優(yōu)勢(shì)，為企業(yè)所帶來的經(jīng)濟(jì)效益不可估量。而商標(biāo)侵權(quán)的行為，則會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者錯(cuò)誤識(shí)別商品來源、誤認(rèn)誤購(gòu)，損害商標(biāo)權(quán)人的合法利益。因此，商標(biāo)侵權(quán)行為一直是各國(guó)《商標(biāo)法》重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容。

我國(guó)《商標(biāo)法》自1982年頒布之日起，對(duì)“商標(biāo)侵權(quán)”因?yàn)榫陀兄鞔_的規(guī)定。1982年、1993年、2001年《商標(biāo)法》均規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為?！睆倪@一條款來看，商標(biāo)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括兩個(gè)，一是在相同或者類似的商品上，二是使用相同或者近似的商標(biāo)，即“商標(biāo)相同或近似+商品相同或近似”（以下簡(jiǎn)稱“相似性”）標(biāo)準(zhǔn)是我國(guó)《商標(biāo)法》判定商標(biāo)侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)。

2013年《商標(biāo)法》第57條將2001年《商標(biāo)法》第52條第1項(xiàng)一分為二，其第1項(xiàng)規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的”，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；第2項(xiàng)規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)祖冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”，亦構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。在這一規(guī)定中，我國(guó)《商標(biāo)法》在保留“相似性”標(biāo)準(zhǔn)的前提下，又引入了“混淆可能性”這一要件。

對(duì)于2013年《商標(biāo)法》的這一修改，有觀點(diǎn)認(rèn)為，混淆可能性的引入對(duì)于我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)的司法實(shí)踐具有重大意義。但是，2013年《商標(biāo)法》雖然增加了混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)，可是并未明確規(guī)定相似性要件與混淆可能性要件的關(guān)系。相似性是混淆可能性的前置性要件，在商標(biāo)侵權(quán)判定中發(fā)揮獨(dú)立作用？或者相似性僅是混淆可能性成立與否的參酌因素，在商標(biāo)侵權(quán)判定中起參考作用？下面，本文就這一問題進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。

二、比較法的考察

商標(biāo)侵權(quán)行為的判定在國(guó)際上的歷史已久，從國(guó)際立法來看，就相似性與混淆可能性的關(guān)系，主要有三種立法例：

（一）美國(guó)

美國(guó)《蘭哈姆法》第32條（1）（a）規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，任何人“在商業(yè)中將復(fù)制，仿造，仿冒或者欺騙模仿注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)志用于商品或服務(wù)的銷售、承諾銷售、分銷或廣告宣傳，可能引起混淆、誤認(rèn)或欺騙”的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該條（b）規(guī)定，侵權(quán)行為還包括“復(fù)制、仿造、仿冒或者欺騙性模仿注冊(cè)商標(biāo)，并將其應(yīng)用于企圖在商業(yè)中與商品或服務(wù)的銷售、承諾銷售、分銷或廣告宣傳等方面有關(guān)的標(biāo)簽、招牌、印刷品、容器或廣告上，并可能引起混淆，誤認(rèn)或者欺騙”的行為。該項(xiàng)條款專門為注冊(cè)商標(biāo)提供保護(hù)。

根據(jù)該規(guī)定，在美國(guó)，混淆可能性是判斷商品侵權(quán)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而相似性僅僅是判斷混淆可能性的一個(gè)因素。美國(guó)法院采用多因素測(cè)試法來衡量混淆可能性，比如第八、第十巡回上訴法院采用6個(gè)因素來衡量，第三、第五、第七巡回上訴法院采用7個(gè)因素來衡量?？偟膩砜?，這些因素包括“商標(biāo)的相似性”“被告者的意圖”“商品的類似性”“原告商標(biāo)的強(qiáng)度”等等。也就是說，相似性只是衡量混淆可能性的一個(gè)方面，其并非混淆可能性的必要要件，也非混淆可能性的成立要件，更非商標(biāo)侵權(quán)的必要要件或者成立要件。

（二）日本

日本現(xiàn)行商標(biāo)法第37條規(guī)定了8種視為商標(biāo)侵權(quán)的行為，均可以概括為在相同或類似商品或服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)，即使用相似性標(biāo)準(zhǔn)做、作為判斷商品侵權(quán)的根本依據(jù)。但是，日本的司法實(shí)踐卻并非如此。

在1968年日本最高法院審理的山水印案件中，日本特許廳以申請(qǐng)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)的發(fā)音相似為由做作出了駁回商標(biāo)申請(qǐng)的決定。但是隨后東京高等法院卻撤銷了特許廳的決定，認(rèn)為雖然兩個(gè)商標(biāo)的讀音相似，但是兩商標(biāo)在外觀、含義方面完全不同，不會(huì)造成消費(fèi)者對(duì)于商標(biāo)出處的混淆。日本特許廳不服此判決，以高等法院判決對(duì)交易實(shí)情認(rèn)識(shí)有誤、且違反了先前只要發(fā)音相似商標(biāo)就近似的判例，提出上訴。日本高等法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然兩商標(biāo)讀音近似，但根據(jù)外觀和含義均有很大差別以及其他市場(chǎng)交易情況，很難造成消費(fèi)者對(duì)商品出處來源的混淆，因此，申請(qǐng)商標(biāo)和注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成近似，駁回了特許廳的上訴。這一判決改變了日本的判例，將混淆可能性引入了商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，且被日本特許廳作為商標(biāo)審查的基準(zhǔn)。

