楊杰輝

刑事上訴理由研究*

楊杰輝**

上訴理由具有防止濫上訴、提高訴訟效率以及明確審判對(duì)象、限制審判范圍等功能，上訴理由的設(shè)立與辯護(hù)制度、上訴審的審理方式等密切相關(guān)，我國(guó)沒(méi)有對(duì)上訴理由作要求，導(dǎo)致被告人的上訴權(quán)最終難以實(shí)現(xiàn)，因此應(yīng)該規(guī)定上訴理由，防止濫上訴，保障上訴案件能夠得到公正處理，同時(shí)為了防止變相地剝奪被告人的上訴權(quán)，應(yīng)該完善辯護(hù)制度和加強(qiáng)二審法院的闡明權(quán)等。

上訴理由 濫上訴 辯護(hù)制度 審理方式

在現(xiàn)代刑事訴訟中，上訴權(quán)是被告人享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，當(dāng)被告人認(rèn)為一審裁判有錯(cuò)誤，他可以向上級(jí)法院提出上訴，請(qǐng)求上級(jí)法院予以救濟(jì)和糾正。那么，被告人在提出上訴時(shí)，是必須提出上訴理由，指出一審裁判的錯(cuò)誤所在，還是不需要提出任何理由，只需要表明不服裁判、提出上訴就可以了，這就涉及上訴理由問(wèn)題。如果答案是前者，那么就意味著被告人沒(méi)有提出上訴理由，或者提出的理由不符合法律的規(guī)定，他的上訴就不會(huì)被上級(jí)法院接受，亦不會(huì)引起上訴審的效果，最終他的上訴權(quán)也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因此，上訴理由關(guān)系到上訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，對(duì)于這一問(wèn)題，有必要展開(kāi)深入的研究。

一、上訴理由的功能

（一）防止濫上訴，提高訴訟效率

設(shè)置上訴制度的主要目的是為了糾錯(cuò)和救濟(jì)，即糾正一審裁判的錯(cuò)誤，救濟(jì)不服裁判的被告人。立法者期望，當(dāng)被告人認(rèn)為一審裁判有錯(cuò)誤而不服時(shí)，他會(huì)提出上訴尋求上訴法院的救濟(jì)并對(duì)錯(cuò)誤裁判予以糾正。并且為了鼓勵(lì)被告人提出上訴，法律還規(guī)定了上訴不加刑原則，免除了被告人擔(dān)心上訴后處境會(huì)更加惡化的后顧之憂(yōu)。但是，立法者所期望和鼓勵(lì)的是符合上訴制度本來(lái)目的的上訴，也就是那些認(rèn)為一審裁判確實(shí)有錯(cuò)誤因而需要糾正、對(duì)一審裁判確實(shí)不服需要救濟(jì)的上訴，而不是濫上訴。濫上訴主要體現(xiàn)為兩種形式：一種是無(wú)法指出一審裁判的任何錯(cuò)誤故無(wú)法提出任何上訴理由的上訴，這種上訴又稱(chēng)為“空白上訴”；另一種是雖然形式上提出了上訴理由，但該理由顯然不能成立，甚至是上訴者本人也不相信的上訴，這種上訴又稱(chēng)為“投機(jī)性上訴”。這兩種形式的上訴都是“無(wú)聊上訴”，背離了上訴的本來(lái)目的，是對(duì)上訴權(quán)的濫用。濫上訴導(dǎo)致的最大后果是，浪費(fèi)了訴訟資源，降低了訴訟效率，影響了對(duì)那些真正需要糾錯(cuò)和救濟(jì)案件的公正處理。訴訟資源是一種稀缺資源，而上訴審的資源更是一種十分有限的資源，這些有限的資源尚且難以應(yīng)對(duì)那些真正需要糾錯(cuò)和救濟(jì)的上訴，更何況是那些“無(wú)聊上訴”，因此不對(duì)上訴施加任何限制、放任濫上訴，必然會(huì)使得本來(lái)就難以承受的上訴審雪上加霜。因此，必須采取措施，對(duì)有限的上訴審資源進(jìn)行合理的配置，對(duì)上訴進(jìn)行一定的限制，防止濫上訴，而通過(guò)上訴理由對(duì)上訴進(jìn)行一定的限制、防止濫上訴是一種最為有效因而也是適用最為廣泛的措施。①其他的措施包括案件種類(lèi)的限制（比如臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定對(duì)于最重刑罰為3年以下有期徒刑的案件，不得上訴到最高法院）、上訴許可的限制（比如英國(guó)規(guī)定對(duì)于刑事法院的判決提出上訴，必須取得刑事法院或上訴法院的許可）等。這種措施要求上訴人在提出上訴的時(shí)候，必須提出明確的上訴理由，沒(méi)有提出上訴理由，或者提出的上訴理由不明確，那么其上訴就不會(huì)被上訴法院受理。要求提出明確的上訴理由，這種做法可以有效地阻止那些無(wú)法指出一審錯(cuò)誤從而無(wú)法提出上訴理由的“空白上訴”以及提出的上訴理由明顯不成立的“投機(jī)性上訴”等濫上訴進(jìn)入上訴審程序，從而節(jié)約訴訟資源，提高訴訟效率。正因?yàn)槿绱耍绹?guó)、英國(guó)、日本等許多國(guó)家都要求上訴必須提出明確的理由，上訴理由不明確構(gòu)成駁回上訴的重要事由。②參見(jiàn)孫長(zhǎng)永：《探索正當(dāng)程序：比較刑事訴訟專(zhuān)論》，中國(guó)法制出版社2005年版，第546～629頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)傳統(tǒng)上不要求二審上訴必須提出上訴理由，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)許多“空白上訴”的情況，嚴(yán)重影響了訴訟效率。為防止“空白上訴”的弊端，其于2007年修訂的“刑事訴訟法”中增加了“第二審上訴狀應(yīng)敘述具體理由”的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，提出二審上訴應(yīng)該提出上訴理由，沒(méi)有提出理由的，在經(jīng)過(guò)命令補(bǔ)正后仍然沒(méi)有補(bǔ)正的，那么該上訴將會(huì)被駁回。

