蔣強(qiáng)

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》（簡稱反法）第五條的規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱反法解釋）第六條規(guī)定：“具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號，可以認(rèn)定為反法第五條第（三）項(xiàng)規(guī)定的‘企業(yè)名稱?！彼痉▽?shí)踐中，模仿中小企業(yè)不知名字號的案件時(shí)有發(fā)生，給我們提出了一系列無法回避的問題：不知名字號是否受到法律保護(hù)？保護(hù)與不保護(hù)的情況分別是什么？如何進(jìn)行保護(hù)？

一、司法實(shí)踐中的四種做法

（一）把知名度作為字號保護(hù)的必要條件，對不知名字號一律不予保護(hù)

在北京中網(wǎng)聯(lián)搜科技有限公司訴高春燕、北京天諾金科技發(fā)展有限公司不正當(dāng)競爭案中，法院查明：中網(wǎng)聯(lián)搜公司從事網(wǎng)站優(yōu)化業(yè)務(wù)，其員工高春燕離職后成立天諾金公司并任法定代表人，天諾金公司也從事網(wǎng)站優(yōu)化業(yè)務(wù)。中網(wǎng)聯(lián)搜公司經(jīng)營的www.zwls.net網(wǎng)站首頁顯著位置顯示“中網(wǎng)聯(lián)搜”。天諾金公司經(jīng)營的www.zlscm.cn網(wǎng)站首頁顯著位置顯示“中聯(lián)搜索傳媒”。北京市海淀區(qū)法院一審認(rèn)為：天諾金公司在其網(wǎng)站名稱及顯著位置使用中網(wǎng)聯(lián)搜公司企業(yè)名稱，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。北京市第一中級人民法院認(rèn)為：“原審法院未對中網(wǎng)聯(lián)搜公司字號的知名度情況予以考慮即將其字號作為企業(yè)名稱予以保護(hù)，屬于適用法律錯(cuò)誤。被控行為屬于是否擅自使用他人企業(yè)名稱的問題，反法第五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定亦體現(xiàn)了反法第二條的相關(guān)原則，不應(yīng)再適用反法第二條的一般規(guī)定。判決撤銷原判，駁回中網(wǎng)聯(lián)搜公司的訴訟請求。”這種觀點(diǎn)狹義理解反法解釋，并排除反法第二條的適用空間，對不知名字號一律不予保護(hù)，雖有操之過嚴(yán)的嫌疑，但在司法實(shí)踐中并不少見。

（二）把知名度作為反法第五條的適用要件，但不排除反法二條對不知名字號的保護(hù)

在北京市朝陽區(qū)千奕留學(xué)語言培訓(xùn)學(xué)校訴北京市朝陽區(qū)泓鈺培訓(xùn)學(xué)校不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院查明：原被告均從事教育培訓(xùn)業(yè)務(wù)。被告在搜狗網(wǎng)購買“千奕西班牙語學(xué)?！薄扒м任靼嘌勒Z培訓(xùn)”“千奕西班牙語”作為競價(jià)排名關(guān)鍵詞進(jìn)行推廣。北京知識產(chǎn)權(quán)法院法院二審認(rèn)為：“根據(jù)原告提供的證據(jù)，尚不能證明其字號‘千奕已經(jīng)達(dá)到了反法解釋所規(guī)定的知名度，故不能按照反法解釋的規(guī)定對原告的企業(yè)名稱進(jìn)行保護(hù)。但被告具有明顯的不正當(dāng)競爭惡意，違反誠實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。”這種觀點(diǎn)認(rèn)為，反法解釋只是對知名字號保護(hù)作出了列舉性規(guī)定，并不排斥在適當(dāng)情形下適用反法第二條對不知名字號提供保護(hù)。

（三）以知名度為字號保護(hù)的必要條件，但對知名度要求不高

在深圳市斯邁迪科技發(fā)展有限公司訴深圳興斯邁迪科技發(fā)展有限公司、裴育侵害企業(yè)名稱權(quán)案中，法院查明：原告成立于2004年，曾于2009年獲深圳市科技和信息局頒發(fā)的深圳市高新技術(shù)企業(yè)稱號。被告一系被告二的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，成立于2011年。原被告均經(jīng)營數(shù)控產(chǎn)品。深圳市寶安區(qū)法院認(rèn)為：“具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號是反法第五條規(guī)定的‘企業(yè)名稱。原告與被告一的字號相似，經(jīng)營范圍基本相同，注冊地均為深圳市寶安區(qū)，根據(jù)原告提供的產(chǎn)品銷售發(fā)票及廣告，可以認(rèn)定原告在縫紉機(jī)電控產(chǎn)品行業(yè)具有一定的市場知名度并被相關(guān)公眾知悉。故被告構(gòu)成侵權(quán)?！鄙钲谥性憾従S持原判。這種做法雖未突破反法解釋，但在綜合考慮字號顯著性、近似程度、接觸可能性的基礎(chǔ)上，實(shí)際上放松了知名度的證明標(biāo)準(zhǔn)，以制止惡意模仿字號的行為，處理結(jié)果比較合理。

