孫遠釗

一頁滄桑：從《大清民律》草案到《民國民法》

整整110年前，公元1907年（光緒33年），中國的現(xiàn)代法制展開了新的篇章。然而之后的種種情節(jié)發(fā)展，又像是回紋針般的峰回路轉(zhuǎn)，歷經(jīng)滄桑。

在經(jīng)過了八國聯(lián)軍與辛丑合約之后，清朝政府開始推行“新政”。

經(jīng)過一段時間的調(diào)研與籌備后，清朝的民政部在1907年4月正式奏請“速定民律”。1其中對于制定民法的迫切性，首次提供了明晰的緣由：

“查東西各國法律，有公法私法之分。公法者定國家與人民之關(guān)系，即刑法之類是也。私法者定人民與人民之關(guān)系，即民法之類是也。二者相因，不可偏廢。而刑法所以糾匪僻于已然之后，民法所以防爭偽于未然之先，治忽所關(guān)，尤為切要。各國民法編制各殊，而要旨閎綱，大略相似。舉其犖犖大者，如物權(quán)法定財產(chǎn)之主權(quán)，債權(quán)法堅交際之信義，親族法明倫類之關(guān)系，相續(xù)法杜繼承之紛爭，靡不縷晰條分，著為定律。臨事有率由之準，判決無疑似之文，政通民和，職由于此。中國律例，民刑不分，而民法之稱，鑒于尚書孔傳。……”

到了當(dāng)年的11月，清廷正式批準了由法律大臣沈家本等所擬定的辦事章程，在憲政編查館之下設(shè)置了一個“修訂法律館”，正式編列預(yù)算與人員名額，開始著手翻譯、整理各國民法的工作，并開始起草《大清民律》，終于在宣統(tǒng)3年（1911年）9月5日完成了前三編（總則、債權(quán)、物權(quán)）的草案，共計1316個條文。2就在草案提出后不到一個月就爆發(fā)了辛亥革命，清朝政府在四個月后正式覆滅。然而值得注意的是，即使在兵荒馬亂、動蕩不安與資金匱乏的狀態(tài)下，修訂法律館的工作人員仍然異常專注、孜孜不倦地工作，先后推出了《民律》的親屬編（共143條）與繼承編（共110條），有始有終地完成了整部《民律》的起草工作，也為現(xiàn)代中國的民事法律制度建設(shè)打造出了一個相當(dāng)好的基礎(chǔ)。

到了民國（國民政府）時期，制定民法的工作并未因持續(xù)的動亂而停歇。修訂法律館不但在北洋政府中存續(xù)了下來，更在1915年提出了“民律第二次草案”，將原本偏重于對個人利益保護的規(guī)定，調(diào)整為以社會為本位的方向。3在制定整部民法的格式和內(nèi)容上，《第一次草案》除了以德國、日本為主要的參考外，也參酌了俄羅斯、瑞士與泰國的民法體例。而《第二次草案》則納入了許多對應(yīng)當(dāng)時中國國情的規(guī)制，如物權(quán)編的典權(quán)與親屬編的把傳統(tǒng)宗法制度下的宗親、外親與妻親三類轉(zhuǎn)化為血親、姻親與配偶，另強調(diào)男女平等原則、讓取妾制度逐漸消弭等。4而在債編則參酌了瑞士的立法例，增加了商業(yè)通例中的經(jīng)理人及代辦商、商業(yè)行為中的交互計算、行紀、倉庫、運送營業(yè)、以及承攬運送等，統(tǒng)稱為“各種之債”。5

我國目前的民事規(guī)范體系制定始于1979年。當(dāng)時的人大法制委員會專門組成了一個民法起草小組，到1982年時已完成起草了《民法草案》第四稿。一些針對特定事項的專門法律在當(dāng)時已經(jīng)陸續(xù)出臺，如經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、專利法、商標法、婚姻法與繼承法等等，然而對于民事活動中的一些共同性的問題，如公民和法人的法律地位、民事法律行為、民事代理、民事權(quán)利、民事責(zé)任、時效等，還缺乏法律規(guī)定。同時，大量增加的民事糾紛、特別是經(jīng)濟糾紛也迫切需要制定共同遵循的規(guī)范，使民事活動可以有所遵循，調(diào)整民事關(guān)系有法可依。也就是在這樣的背景下，人大總結(jié)了制定有關(guān)的單行法律、進行經(jīng)濟體制改革、對外開放和人民法院審理民事、經(jīng)濟糾紛案件的實踐經(jīng)驗，參考處理民事關(guān)系的民間習(xí)慣，對民事活動中一些共同性的問題制定出臺了《民法通則》。6