上訴理由具有防止濫上訴、提高訴訟效率的功能，但是對(duì)上訴理由明確性的要求不同。上訴理由這一功能的實(shí)現(xiàn)程度也不同?？傮w來(lái)說(shuō)，對(duì)上訴理由明確性的要求越高，上訴理由就越容易防止濫上訴、越有助于提高訴訟效率，反之，則越難以防止濫上訴、越不利于提高訴訟效率。但是，對(duì)上訴理由明確性設(shè)置過(guò)高的要求，又可能會(huì)加大被告人上訴成功的難度甚至變相剝奪被告人的上訴權(quán)。因此在通過(guò)設(shè)立上訴理由制度來(lái)防止濫上訴時(shí)，應(yīng)該考慮到被告人正當(dāng)上訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

（二）明確審判對(duì)象，限定審判范圍

訴審分離原則是現(xiàn)代刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則，該原則的基本要求是不告不理、訴審?fù)唬簿褪菦](méi)有起訴就沒(méi)有審判，起訴什么就只能審判什么，起訴的對(duì)象也就是審判的對(duì)象，起訴的范圍也就是審判的范圍，這一原則和要求不僅適用于一審，而且適用于上訴審。在上訴審中，如果被告人沒(méi)有提出上訴、檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有提出抗訴，那么上訴法院就不能啟動(dòng)上訴審，被告人針對(duì)什么提出上訴、檢察機(jī)關(guān)針對(duì)什么提出抗訴，那么上訴法院就只能針對(duì)什么審判，被告人上訴的對(duì)象、檢察機(jī)關(guān)抗訴的對(duì)象，就是上訴法院審判的對(duì)象。因此，被告人在提出上訴的時(shí)候，必須明確上訴的對(duì)象，指出針對(duì)一審裁判的哪一部分內(nèi)容提出上訴，否則上訴對(duì)象不明確，上訴法院的審判對(duì)象、審判范圍也無(wú)法確定。③林鈺雄：《刑事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第224頁(yè)。上訴理由不等于上訴對(duì)象，上訴對(duì)象是被告人不服而請(qǐng)求上訴法院糾錯(cuò)和救濟(jì)的部分，而上訴理由則是用以支持上訴對(duì)象能夠獲得上訴成功的事由。比如甲一審被判殺人和搶劫兩罪，甲針對(duì)殺人罪提出上訴，認(rèn)為一審法院沒(méi)有調(diào)查對(duì)其有利的乙的證言，從而事實(shí)不清、證據(jù)不足，在該上訴中，殺人罪是其上訴對(duì)象，一審法院沒(méi)有調(diào)查對(duì)其有利的乙的證言是其上訴理由。雖然上訴理由不等于上訴對(duì)象，但是由于它與上訴對(duì)象的關(guān)系密切，因此同樣起著明確上訴審的審判對(duì)象、限定審判范圍的功能，這可以從兩個(gè)方面進(jìn)行說(shuō)明：一是在有些上訴審程序中，比如實(shí)行事后審的程序中，上訴審的審判對(duì)象不僅限于上訴對(duì)象，而是限于上訴理由，也就是說(shuō)，上訴審的審判對(duì)象不是上訴對(duì)象，而是上訴理由，上訴法院審查的不是上訴對(duì)象所包含的那部分內(nèi)容正確與否，而是審查上訴理由是否成立。由于在這種程序中，上訴理由就是審判對(duì)象，因此上訴理由也就起著明確審判對(duì)象、限定審判范圍的功能；二是在那些不實(shí)行事后審、上訴審的審判對(duì)象是上訴對(duì)象而不限制在上訴理由上的上訴審中，由于提出上訴理由通常要求指出一審裁判的錯(cuò)誤所在，該錯(cuò)誤所在也就是上訴的對(duì)象，因而通過(guò)上訴理由必然可以推導(dǎo)出上訴的對(duì)象，因此上訴理由同樣可以起著明確審判對(duì)象、限定審判范圍的功能。

二、影響上訴理由設(shè)立的主要因素

雖然上訴理由具有防止濫上訴、提高訴訟效率以及明確審判對(duì)象、限定審判范圍等功能，但是上訴理由的設(shè)立問(wèn)題（包括要不要提出上訴理由、上訴理由應(yīng)該明確到何種程度等）不是一個(gè)孤立的問(wèn)題，而是與許多因素有關(guān)，會(huì)受到這些因素的影響，如果脫離這些因素，那么非但上訴理由的功能難以實(shí)現(xiàn)，而且可能會(huì)損害被告人的上訴權(quán)。具體來(lái)說(shuō)，影響上訴理由設(shè)立的主要因素包括以下幾個(gè)方面：