（四）在認(rèn)定存在接觸事實(shí)之后，對字號知名度不做要求

在動(dòng)力童童（北京）貿(mào)易有限公司訴被告動(dòng)力童童（北京）咨詢有限公司不正當(dāng)競爭案中，法院查明：原告成立于2014年6月，股東為董霞、楊雪，其中楊雪占45%的股份。被告成立于2015年5月，股東為楊雪、楊暉，其中楊雪占70%的股份。雙方經(jīng)營范圍多有交叉。北京市豐臺區(qū)法院認(rèn)為：字號是企業(yè)之間相互區(qū)別的主要標(biāo)記。楊雪為原被告共同的股東，可以認(rèn)定被告注冊成立時(shí)明知原告已在先使用了“動(dòng)力童童”字號，其行為易使相關(guān)公眾對服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，違反誠實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審維持原判。這種做法以實(shí)際接觸推定惡意，對與知名度有關(guān)的事實(shí)忽略不計(jì)，直接適用反法第二條認(rèn)定不正當(dāng)競爭。

二、正本清源：知名度的法律意義是什么？

（一）以知名度推定過錯(cuò)，避免傷及無辜。字號是企業(yè)名稱的組成部分。我國企業(yè)名稱實(shí)行分級注冊、屬地管理的制度，企業(yè)名稱注冊環(huán)節(jié)并未經(jīng)過全國聯(lián)網(wǎng)檢索。由于可用漢字的有限性，全國范圍內(nèi)字號相同或近似的情形比比皆是。有些是純屬巧合，有些是有意攀附。字號的知名度體現(xiàn)了其被人知悉的可能性，可以在其知名度輻射的范圍內(nèi)推定他人應(yīng)知該字號存在，為認(rèn)定在后注冊人的主觀過錯(cuò)提供了依據(jù)。對有一定市場知名度的字號提供保護(hù)，可以在一定程度上簡便地區(qū)分巧合和攀附兩種不同性質(zhì)的行為，避免傷及無辜。

（二）鼓勵(lì)注冊商標(biāo)，兼顧個(gè)案公平。字號屬于廣義商業(yè)標(biāo)記范疇，一般都可以理解為未注冊商標(biāo)。我國商標(biāo)法實(shí)行“注冊為主、使用為輔”的原則，對未注冊商標(biāo)提供弱保護(hù)。即在特定條件下，對未注冊商標(biāo)提供有限的保護(hù)。保護(hù)未注冊商業(yè)標(biāo)記的特定條件，主要包括（但也不限于）未注冊商標(biāo)的知名度，比如商標(biāo)法十三條規(guī)定：“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時(shí)，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標(biāo)保護(hù)。就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”又如商標(biāo)法第三十二條規(guī)定：“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)?！睂τ幸欢ㄖ鹊奈醋陨虡?biāo)提供有限保護(hù)，意在揭示未注冊商標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)，鼓勵(lì)商標(biāo)注冊，兼顧個(gè)案公平。

（三）為維護(hù)公平和秩序，對不知名商業(yè)標(biāo)記也要提供一定的保護(hù)。對不知名商業(yè)標(biāo)記，商標(biāo)法不但給予一定的保護(hù)，而且保護(hù)的力度還不小。比如：商標(biāo)法第十五條規(guī)定：“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊，被代理人或者被代表人提出異議的，不予注冊并禁止使用。就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的未注冊商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊?！鄙鲜鲆?guī)定中“被代理人或者被代表人的商標(biāo)”，包括字號，常見的也是字號。商標(biāo)法第十五條第一款不但不要求知名度，甚至不要求在先使用。第十五條第二款雖然要求在先使用，但不要求使用地域、不要求使用規(guī)模、也不要求知名度，只要求存在特定關(guān)系。參照商標(biāo)法第十五條的規(guī)定，在存在特定關(guān)系（接觸事實(shí)）的情況下，既然不予注冊，同理也應(yīng)禁止使用。

三、解決方案：不知名字號的保護(hù)條件和邊界

由以上分析可知，字號知名度有助于認(rèn)定過錯(cuò)，但不知名字號并非一律不值得保護(hù)。反法關(guān)注的重點(diǎn)是行為的正當(dāng)性，知名度并非反法保護(hù)字號的先決條件。對于不知名字號的保護(hù)條件和保護(hù)邊界，筆者提供以下建議：

（一）反法保護(hù)知名字號。知名度越高，越容易認(rèn)定被告的過錯(cuò)，保護(hù)力度越大。知名度越低，越難認(rèn)定被告過錯(cuò)，保護(hù)力度越小。認(rèn)定被告過錯(cuò)，還應(yīng)考慮在先字號的顯著性、在先字號與在后字號的近似程度、原告與被告的營業(yè)范圍、接觸可能性等因素。不僅反法第五條保護(hù)字號，反法第二條也保護(hù)字號。

（二）反法解釋中的“具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的企業(yè)名稱中的字號”明顯不等于馳名商標(biāo)，但約等于商標(biāo)法第三十二條規(guī)定中的“他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。字號知名度的用途在于認(rèn)定被告的過錯(cuò)。如果其他因素有助于認(rèn)定被告的過錯(cuò)，可以適當(dāng)降低字號的知名度要求。

（三）被告與原告之間存在投資、雇傭、交易、合作、磋商等關(guān)系，足以認(rèn)定被告明知原告在先字號存在的，即使原告字號沒有知名度，也可認(rèn)定被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

（四）原告字號沒有知名度，被告與原告之間也不存在前述特定關(guān)系的，即使雙方字號相同或者近似，也不能認(rèn)定被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭。