摘 要：效率違約屬于普通法系國(guó)家的概念，在我國(guó)，已經(jīng)逐漸表現(xiàn)為與情事變更原則、《合同法》110條、違約金、損害賠償、物權(quán)行為理論相關(guān)的問(wèn)題，由于合同僅是一種債權(quán)行為，所以在訂立合同時(shí)，當(dāng)事人就需要考慮在面臨違約時(shí)，違約救濟(jì)的金額多少以及是否設(shè)定物權(quán)行為，并且考慮是否購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：效率違約；強(qiáng)制履行；損害賠償；物權(quán)行為

一、問(wèn)題的提出：效率違約在我國(guó)的現(xiàn)狀

效率違約是英美法系的產(chǎn)物，波斯納認(rèn)為效率違約是：如果承諾人從違約中獲得的利潤(rùn)超過(guò)對(duì)方的損失，則允許甚至鼓勵(lì)違約，因?yàn)檫@會(huì)導(dǎo)致資源最大化。普通法系上的效率違約，主要有以下制度基礎(chǔ)：第一，主要以損害賠償而非實(shí)際履行的違約救濟(jì)方式；第二，可預(yù)見(jiàn)性的賠償責(zé)任，使得違約承擔(dān)的責(zé)任較清；第三，訴訟費(fèi)比較高，相比于敗訴方買(mǎi)單，該制度對(duì)違約進(jìn)行起訴產(chǎn)生很大成本，等等，這些原因造成普通法系多效率違約。

而在我國(guó)，效率違約在理論上存在諸多爭(zhēng)議，首先，就是對(duì)該制度的贊成與批判之爭(zhēng)，贊成者多站在法經(jīng)濟(jì)學(xué)派的角度來(lái)分析，通過(guò)經(jīng)濟(jì)分析，得出符合財(cái)富最大化和效率原則的觀點(diǎn)，批判者多認(rèn)為其是對(duì)誠(chéng)信原則的違反，這并不道德，孫良國(guó)和單平基通過(guò)分析得出效率違約并不效率這一觀點(diǎn)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為契約選擇這一理論就不對(duì)，所以選擇違約這一行為就更不具有合理性。其次就是法條的適用，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為效率違約是《合同法》第110條的體現(xiàn)，而唐清利卻持相反觀點(diǎn)。在實(shí)踐中，效率違約也很少被法院引用，比較有代表性的適用便是寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市沙坡頭區(qū)人民法院就合同糾紛做出的解讀【（2014）沙民初字第1092號(hào)】。而其他法院便對(duì)這一概念鮮有提及，說(shuō)明這一問(wèn)題還比較新穎。

具體分析：滲透到我國(guó)法律的效率違約

1.效率違約主體多為商主體

從主體角度分析，效率違約多出現(xiàn)于商主體的違約。因?yàn)?，一般民事主體之間，道德克制自己，他們更恪守誠(chéng)信原則，另外，民事主體之間也具有熟人的性質(zhì)。他們一般不會(huì)故意以效率違約來(lái)使自己的聲譽(yù)受損。而商主體具有獲利的本能，所以當(dāng)面對(duì)更大的利潤(rùn)引導(dǎo)時(shí)，便有違約的刺激。

但是，值得注意的是，商主體是否選擇違約，還會(huì)考慮其他因素，比如，考慮自身的商譽(yù)，因其是公司的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，違約可能降低大眾對(duì)其信譽(yù)評(píng)級(jí)，對(duì)其自身經(jīng)營(yíng)發(fā)展也會(huì)造成不良影響。此外，在商主體之間，因?yàn)殚L(zhǎng)期的交易，已經(jīng)降低了交易成本，因?yàn)殡p方遵守以往的慣例、習(xí)慣。如果在于新的主體進(jìn)行交易，其中的磋商、締約，必然增大交易成本。如果不守約，可能會(huì)被行業(yè)排斥。此外，即使違約，受到供求關(guān)系的影響，由于供給多，商主體很容易找到替代物，因而違約的后果少有實(shí)際履行，多損害賠償。