（一）上訴理由與辯護(hù)制度

在上訴不需要提出理由的情況下，被告人只需要簡(jiǎn)單的表示“不服，提出上訴”就可以了，但是在需要提出理由的情況下，被告人這種簡(jiǎn)單的表示并不會(huì)產(chǎn)生上訴的效果，上訴法院并不會(huì)受理這種上訴，被告人除了表示“不服，提出上訴”之外，還必須指出原審判決的錯(cuò)誤所在。因此，與不需要提出上訴理由相比，要求提出上訴理由等于加重了被告人上訴的負(fù)擔(dān)，被告人上訴難度加大了。而且，對(duì)上訴理由的要求越高，被告人上訴的負(fù)擔(dān)越重，難度越難。訴訟是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的活動(dòng)，通常需要具有法律知識(shí)的人才能應(yīng)對(duì)，而實(shí)踐中被告人通常不懂法律，甚至有些連文化知識(shí)也不具備，而指出原審裁判的錯(cuò)誤所在、提出上訴理由更是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的活動(dòng)，不具備一定的法律知識(shí)和訴訟實(shí)踐技能，更是難以應(yīng)對(duì)，如果沒(méi)有律師的協(xié)助，被告人靠自己難以指出原審裁判的錯(cuò)誤，因而也難以提出上訴理由，最終可能會(huì)變相地剝奪被告人的上訴權(quán)。④臺(tái)灣學(xué)者王兆鵬教授專(zhuān)門(mén)針對(duì)要求提出上訴理由對(duì)被告人上訴產(chǎn)生的影響做了實(shí)證調(diào)查，發(fā)現(xiàn)被告人僅依靠自己很難成功的提出上訴理由。王兆鵬：《上訴二審的鴻溝及其填補(bǔ)——在理論與實(shí)踐之間的研究》，《中山大學(xué)法律評(píng)論》第9卷第2輯，第344頁(yè)。因此，要保障被告人的上訴權(quán)，必須處理好上訴理由與辯護(hù)制度的關(guān)系，是否需要提出上訴理由以及上訴理由應(yīng)該明確到何種程度，取決于辯護(hù)制度的發(fā)達(dá)程度，如果辯護(hù)制度不發(fā)達(dá)，就不應(yīng)該對(duì)上訴理由作過(guò)高的要求，反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果要求提出上訴理由，則應(yīng)該保障被告人在提出上訴時(shí)享有辯護(hù)人協(xié)助的權(quán)利，這也是許多國(guó)家和地區(qū)在要求提出上訴理由時(shí)的共同做法。比如在美國(guó)，聯(lián)邦法律規(guī)定，法院于審判中為被告指定之律師，應(yīng)持續(xù)為被告辯護(hù)至所有上訴審審級(jí)終了為止，除非該律師請(qǐng)求法院解除其責(zé)任。美國(guó)的許多上訴法院也判決，在一審終結(jié)后，如被告欲提起上訴，不論為法院指定之律師或被告自行委托之律師，原則上仍繼續(xù)成為被告上訴審的律師，除非委任律師向法院提出終止委任的聲音，否則委任關(guān)系終止前，所有上訴應(yīng)采取的行為，律師都應(yīng)進(jìn)行。也就是說(shuō)，根據(jù)這些規(guī)定和判決，律師為被告利益所進(jìn)行之訴訟行為，不因一審判決而告終止，一審律師有為被告人提出上訴理由的義務(wù)，判決甚至還確認(rèn)，律師沒(méi)有盡責(zé)提出上訴理由，那么該辯護(hù)有可能構(gòu)成無(wú)效辯護(hù)；⑤王兆鵬：《上訴二審的鴻溝及其填補(bǔ)——在理論與實(shí)踐之間的研究》，《中山大學(xué)法律評(píng)論》第9卷第2輯，第349～350頁(yè)。在英國(guó)，上訴人在刑事法院審理過(guò)程中如果獲得了法律援助,該援助也同時(shí)包括對(duì)上訴理由的建議。⑥麥高偉、杰弗里·威爾遜主編：《英國(guó)刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第446頁(yè)。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，“最高法院”在許多判決中都明確指出，在強(qiáng)制辯護(hù)案件的場(chǎng)合，被告于第一審之辯護(hù)人，有義務(wù)代為被告人撰寫(xiě)上訴理由。⑦黃朝義：《刑事訴訟法》，新學(xué)林出版股份有限公司2013年版，第670頁(yè)。