《民法總則》的知識產(chǎn)權(quán)條款

作為各編之首，《民法總則》必須發(fā)揮提綱挈領(lǐng)的作用，并對其他各編一體適用（但若干條款則不適用于身份法的情形）。因此參考民國的《民法總則》，在體例上包含了法例、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、行為能力、意思表示、條件與期限、代理、無效及撤銷、期日與期間、消滅時效及權(quán)利之行使等一般規(guī)范。值得注意的是，無論是民國的《民法總則》或是此前的《民法通則》都未對權(quán)利從事類型化的區(qū)分核定義規(guī)范。7這是立法的智慧之處，因為各種權(quán)利都需要專門的章節(jié)，并不適宜在總則內(nèi)悉數(shù)規(guī)范，而且民商法規(guī)原本就需要保持一定的彈性，以便能與時俱進，讓未來新型衍生的權(quán)利能完全回溯到相同的基礎(chǔ)和本源并適用同樣的基本法則。

作為當(dāng)前制定《民法典》的首要工程，第12屆全國人大常委會在2017年3月15日通過制定了《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）。其中在第五章民事權(quán)利的部分特別針對所謂的“知識產(chǎn)權(quán)”訂出了第123條：

“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體所享有的專有的權(quán)利：

（一）作品；

（二）發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計；

（三）商標；

（四）地理標志；

（五）商業(yè)秘密；

（六）集成電路布圖設(shè)計；

（七）植物新品種；

（八）法律規(guī)定的其他客體?！?

由于整個《民法總則》并沒有對任何其他的權(quán)利作出具體內(nèi)涵的表述，這顯然是個非常特殊的“待遇”。

首先，“知識產(chǎn)權(quán)”只是個集合名稱，其本身并不是任何特定的權(quán)屬，其性質(zhì)可能包括了財產(chǎn)權(quán)與人格（身）權(quán)，而且其范圍也可能會隨者科技與社會經(jīng)濟的發(fā)展、概念的演化而持續(xù)不斷的會有所調(diào)整。也就是說這個名稱本身就是個動態(tài)性的、沒有明確定義的一個抽象概念。

其次，在此訂出這條規(guī)定可能會滋生困擾。例如究竟這些權(quán)利彼此之間是什么樣的關(guān)系？訂在總則是否意味著具有比其他篇章更高位階的權(quán)利？這些權(quán)利的構(gòu)成要件是什么？與這些權(quán)利相關(guān)的附隨義務(wù)又是什么？此外，究竟何謂知識產(chǎn)權(quán)的“保護客體”目前在學(xué)解仍存在相當(dāng)大的爭議。

第三，在此列出的各項權(quán)利“客體”其中有不少存在較大爭議。例如，第一項所規(guī)定的是“作品”，而事實上并非任何的作品都當(dāng)然可以獲得著作權(quán)的保護，原則上只有具備獨創(chuàng)性的表達并附著在有形載體的作品才可以受到著作權(quán)的保護，而且諸如必要的結(jié)構(gòu)或共同場景、唯一或有限的表達形式、操作方法、公式等還是根本不受著作權(quán)的保護，這已是國際共通的標準。