綜上所述，通過日本最高法院的判例，日本商標(biāo)法中，相似性標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)實(shí)質(zhì)演變成了混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)。

（三）歐盟

歐盟《商標(biāo)指令》立法理由第10條規(guī)定了歐盟商標(biāo)侵權(quán)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，“鑒于注冊(cè)商標(biāo)所賦予的保護(hù)的功能特別是保證商標(biāo)指示來源的功能，在商標(biāo)與標(biāo)識(shí)相同以及商品或者服務(wù)相同的情況下這種保護(hù)是絕對(duì)的；鑒于注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)還適用于商標(biāo)與標(biāo)識(shí)近似以及商品或者服務(wù)類似的情形；鑒于必須解釋與混淆可能性相關(guān)的相似性概念；鑒于混淆可能性構(gòu)成注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的特定條件，混淆可能性的認(rèn)定取決于多個(gè)因素，特別是取決于商標(biāo)在市場(chǎng)上的知名度、商標(biāo)同使用或注冊(cè)的標(biāo)記可能產(chǎn)生的聯(lián)系、商標(biāo)與標(biāo)識(shí)以及商標(biāo)與標(biāo)識(shí)所識(shí)別的商品或者服務(wù)的相似性。”從上述規(guī)定看，當(dāng)系爭(zhēng)雙方商標(biāo)相同，商品也相同時(shí)，可以直接認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)成立。當(dāng)系爭(zhēng)雙方商標(biāo)或商品并非相同，而是近似或類似時(shí)，不能夠直接認(rèn)定侵權(quán)成立，還需引入混淆可能性要件，考察被訴人的行為是否容易造成消費(fèi)者混淆。

此外，歐洲法院在佳能案中指出“所覆蓋的商品或服務(wù)的相同或類似是混淆可能性的前提條件”。歐盟商標(biāo)審查指南則認(rèn)為：“商品或服務(wù)的類似性是混淆可能性的必要條件”。

因此，歐盟在商標(biāo)侵權(quán)判定中實(shí)行的標(biāo)準(zhǔn)是“相似性+混淆可能性”。其中，商標(biāo)的近似性、商品的類似性的判定在先，混淆可能性的判定在后。如果系爭(zhēng)雙方商標(biāo)和商品不符合商標(biāo)的近似性、商品的類似性要件的要求，則可以認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)不成立。如果系爭(zhēng)雙方商標(biāo)和商品符合商標(biāo)的近似性、商品的類似性要件的要求，還要看是否存在混淆可能性，才能認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)是否成立。

三、對(duì)我國(guó)《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)的理解

要厘清混淆可能性與相似性的關(guān)系，就要確定商標(biāo)在消費(fèi)者識(shí)別商品過程中發(fā)揮的作用。

從消費(fèi)者認(rèn)知的角度來看，商標(biāo)對(duì)于消費(fèi)者來說是外在的刺激性信息。消費(fèi)者通過商標(biāo)的圖案、色彩、文字等感知和識(shí)別，并獲得該商標(biāo)所代表的信息，便于其購(gòu)物。商標(biāo)的特征，是消費(fèi)者判斷商品來源的主要手段。正是因?yàn)樯虡?biāo)的特征對(duì)消費(fèi)者十分重要，模仿商標(biāo)的特征，仿制出與商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識(shí)，讓消費(fèi)者發(fā)生混淆誤購(gòu)，就成為商標(biāo)侵權(quán)的主要方式。如果侵權(quán)人的標(biāo)識(shí)沒有模仿商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的特征，與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)不相同也不近似，那么消費(fèi)者很容易就能對(duì)不同商標(biāo)予以區(qū)別，很難發(fā)生混淆。由此可見，侵權(quán)人模仿商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)和商品的特征，其目的在于仿造出商標(biāo)相同或近似、商品相同或類似的環(huán)境，使消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)所標(biāo)示商品的來源發(fā)生錯(cuò)誤判斷，影響其購(gòu)物。侵權(quán)人的目的在于使消費(fèi)者發(fā)生混淆，而對(duì)商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)和商品的模仿僅僅是手段。綜上所述，對(duì)于《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)的理解，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以“混淆可能性”作為認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的核心標(biāo)準(zhǔn)，相似性作為衡量混淆可能性的一個(gè)因素。

參考文獻(xiàn)：

[1]孟靜，李瀟湘.商標(biāo)混淆可能性認(rèn)定問題探析[J].法學(xué)雜志，2011，（4）.

[2]張今.商標(biāo)法第三次修改的幾個(gè)重大問題解讀[J].中華商標(biāo)，2003，（11）.