（二）上訴理由與上訴審的審理方式

上訴審的審理方式主要包括復(fù)審、續(xù)審、事后審三種。復(fù)審即對(duì)案件的重復(fù)審理，是指上訴法院的審理不受一審裁判的限制，而是將自己作為第一審對(duì)案件進(jìn)行重新審理，它可以廣泛地調(diào)查事實(shí)和證據(jù)，既需要重新調(diào)查一審已經(jīng)調(diào)查過(guò)的事實(shí)和證據(jù)，又需要調(diào)查新的事實(shí)和證據(jù)，它的功能不在于審查一審裁判是否正確，而在于重新審查事實(shí)，因此它實(shí)際上屬于第二個(gè)一審。續(xù)審即對(duì)案件的繼續(xù)審理，是指上訴法院在一審裁判的基礎(chǔ)上，接著一審對(duì)案件繼續(xù)審判，一審所進(jìn)行的訴訟行為對(duì)上訴審仍然有效，一審調(diào)查過(guò)的事實(shí)和證據(jù)上訴審無(wú)需再次調(diào)查，上訴審只調(diào)查一審未調(diào)查過(guò)的新的事實(shí)和證據(jù)。事后審即事后審查一審裁判，是指上訴法院完全以一審裁判調(diào)查的事實(shí)和證據(jù)為基礎(chǔ)，審查一審裁判是否正確，它不得再次調(diào)查一審的事實(shí)和證據(jù)，也不得接受新的事實(shí)和證據(jù)。根據(jù)審查的內(nèi)容不同，事后審又可以分為事實(shí)與法律審之事后審、法律審之事后審兩種類(lèi)型，前一種類(lèi)型既審查原判認(rèn)定的事實(shí)又審查原判適用的法律和程序，而后一種類(lèi)型只能審查原判適用的法律和程序，不再審查事實(shí)。⑧同注⑦，第664～665頁(yè)。在這三種審理方式中，審判的對(duì)象是不一樣的，因此對(duì)上訴理由的要求也不一樣。在實(shí)行復(fù)審、續(xù)審的上訴審中，上訴審的審判對(duì)象是案件，它的目的是審查案件而不是審查上訴理由的成立與否，因此它可以不要求提出上訴理由，上訴理由的提出與否，不會(huì)影響上訴審的進(jìn)行，而在實(shí)行事后審的上訴審中，上訴審的審判對(duì)象是上訴理由，它的目的不是審查案件，而是審查上訴理由是否成立，因此它要求提出明確的上訴理由，上訴理由不明確，上訴審就無(wú)法進(jìn)行。由此可見(jiàn)，上訴審的審理方式與上訴理由密切相關(guān)，上訴審的審理方式不同，因而對(duì)上訴理由的要求也不一樣，在實(shí)行復(fù)審、續(xù)審的審理方式中，可以不要求提出上訴理由，而在實(shí)行事后審的審理方式中，則必須要求提出上訴理由。對(duì)于上訴審的審理方式與上訴理由之間的這種關(guān)系，在許多國(guó)家的上訴制度中都有明顯體現(xiàn)，在美國(guó)、英國(guó)、日本等國(guó)家，由于二審、三審均實(shí)行事后審，因此它們要求在提出二審上訴、三審上訴的時(shí)候，必須提出明確的上訴理由，而在德國(guó)、法國(guó)等國(guó)家，由于二審實(shí)行復(fù)審、三審實(shí)行事后審，因此它們只要求在提出三審上訴的時(shí)候必須提出明確的上訴理由，而提出二審上訴的則不需要提出上訴理由。⑨同注②。需要注意的是，在實(shí)行復(fù)審、續(xù)審的上訴審中，雖然其審判對(duì)象是案件不是上訴理由因而不需要提出上訴理由，但是在有些實(shí)行復(fù)審、續(xù)審方式的國(guó)家和地區(qū)，出于防止空白上訴、無(wú)聊上訴等濫上訴的目的，也會(huì)要求在上訴的時(shí)候提出明確的上訴理由，該上訴理由并不是上訴審的審判對(duì)象，上訴法院仍需對(duì)整個(gè)案件進(jìn)行審理。因此，并不是說(shuō)只有實(shí)行事后審才能要求提出上訴理由，實(shí)行復(fù)審、續(xù)審就不能要求提出上訴理由，而是，實(shí)行事后審，出于明確審判對(duì)象的目的，必須提出上訴理由，而實(shí)行復(fù)審、續(xù)審，雖然沒(méi)有這一目的因而不需要提出上訴理由，但是也可以出于其他的目的，比如防止濫上訴，而要求提出上訴理由。比如在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，在2007年“刑事訴訟法”修改之前，二審實(shí)行的是復(fù)審，不要求提出上訴理由，三審實(shí)行的是事后審，要求提出明確的上訴理由，在“刑事訴訟法”修改之后，雖然二審仍然實(shí)行的是復(fù)審，但也要求提出明確的上訴理由，其主要目的是為了防止空白上訴、提高訴訟效率。⑩同注⑦，第670～671頁(yè)。