同樣的狀況也出現(xiàn)在對于商業(yè)秘密的保護。在概念和形式上，唯有透過法律所明確賦予，并且能在時間和空間上予以界定范圍的才能稱為“權(quán)利”。一旦成為權(quán)利，從立法政策的考量上而言，由于侵權(quán)的容易與舉證的困難，便經(jīng)常會在維權(quán)的處置上故意采取一些“矯枉過正”的做法以取得平衡。例如，推定權(quán)利有效、推定侵權(quán)等，從而讓舉證責(zé)任倒置，大幅增加被告的侵權(quán)成本。另外就是無過失侵權(quán)責(zé)任，從而可以發(fā)揮排他權(quán)的作用。相對而言，商業(yè)秘密則顯然沒有也根本無法作出任何在時間與空間上的范圍界定，因此一向只能作為“法益”而受到保護，這也就意味著沒有排他權(quán)可言，只要他人（通常是競爭對手）的活動或行為合法，就無法阻止他人以反向工程的方式來破解其商業(yè)秘密。

至于準備作為兜底之用的第八項規(guī)定恐怕也不妥。首先，“權(quán)利”必須是經(jīng)過法律的授權(quán)，因為任何一個新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)勢必會對既有的市場權(quán)益平衡造成一定程度的沖擊，所以必須極度審重的來處理，并經(jīng)過各方的論證。如果行政法規(guī)也可以任意授予的話，勢必會產(chǎn)生一些潛在問題。其次，何謂“其他內(nèi)容”？這樣的用語可謂相當(dāng)?shù)暮唵未植?。?dāng)然中國有自己的國情，但法律文句必須言簡意賅應(yīng)是不變的至理。

第四，無論是專利權(quán)、商標權(quán)或是著作權(quán)，每個權(quán)項或權(quán)屬都有特定的構(gòu)成要件與適用范圍，彼此或有相仿之處，也有極度不同的地方。各項權(quán)屬都具有強烈的排他作用（秘密除外），只要稍有不合，便無法對應(yīng)相關(guān)的權(quán)利保護。另外，每個權(quán)利還有原本就不受保護的例外規(guī)定或情形。然而上訴規(guī)定容易會讓人產(chǎn)生是否只要是“作品”、任何的植物新品種或任何的標記等就都當(dāng)然享有各類“知識產(chǎn)權(quán)”的疑義。

第五，本條所列示的各項規(guī)定固然在權(quán)利的屬性上有若干的共同點（所以才經(jīng)常被合稱為“知識產(chǎn)權(quán)”），但每個權(quán)屬的本質(zhì)和取向卻各不相同。這也正是為何各自需要一部特別法來規(guī)制，而不宜混同。而且盡量集中到以一部特別法來規(guī)定，也可以明確表示，各種相關(guān)問題就直接在一特定的范圍內(nèi)處理即可，不至于產(chǎn)生是否還需擴張適用到其他法律法規(guī)的疑慮。這在牽涉到刑事責(zé)任的問題時影響尤其重大。例如，如果一個網(wǎng)絡(luò)涉嫌從事商業(yè)規(guī)模的著作侵權(quán)，由于該網(wǎng)絡(luò)也提供了相關(guān)作品的目錄，那么在依刑法來問責(zé)時，是否還可以罪加一等，另外加上偽造文書的罪刑？這當(dāng)中的刑度差距將會非常之大，涉及對當(dāng)事人人身自由的剝奪，不可不慎重。

作為對比參考，現(xiàn)行的《德國民法》（Bürgerliches Gesetzbuch， BGB， 2002年版）沒有類似的規(guī)定或條款，只是在第309條第9款列出了著作權(quán)集體管理組織與著作權(quán)利人之間的合同得以不受特定期限的限制。同樣，《法國民法》（Code civil des Fran?ais）也只是在第1386-6、1792-4條附帶的觸及到了商標權(quán)而已?！度毡久穹ā芬彩峭耆珱]有觸及到知識產(chǎn)權(quán)。9雖然如此，民法中的許多基本原則自然還是對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制與應(yīng)用有著深遠的影響。

結(jié)論

總而言之，僅就《民法總則》第123條的條文內(nèi)容而言，還有一些問題需要探討。民法的制定與施行在歷經(jīng)了百十年的滄桑與峰回路轉(zhuǎn)之后，一切彷佛又回到了原點，回到了工程設(shè)計的藍圖紙上。俯察這段歷史過程，其中本身的歷史就有無數(shù)的精華瑰寶值得借鑒。