摘 要：量刑規(guī)范化改革以來，廣大司法工作者為規(guī)范量刑，促進(jìn)量刑公開、公正和公開，進(jìn)行了各種嘗試。目前量刑主要是按照《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》所規(guī)定的量刑方法進(jìn)行量刑。本文作者主要是針對量刑指導(dǎo)意見所存在的問題和不足，提出新的基準(zhǔn)刑確定方法和調(diào)節(jié)方法。其所提出的基準(zhǔn)刑確定和調(diào)節(jié)方法簡單、合理，操作性較強(qiáng)，為量刑規(guī)范化改革提供了新的思路。

關(guān)鍵詞：基準(zhǔn)刑；函數(shù)法；模糊綜合評價(jià)；連乘式調(diào)節(jié)方法

一、應(yīng)當(dāng)采用函數(shù)法和模糊綜合評價(jià)法確定基準(zhǔn)刑

目前確定基準(zhǔn)刑的方法，是先根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)，然后再根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

根據(jù)《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》及各省的實(shí)施細(xì)則，確定量刑起點(diǎn)均是在有一定區(qū)間的幅度內(nèi)選擇。從量刑起點(diǎn)，到增加刑罰量的各個(gè)情節(jié)，疊加累計(jì)起來看，自由裁量的空間仍然很大。

筆者認(rèn)為在確定基準(zhǔn)刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)取消確定量刑起點(diǎn)的程序，直接對各罪在相應(yīng)量刑幅度內(nèi)的主要犯罪情節(jié)進(jìn)行評價(jià)，來確定基準(zhǔn)刑。其他犯罪情節(jié)則與量刑情節(jié)一樣，按比例采用連乘式調(diào)節(jié)方法對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，根據(jù)基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)的最終結(jié)果，確定宣告刑。

這里首先要區(qū)分犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)。犯罪情節(jié)是指犯罪事實(shí)要素情節(jié)，如犯罪數(shù)額、次數(shù)、手段、后果，以及時(shí)間、地點(diǎn)、人數(shù)等。所謂主要犯罪情節(jié)，是指對量刑起主要作用的情節(jié)。如犯罪金額、數(shù)量、犯罪后果等。一般來說，主要犯罪情節(jié)只有一個(gè)，如盜竊罪中的價(jià)值，盜伐林木的林木數(shù)量、故意傷害罪的傷害后果等。但有時(shí)影響量刑的主要犯罪情節(jié)可能會(huì)有兩個(gè)以上，如販賣毒品罪中的毒品數(shù)量和應(yīng)當(dāng)在量刑時(shí)重點(diǎn)評價(jià)的次數(shù)等。量刑情節(jié)就是犯罪情節(jié)以外所有影響量刑的法定情節(jié)和酌定情節(jié)。

基準(zhǔn)刑的確定應(yīng)當(dāng)采用函數(shù)法和模糊綜合評價(jià)法，各罪影響量刑的主要犯罪情節(jié)主基準(zhǔn)刑應(yīng)當(dāng)建立一一對應(yīng)的關(guān)系。對于數(shù)額型犯罪，確定基準(zhǔn)型的方法相對簡單。因?yàn)閿?shù)額與刑期之間是正比例函數(shù)關(guān)系，只要確定各罪每個(gè)量刑幅度的函數(shù)關(guān)系，確定基準(zhǔn)刑只要代入函數(shù)計(jì)算即可。

如盜竊罪一般情況下，我省的追訴標(biāo)準(zhǔn)為2000元，7萬以上為數(shù)額巨大，處三年以上有期徒刑，40萬以上為數(shù)額特別巨大，處十年以上有期徒刑。通過計(jì)算可以得出，三年以下量刑幅度，刑期（y）與犯罪價(jià)值金額（x）的函數(shù)關(guān)系式為（其中y和x分別以“月”和“萬元”為單位）：

y=5.147x-0.029

三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)的函數(shù)關(guān)系式為：

y=2.545x+18.182

如：盜竊金額為5萬元，15萬元，基準(zhǔn)刑則分別為：

y=5.147×5-0.029=25.706（個(gè)月）

y=2.545×15+18.182=56.357（個(gè)月）

對于存在兩個(gè)以上對定罪量刑起主要作用的主要犯罪情節(jié)的，則應(yīng)當(dāng)首先對各主要犯罪情節(jié)進(jìn)行評價(jià)，然后取加權(quán)平均評價(jià)值作為基準(zhǔn)刑。

對于數(shù)額型犯罪以外的其他犯罪，確定基準(zhǔn)刑則應(yīng)當(dāng)引入模糊綜合評價(jià)法，根據(jù)模糊數(shù)學(xué)的隸屬度理論把刑法中大量出現(xiàn)的模糊情節(jié)詞語由定性評價(jià)轉(zhuǎn)化為定量評價(jià)，制作出各罪及各主要量刑情節(jié)的數(shù)學(xué)模型，用以確定不同主要犯罪情節(jié)的基準(zhǔn)刑。這種方法聽起來似乎很復(fù)雜，但操作起來則比較簡單。如法定最高刑在三年以下的案件，根據(jù)主要犯罪情節(jié)如手段或后果等，可分為情節(jié)較輕、情節(jié)一般、情節(jié)較重、情節(jié)特別嚴(yán)重四個(gè)檔次，基準(zhǔn)刑分別為六個(gè)月、一年、二年、二年六個(gè)月即可。

二、量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑應(yīng)當(dāng)完全采用連乘式調(diào)節(jié)方法

關(guān)于量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法，最高人民法院最早出臺的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，“多種量刑情節(jié)并存時(shí)，可以采用同向相加、逆向相減的方法確定量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)比例。2010年10月1日起試行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》，對量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法做了一定的修改，在繼續(xù)適用“同向相加、逆向相減”方法的同時(shí)，又規(guī)定對于刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)，先用量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。遼寧省高級人民法院2010年10月1日起試行的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）實(shí)施細(xì)則中，對最高人民法院修改后的量刑指導(dǎo)意見中規(guī)定的量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法，稱為“分步調(diào)解法”，又稱為部分連乘、部分相加減法。

實(shí)踐表明，采用“同向相加、逆向相減”這種調(diào)節(jié)方法，在有多個(gè)量刑情節(jié)時(shí)，會(huì)出現(xiàn)調(diào)節(jié)幅度過大、調(diào)節(jié)速度過快的問題，計(jì)算出的刑期會(huì)讓人感覺明顯偏輕，甚至有時(shí)經(jīng)過調(diào)節(jié)計(jì)算之后，結(jié)果還會(huì)出現(xiàn)為零、甚至為負(fù)數(shù)的情況，使人無所適從。這難免讓人對這種調(diào)節(jié)方法的科學(xué)性提出質(zhì)疑。如果在出現(xiàn)這些問題時(shí)，采取壓低每個(gè)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)比例的方法，又會(huì)出現(xiàn)相同或類似的量刑情節(jié)，在不同案件中的調(diào)節(jié)比例出現(xiàn)較大差異，人為控制的因素過大，難以令人信服。

究其原因，則會(huì)發(fā)現(xiàn)由于每次調(diào)節(jié)后的基準(zhǔn)刑被減掉的部分，在下一次調(diào)節(jié)時(shí)均參與了計(jì)算，這必須導(dǎo)致重復(fù)計(jì)算的問題，因此出現(xiàn)上述問題是難免的。

筆者認(rèn)為，無論對于刑法總則中規(guī)定的量刑情節(jié)，還是對其他量刑情節(jié)，都應(yīng)當(dāng)采用“連乘式”調(diào)節(jié)方法。所謂“連乘式”調(diào)節(jié)方法，就是用每次基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)后剩余的刑期，進(jìn)行下一次調(diào)節(jié)，這樣就可以有效地避免重復(fù)計(jì)算的問題。這樣計(jì)算，不論有多少個(gè)量刑情節(jié)，調(diào)節(jié)的結(jié)果也不會(huì)為零，更不會(huì)出現(xiàn)負(fù)數(shù)。這樣調(diào)節(jié)，有人會(huì)擔(dān)心是否存在每個(gè)量刑情節(jié)先后參與調(diào)節(jié)會(huì)導(dǎo)致結(jié)果不同，或者同樣的調(diào)節(jié)比例，會(huì)存在調(diào)節(jié)的幅度不一樣的問題。當(dāng)我們推導(dǎo)出這種調(diào)節(jié)方法的計(jì)算公式，便會(huì)發(fā)現(xiàn)這兩個(gè)問題都不存在，而且按照這種調(diào)節(jié)方法，不論有多少個(gè)量刑情節(jié)，都可以計(jì)算出具體的刑期。用公式表示為：

Xn=X×（1+N1） × （1+N2） ×（1+N3） × …×（1+Nn）

其中，X為調(diào)節(jié)前的基準(zhǔn)刑，N1、N2、N3……Nn分別代表每次量刑情節(jié)調(diào)節(jié)幅度的百分比，增加刑罰的情節(jié)為正數(shù)，減少刑罰的情節(jié)為負(fù)數(shù)。Xn為經(jīng)過n次調(diào)節(jié)之后的基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)結(jié)果。

從上面的公式可以看出：無論是增加還減少基準(zhǔn)刑，調(diào)節(jié)順序不同，調(diào)整結(jié)果不變。由于每次調(diào)節(jié)彼此之間是“乘”的關(guān)系，根據(jù)乘法的交換律，調(diào)節(jié)的先后順序不會(huì)影響最終結(jié)果。而由于每次調(diào)節(jié)都是以基準(zhǔn)刑為調(diào)節(jié)基數(shù)，因此也不會(huì)存在相同調(diào)節(jié)比例，調(diào)節(jié)幅度會(huì)出現(xiàn)差異的情況，即在基準(zhǔn)刑相同的情況下，相同的調(diào)節(jié)比例調(diào)節(jié)的結(jié)果是一樣的。

實(shí)踐證明，用這種方法計(jì)算出的結(jié)果更加科學(xué)、合理，且便于操作。

作者簡介：

艾純玉（1992.9.4～）男，滿族，籍貫：遼寧丹東鳳城，學(xué)歷：全日制在讀研究生，法學(xué)院2015級刑法學(xué)研究生，研究方向：刑法學(xué)。