上訴審審理方式影響是否需要提出上訴理由，但是，在同一種審理方式中，就不同的上訴對(duì)象，對(duì)上訴理由明確性的要求也是不同的，也就是說(shuō)，上訴對(duì)象影響上訴理由明確性的要求。根據(jù)上訴對(duì)象的不同，可以將上訴分為事實(shí)性上訴和法律性上訴兩種類(lèi)型，事實(shí)性上訴主要是針對(duì)一審事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)方面的上訴，法律性上訴主要是針對(duì)一審法律適用和程序方面的上訴。針對(duì)法律性上訴，采用的是事后審的審理方式，因此提出法律性上訴需要提出上訴理由。雖然同屬于法律性上訴，同樣采用事后審的審理方式，同樣需要提出上訴理由，但是針對(duì)的是法律適用的上訴，還是程序問(wèn)題的上訴，兩者對(duì)上訴理由明確性的要求也是不一樣的，對(duì)于法律適用的上訴，上訴理由只要達(dá)到“判決違反了刑事實(shí)體法的規(guī)定”要求，理由就充分了。但是對(duì)于程序問(wèn)題的上訴，則在提出上訴理由時(shí)必須詳細(xì)描述所涉及的程序性情形（比如舉證請(qǐng)求被審判法庭拒絕時(shí)的確切用語(yǔ)）和法庭對(duì)該問(wèn)題的裁決。?托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第223頁(yè)。因此相比于對(duì)法律適用的上訴，對(duì)程序性上訴的上訴理由的要求更高。之所以存在這一差異，主要有兩個(gè)方面的原因：一是因?yàn)閷?shí)體問(wèn)題的解決主要是以刑法分則為某一罪名所設(shè)定的有限構(gòu)成要件為指向的，因此對(duì)原審實(shí)體問(wèn)題的審理可以在不依賴(lài)上訴理由限定的情況下進(jìn)行。但是程序性問(wèn)題頗為復(fù)雜，甚至原審法院對(duì)任何一項(xiàng)證據(jù)的調(diào)查行為，理論上都可能存在多種程序違法情形，如果沒(méi)有上訴理由的明確指向，籠統(tǒng)地對(duì)原審程序合法性的事后審查幾乎是不可能的；?孫遠(yuǎn)：《論刑事上訴審構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2012年第4期，第141頁(yè)。二是對(duì)程序性問(wèn)題的審查和對(duì)實(shí)體法律適用問(wèn)題的審查所依據(jù)的材料是不同的。對(duì)實(shí)體法律適用問(wèn)題，上訴法院主要是基于書(shū)面判決審查，因?yàn)闀?shū)面判決必須完整地解釋原審法院如何評(píng)估證據(jù)和對(duì)案件事實(shí)適用法律，從而使自己通過(guò)內(nèi)心確信檢驗(yàn)和依據(jù)了已經(jīng)確立的法律解釋?zhuān)虼送ㄟ^(guò)判決就可以審查，無(wú)需上訴理由的明確指引，相反，對(duì)程序問(wèn)題，上訴法院主要是基于審判筆錄審查，審判筆錄對(duì)于審判的必要手續(xù)是完整的，是庭審手續(xù)的唯一證明，但它不能對(duì)發(fā)生在審判中的所有事項(xiàng)作出完整的說(shuō)明（比如有的庭審筆錄不反映證人作證的內(nèi)容）。因此，如果上訴法院要確定是否發(fā)生了一項(xiàng)程序性錯(cuò)誤，它就需要上訴理由的指引，從上訴人處得到準(zhǔn)確的信息。?同注?，第224頁(yè)。正因?yàn)閷?duì)兩種上訴理由明確性的要求是不一樣的，因此在提出法律性上訴時(shí)，必須指出適用法律錯(cuò)誤屬于實(shí)體性法律的錯(cuò)誤還是程序性法律的錯(cuò)誤。而針對(duì)事實(shí)性上訴，一般采用的是復(fù)審的審理方式，也可以采用事后審的方式，?如在德、法、我國(guó)臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)，對(duì)事實(shí)性上訴采取復(fù)審的方式，而在日本等國(guó)家，對(duì)事實(shí)性上訴采取事后審的方式。無(wú)論采用哪種審理方式，在提出上訴理由時(shí)，不能像對(duì)法律適用上訴那樣僅泛泛指事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，而應(yīng)該像對(duì)程序性問(wèn)題上訴那樣明確指出哪些事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，其原因與對(duì)程序性問(wèn)題上訴類(lèi)似，圍繞每一犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)都可能是很多的，因此事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題復(fù)雜，需要上訴理由的明確指引。

三、上訴理由與我國(guó)刑事上訴制度

我國(guó)實(shí)行兩審終審的審級(jí)制度，被告人只有一次上訴的機(jī)會(huì)，對(duì)于被告人的上訴權(quán)，法律明確規(guī)定“不得以任何借口剝奪”，為了保障被告人的上訴權(quán)，法律規(guī)定被告人既可以以書(shū)面的形式、也可以以口頭的形式提出上訴，且被告人在提起上訴的時(shí)候，不需要提出上訴理由，上訴法院不得因?yàn)楸桓嫒藳](méi)有提出上訴理由而拒絕受理其上訴。從理論上說(shuō)，被告人只要在法定的期間內(nèi)簡(jiǎn)單地表示“不服，提出上訴”就可以產(chǎn)生上訴的效果，上訴法院就必須受理該上訴，而在司法實(shí)踐中，這也是較為常見(jiàn)的現(xiàn)象，許多被告人在提出上訴的時(shí)候都只是簡(jiǎn)單地表示“不服，提出上訴”，而沒(méi)有提出任何理由，即使有些上訴提出了理由，也是一些簡(jiǎn)單的、泛泛的、籠統(tǒng)的理由，比如“一審認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足、量刑過(guò)重、程序違法”等，而沒(méi)有具體指出一審哪些事實(shí)認(rèn)定不清、哪些證據(jù)不足、哪些量刑過(guò)重、哪些程序違法等。?中國(guó)刑事二審程序改革與完善課題組：《關(guān)于我國(guó)刑事二審程序運(yùn)行情況的調(diào)研報(bào)告》，《刑事司法論壇》第3輯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第161頁(yè)。根據(jù)本文第二部分的分析，是否需要提出上訴理由主要與上訴審的審理方式、辯護(hù)制度的發(fā)達(dá)程度等密切相關(guān)，我國(guó)不對(duì)上訴理由作要求，正是與我國(guó)上訴審的審理方式和辯護(hù)制度的現(xiàn)狀相符合的。就我國(guó)上訴審的審理方式而言，我國(guó)實(shí)行的是復(fù)審的審理方式，上訴法院可以對(duì)案件重新審理，不受一審裁判認(rèn)定事實(shí)、證據(jù)和適用法律的限制，上訴審的審判對(duì)象是案件而不是上訴理由，因此是否提出上訴理由對(duì)上訴審的審理影響不大，也就沒(méi)有必要要求提出上訴理由。而且，與許多國(guó)家和地區(qū)上訴審實(shí)行“有限審查”原則不同，我國(guó)的上訴審實(shí)行“全面審查”原則，法律明確規(guī)定“二審法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。”在這一原則下，提出上訴只有啟動(dòng)二審的功能，沒(méi)有明確二審的審判對(duì)象和限制二審的審判范圍的功能，因此提出上訴不僅沒(méi)有提出上訴理由的必要，甚至也沒(méi)有提出上訴主張（即對(duì)一審的哪一部分提出上訴）的必要；就辯護(hù)制度而言，我國(guó)的辯護(hù)制度不發(fā)達(dá)，大多數(shù)被告人都沒(méi)有委托辯護(hù)人，?陳光中教授領(lǐng)銜的中國(guó)刑事二審程序改革與完善課題組在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，目前由中級(jí)人民法院負(fù)責(zé)審理的刑事二審案件絕大多數(shù)被告人沒(méi)有辯護(hù)律師，即使是由高級(jí)人民法院負(fù)責(zé)審理的重罪二審案件中也有相當(dāng)多的被告人沒(méi)有辯護(hù)律師。見(jiàn)中國(guó)刑事二審程序改革與完善課題組：《關(guān)于我國(guó)刑事二審程序運(yùn)行情況的調(diào)研報(bào)告》，《刑事司法論壇》第3輯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第155～156頁(yè)。也不能獲得指定辯護(hù)，而且即使委托了辯護(hù)人或者獲得了指定辯護(hù)，辯護(hù)人的職責(zé)通常也主要集中于一審判決前和提出上訴后的程序階段，而處于這兩個(gè)階段之間的提出上訴的活動(dòng)則很少會(huì)有辯護(hù)人參與。在辯護(hù)制度不發(fā)達(dá)的情況下，如果要求被告人上訴的時(shí)候提出上訴理由，則必定會(huì)加重被告人提出上訴的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)，影響被告人上訴權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因此為了保障被告人的上訴權(quán)，我國(guó)不對(duì)上訴理由作要求，是符合我國(guó)辯護(hù)制度實(shí)際情況的。