2.情事變更與效率違約

該原則與效率違約最大的相似之處就是在選擇違約或者解除合同時(shí)，都是有效率的。是對(duì)誠(chéng)信原則的突破。然而，二者區(qū)別明顯：效率違約是一種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而情事變更卻不是。主要是一些突發(fā)事件等外部因素，不可阻卻。比如戰(zhàn)爭(zhēng)導(dǎo)致的通貨膨脹。此外，情事變更傾向于顯失公平而解除合同。而效率違約符合效率便可能選擇違約?，F(xiàn)實(shí)中，情事變更多為抗辯的理由，與效率違約一樣，都是合同不履行。所以法院也常有適用情事變更。

3.《合同法》110條與效率違約

更多的學(xué)者把《合同法》110條認(rèn)定為效率違約，該條規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)不能履行、債務(wù)的標(biāo)的不適用強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高、債權(quán)人在合理期限未要求履行這三種情況時(shí)，就不適用強(qiáng)制履行。實(shí)踐中，上文提到的寧夏一基層法院在面對(duì)雙方合同糾紛時(shí)，也將110條第二款規(guī)定的債務(wù)的標(biāo)的不適用強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高視作效率違約。

我認(rèn)為，該條視為效率違約并沒(méi)有問(wèn)題，然而，值得注意的是，效率違約是該條的屬概念。波斯納提出的效率違約可以有多重形態(tài)，只要符合效率原則即可，追求的是結(jié)果，在110條是原因。舉例來(lái)說(shuō)。上文提到的案例，法院認(rèn)為：標(biāo)的物數(shù)量約定不明確，支付方式中的商品房未具體特定化，因此不適于強(qiáng)制履行并且如果強(qiáng)制履行的話(huà)，將產(chǎn)生一系列界定、評(píng)估、轉(zhuǎn)移、登記等費(fèi)用，其履行費(fèi)用過(guò)高。所以，更多的是原因剖析。在效率違約中，比如房屋買(mǎi)賣(mài)，即使兩人簽約在先，也可以通過(guò)違約將房屋以更高價(jià)款賣(mài)給第三人，這里沒(méi)有履行費(fèi)用高、不能履行的情形，違約追求的獲得更多金錢(qián)這一結(jié)果，說(shuō)是故意違約也無(wú)妨。

4.物權(quán)行為理論與效率違約

根據(jù)我國(guó)理論與實(shí)踐，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，需要設(shè)立物權(quán)行為，物權(quán)行為理論的研究多見(jiàn)于21世紀(jì)前十年，孫憲忠老師是最早的一批人之一，他在《德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法》進(jìn)行概念的界定，物權(quán)行為具有獨(dú)立性，與債權(quán)行為進(jìn)行區(qū)分，只有債權(quán)性質(zhì)的合同并不能產(chǎn)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。

而對(duì)于效率違約，因?yàn)闆](méi)有物權(quán)行為，所以只有違約責(zé)任，而無(wú)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)變更。在訴訟中，從原告角度和純粹法律角度分析，效率違約最大的問(wèn)題是：有時(shí)違約責(zé)任并不能很好的救濟(jì)，因?yàn)樵娓鼉A向于強(qiáng)制履行，取得所有權(quán)（而依現(xiàn)有法律卻無(wú)法可依）。

三、結(jié)語(yǔ)

效率違約沒(méi)有考慮到機(jī)會(huì)成本、誠(chéng)信體系以及信任投資，這些一般無(wú)法估價(jià)，卻現(xiàn)實(shí)存在著。效率違約作為經(jīng)濟(jì)人的理性選擇也好，還是本身就不效率也罷。對(duì)原告也有保護(hù)。因?yàn)樵谝恍┣闆r下，房屋價(jià)格下降，也不是不可能，此時(shí)原告違約不購(gòu)買(mǎi)房屋，反而能減少損失。

所以，面臨違約風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，雙方要考慮違約金的數(shù)額；必要時(shí)，可以設(shè)定物權(quán)行為，比如預(yù)告登記。這樣，具備了物權(quán)效力，便能對(duì)抗其他債權(quán)；如果從風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移方面考慮，購(gòu)買(mǎi)一種保險(xiǎn)也不是不可。保險(xiǎn)公司資信狀況良好，在出現(xiàn)違約時(shí)，可更好保護(hù)守約方權(quán)利。

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作者簡(jiǎn)介：

范志強(qiáng)（1994～），男，漢族，安徽壽縣人，法學(xué)碩士，單位：西北政法大學(xué)，研究方向：民商法。