雖然從表面上看，不要求提出上訴理由有助于減輕被告人提出上訴的負(fù)擔(dān)從而成功的提出上訴，但是實(shí)際上它也有可能影響被告人上訴最終目的的實(shí)現(xiàn)。被告人不是為了上訴而上訴，其最終目的是為了獲得上訴法院的救濟(jì)、糾正一審裁判的錯(cuò)誤。而被告人提出上訴、其上訴被二審法院接受只是其實(shí)現(xiàn)最終目的的第一步，該目的能否實(shí)現(xiàn)還有賴(lài)于二審的審理。因此，二審如何審理會(huì)影響被告人上訴目的的實(shí)現(xiàn)。二審有開(kāi)庭審與書(shū)面審兩種審理方式，與書(shū)面審相比，開(kāi)庭審由于實(shí)行直接言詞、辯論等原則故更有利于糾錯(cuò)和救濟(jì)，也更有助于被告人上訴目的的實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)槿绱?，為了真正?shí)現(xiàn)上訴審的救濟(jì)與糾錯(cuò)功能，許多國(guó)家和地區(qū)都規(guī)定上訴審實(shí)行開(kāi)庭審理，尤其是對(duì)于實(shí)行復(fù)審方式的上訴審，必須開(kāi)庭審。?同注②。我國(guó)二審實(shí)行的也是復(fù)審，為了發(fā)揮二審法院的救濟(jì)與糾錯(cuò)功能，我國(guó)1996年刑事訴訟法確立了以開(kāi)庭審理為原則、以不開(kāi)庭審理為例外的二審審理原則，但是隨后的司法實(shí)踐表明，該原則完全被扭曲了，不開(kāi)庭審理成了原則，開(kāi)庭審理反而成為了例外，司法實(shí)踐中絕大多數(shù)案件都不開(kāi)庭審理，甚至對(duì)主要事實(shí)不清的，也不開(kāi)庭。?中國(guó)刑事二審程序改革與完善課題組：《關(guān)于我國(guó)刑事二審程序運(yùn)行情況的調(diào)研報(bào)告》，《刑事司法論壇》第3輯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第160頁(yè)。造成該問(wèn)題的一個(gè)主要原因是，由于法律沒(méi)有規(guī)定被告人提出上訴應(yīng)該提出上訴理由，而且被告人提出上訴不用擔(dān)心會(huì)加重刑罰，導(dǎo)致大量的案件被提起上訴并進(jìn)入二審程序，而這其中的許多上訴都是無(wú)意義的上訴。面對(duì)如此多的上訴案件，如果對(duì)每個(gè)上訴案件都要實(shí)行開(kāi)庭審理或者以開(kāi)庭審理為原則，那么二審法院確實(shí)難以應(yīng)對(duì)，因此就會(huì)必不可免的濫用其在開(kāi)庭與不開(kāi)庭問(wèn)題上的裁量權(quán)，規(guī)避法律的規(guī)定，對(duì)絕大多數(shù)案件都不開(kāi)庭審理。而這導(dǎo)致的一個(gè)主要后果是，那些真正需要救濟(jì)和糾錯(cuò)的案件得不到二審法院的公正處理，最終損害的仍然是被告人的上訴權(quán)。?李昌林、王丹：《刑事上訴理由研究》，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第7期。雖然2012年刑事訴訟法將開(kāi)庭審理的案件進(jìn)行了具體列舉，從而在一定范圍內(nèi)限制了二審法院開(kāi)庭與不開(kāi)庭的裁量權(quán)，但是由于仍然沒(méi)有對(duì)上訴理由作出規(guī)定，上訴案件過(guò)多、濫上訴的現(xiàn)象并沒(méi)有改善，二審法院為了減輕上訴案件的壓力，仍然不可避免的會(huì)利用其解釋上的裁量權(quán)，對(duì)一些真正需要救濟(jì)和糾錯(cuò)的上訴案件不開(kāi)庭審理。比如2012年刑事訴訟法規(guī)定“被告人、自訴人及其法定代理人對(duì)第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的案件開(kāi)庭審理”，該規(guī)定相對(duì)于1996年刑事訴訟法“第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開(kāi)庭審理。對(duì)事實(shí)清楚的，可以不開(kāi)庭審理”的規(guī)定確實(shí)更為客觀，但是對(duì)于什么是“可能影響定罪量刑”的，判斷權(quán)仍然在法官手上，司法實(shí)踐中仍然會(huì)出現(xiàn)被告人對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出了異議，并且確實(shí)是可能影響定罪量刑的，二審法官仍然解釋為不可能影響定罪量刑，從而不開(kāi)庭審理。?田文昌主編：《新刑事訴訟法熱點(diǎn)問(wèn)題及辯護(hù)應(yīng)對(duì)策略》，中國(guó)法制出版社2013年版，第220頁(yè)。

由以上的分析可知，由于上訴權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)取決于上訴能否被二審法院接受以及二審法院如何審理上訴案件，因此要真正保障被告人的上訴權(quán)，應(yīng)該在兩個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行設(shè)置：一個(gè)是在上訴的入口環(huán)節(jié)，應(yīng)該盡量的放松入口環(huán)節(jié)，便利被告人提出上訴，盡量不要對(duì)被告人提出上訴設(shè)置過(guò)多的限制，在上訴理由方面就表現(xiàn)為盡量不要求提出上訴理由或者對(duì)上訴理由的要求很低；另一個(gè)是在上訴的審理環(huán)節(jié)，應(yīng)該盡量嚴(yán)格審理環(huán)節(jié)，實(shí)行或原則上實(shí)行開(kāi)庭審理方式，貫徹言詞、辯論原則，限制書(shū)面、單方面決定。但是這兩個(gè)環(huán)節(jié)在設(shè)置上可能會(huì)存在一些沖突，比如放松入口環(huán)節(jié)，可能導(dǎo)致大量的上訴案件進(jìn)入二審，使得二審難以都采用嚴(yán)格的審理方式，而如果二審都要采用嚴(yán)格的審理方式，則必須收緊上訴的入口環(huán)節(jié)，而這兩種方式都會(huì)影響被告人上訴權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)。我國(guó)采用的是放松入口環(huán)節(jié)同時(shí)放松審理環(huán)節(jié)的方式，導(dǎo)致的后果就是絕大多數(shù)上訴案件都不開(kāi)庭審理，二審救濟(jì)和糾錯(cuò)的功能被大大降低了，被告人上訴的最終目的也難以實(shí)現(xiàn)。但是，上訴入口和上訴審這兩個(gè)環(huán)節(jié)的沖突并不是無(wú)法克服的，許多國(guó)家和地區(qū)一方面對(duì)上訴的入口進(jìn)行一定的限制，要求提出明確的上訴理由，從而限制無(wú)意義的上訴進(jìn)入二審，同時(shí)通過(guò)完善辯護(hù)制度、加強(qiáng)法院的闡明權(quán)等措施防止變相剝奪被告人的上訴權(quán)，另一方面對(duì)上訴審的審理環(huán)節(jié)作一定的放松，在保障言詞、辯論原則的前提下，對(duì)一些技術(shù)性程序進(jìn)行簡(jiǎn)化，提高上訴審的效率。[21]［美］愛(ài)倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克：《美國(guó)刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第608頁(yè)。通過(guò)這種方法，較好地克服了兩者之間的沖突，保障了被告人上訴權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)。對(duì)于我國(guó)上訴制度中存在的問(wèn)題，也可以借鑒這些國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)規(guī)定上訴理由，防止無(wú)聊上訴，減少濫上訴，保證對(duì)真正需要糾錯(cuò)和救濟(jì)的上訴案件都能夠開(kāi)庭審理，從而使得上訴案件得到公正處理。具體來(lái)說(shuō)，就是要求被告人在提出上訴的時(shí)候，必須提出明確的上訴理由，如果是針對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)問(wèn)題提出上訴，必須明確指出一審裁判哪一事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，比如一審采納甲的證據(jù)而不采納乙的證據(jù)、一審應(yīng)該調(diào)取甲的證據(jù)而沒(méi)有調(diào)取等；如果是針對(duì)一審的法律適用問(wèn)題提出上訴的，則只要指出一審裁判適用法律錯(cuò)誤；如果是針對(duì)一審的程序性問(wèn)題提出上訴的，則應(yīng)該明確指出一審哪一程序違法，比如該回避的法官?zèng)]有回避、該公開(kāi)審理的沒(méi)有公開(kāi)審理等。

但是上訴理由與辯護(hù)制度、審理方式等密切相關(guān)，因此在我國(guó)要引入上訴理由制度，首先必須處理好與這些制度之間的關(guān)系，首先就辯護(hù)制度而言，雖然2012年刑事訴訟法的修改使得我國(guó)的辯護(hù)制度有了很大的進(jìn)步，比如為辯護(hù)的順利進(jìn)行創(chuàng)造條件、擴(kuò)大指定辯護(hù)案件的范圍等，但是從總體來(lái)說(shuō)，我國(guó)的辯護(hù)制度還是不發(fā)達(dá)，仍然無(wú)法適應(yīng)刑事司法的需要，在這種現(xiàn)實(shí)背景下設(shè)置上訴理由制度，為了防止變相的剝奪被告人的上訴權(quán)，應(yīng)該同時(shí)采取以下措施：一是對(duì)于有辯護(hù)人的案件，將辯護(hù)的功能延伸到上訴的準(zhǔn)備階段，即改變目前辯護(hù)隨著一審結(jié)束而終結(jié)的做法，規(guī)定一審的辯護(hù)人在一審結(jié)束后辯護(hù)職能并未結(jié)束，如果被告人明確表示上訴，那么一審辯護(hù)人有義務(wù)為被告人上訴提供協(xié)助，協(xié)助被告人提出上訴理由；[22]有關(guān)這一措施的法理依據(jù)，同注⑦，第672～673頁(yè)。二是對(duì)于那些沒(méi)有辯護(hù)人的案件，如果被告人沒(méi)有提出任何上訴理由，也不應(yīng)該直接駁回其上訴，而應(yīng)該給予其補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，只有在法定期間內(nèi)其仍然沒(méi)有補(bǔ)救的，才能駁回上訴。而如果被告人提出了上訴理由，那么在判斷上訴理由是否明確的時(shí)候，二審法院不能僅消極地從表面上判斷，而應(yīng)該發(fā)揮其闡明權(quán)，從整體上作判斷，從而協(xié)助被告人明確其上訴理由。這一點(diǎn)是有經(jīng)驗(yàn)可供借鑒的，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為了“能在節(jié)制濫行上訴之立法意旨與刑事被告有權(quán)受實(shí)質(zhì)訴訟救濟(jì)之保障間，求得平衡”，通過(guò)判例規(guī)定：“至若被告在第一審未選任或未經(jīng)指定辯護(hù)人者，則第二審法院自仍得行使必要之闡明權(quán)，使為萬(wàn)足之陳述，究明其上訴書(shū)狀之真義為何，然后再就上訴書(shū)狀之所載與原判決之全貌意旨為綜合、整體性之觀察，供為判斷之準(zhǔn)據(jù)，上訴理由之?dāng)⑹觯瑧?yīng)先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實(shí)體審理與判斷之問(wèn)題。上訴書(shū)狀所敘述原判決如何足以撤銷(xiāo)、如何應(yīng)予變更之事實(shí)上或法律上之具體事項(xiàng)，除其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合者外，倘形式上已足以動(dòng)搖原判決使之成為不當(dāng)或違法而得改判之事由者，均應(yīng)認(rèn)符合具體之要件?！盵23]同注⑤。再就二審的審理方式而言，我國(guó)目前實(shí)行的是復(fù)審的審理方式，這種審理方式在短期內(nèi)難以改變。[24]二審審理方式的改革，涉及到審級(jí)制度的改革，而審級(jí)制度的改革是一個(gè)非常宏觀、復(fù)雜的問(wèn)題，因此二審審理方式短期內(nèi)難以改變。在復(fù)審這種審理方式中，由于二審的審判對(duì)象是案件，而非上訴理由，因此上訴理由只能在二審的入口處發(fā)揮作用，一旦進(jìn)入到二審，二審法院對(duì)整個(gè)案件重新審理，上訴理由也就失去了作用。在此背景下，如果對(duì)上訴理由的要求只是純粹形式性的要求，只要求提出上訴理由以及提出的上訴理由應(yīng)該明確，二審法院就可以對(duì)整個(gè)案件重新審理的話(huà)，那么通過(guò)上訴理由來(lái)防止濫上訴、提高訴訟效率的目的是難以實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)樘岢鲆粭l形式上明確的上訴理由并非難事，甚至只要愿意，當(dāng)事人完全可以提出一條連自己也不相信的上訴理由來(lái)啟動(dòng)二審，這也就意味著，對(duì)上訴理由的形式性要求只能解決“空白上訴”問(wèn)題，而無(wú)法解決“投機(jī)性上訴”問(wèn)題。因此，在我國(guó)目前這種復(fù)審審理方式之下，要想通過(guò)引入上訴理由來(lái)防止濫上訴、提高訴訟效率，就不能只對(duì)上訴理由作形式性要求，不能只要求形式上應(yīng)該提出上訴理由以及提出的上訴理由必須明確，還應(yīng)進(jìn)一步要求提出的上訴理由必須不屬于明顯不能成立的理由，對(duì)于上訴，不能只審查上訴理由“有沒(méi)有”和“明確不明確”，還應(yīng)該審查“是否明顯不成立”，經(jīng)過(guò)審查，如果發(fā)現(xiàn)上訴沒(méi)有提出上訴理由，或者提出的理由不明確，或者提出的理由明顯不能成立，那么二審法院就不能啟動(dòng)二審對(duì)整個(gè)案件重新審理，而只能直接以上訴不符合法定形式為由駁回上訴。

*本文系2014年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：14JYB820061）和2015年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究課題（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：15SFB5022）階段性研究成果。

**作者簡(jiǎn)介：楊杰輝，浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。