鄒國(guó)榮+謝佳岐+徐嵐

職業(yè)打假人，即以牟利為目的，而非使用或食用商品的一類人，其明知商品存在問(wèn)題而故意購(gòu)買后向商家索取懲罰性賠償金。根據(jù)中國(guó)連鎖經(jīng)營(yíng)協(xié)會(huì)、中國(guó)食品安全協(xié)會(huì)公開的不完全調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，2014年7月至2016年6月，被調(diào)查的17家大型超商和1家餐飲連鎖企業(yè)共遭遇來(lái)自職業(yè)打假人的投訴6022次，索賠金額達(dá)到2610萬(wàn)元人民幣，給食品經(jīng)營(yíng)者的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成了嚴(yán)重困擾。

職業(yè)打假人的前世今生

歸本溯源，目前在中國(guó)食品市場(chǎng)中活躍存在的職業(yè)打假人、打假顧問(wèn)公司等的打假依據(jù)，皆源于《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》及《中華人民共和國(guó)食品安全法》中所述的懲罰性賠償金制度。

·1993年1月1日起正式施行的《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，第四十九條首次規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)費(fèi)用的一倍”。

·2009年首次出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)食品安全法》囿于法規(guī)頒行時(shí)嚴(yán)峻的中國(guó)食品安全問(wèn)題，第九十六條規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除了要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或銷售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金”。

·2013年10月25日開始施行的經(jīng)修訂《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）第五十五條進(jìn)一步將賠償金額提升至商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的三倍，且規(guī)定了最低賠償金額為人民幣500元。

·2015年修訂的《中華人民共和國(guó)食品安全法》第一百四十八條規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營(yíng)明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者要求支付價(jià)款十倍或損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。但是，食品的標(biāo)簽、說(shuō)明書存在不影響食品安全且不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的瑕疵除外”。

懲罰性賠償金制度在英、美等國(guó)家實(shí)行已久，中國(guó)立法者將該制度引入中國(guó)主要是為鼓勵(lì)消費(fèi)者維權(quán)的積極性，懲戒違法生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者。然而該制度背后代表的高額利益和中國(guó)不規(guī)范的食品行業(yè)催生了大量以購(gòu)買具有瑕疵食品且向商家索賠或進(jìn)行舉報(bào)為營(yíng)生的“打假人”。

職業(yè)打假人知假買假、疑假買假，是否還能視其為法律中規(guī)定的普通“消費(fèi)者”？我國(guó)最高人民法院在2013年12月23日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》給出了肯定答案：“因食品、藥品質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生糾紛，購(gòu)買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購(gòu)買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問(wèn)題而仍然購(gòu)買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。”

據(jù)此，職業(yè)打假人的“消費(fèi)者”身份及其行為有了充分的法律依據(jù)，于是就有了上文中所說(shuō)的17家大型超商和1家連鎖餐飲企業(yè)在兩年間共遭遇索賠人民幣2610萬(wàn)元的記錄。但是在實(shí)務(wù)中，關(guān)于其身份適合性的爭(zhēng)論卻并未伴隨著最高法的規(guī)定而偃旗息鼓。在此后的案例中，廣東省東莞市第一人民法院公開的2016年一案例中認(rèn)定消費(fèi)者知假買假，不符合一般消費(fèi)者自用的情形，與《中華人民共和國(guó)食品安全法》立法精神不符，故而不支持其主張的十倍賠償。廣西陸川、上海等地方法院也有相似判決。

職業(yè)打假問(wèn)題近年來(lái)愈演愈烈，其立法初衷在于鼓勵(lì)消費(fèi)者維權(quán)，懲戒違法生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者，然其負(fù)面效應(yīng)也日益顯現(xiàn)。許多職業(yè)打假人往往選擇在食品標(biāo)簽上做文章，抓住食品標(biāo)簽的缺陷向超市、經(jīng)銷商、生產(chǎn)商主張十倍賠償，令超市、經(jīng)銷商、生產(chǎn)商苦不堪言?？紤]到與打假人長(zhǎng)時(shí)間周旋的時(shí)間成本以及打假人向食藥監(jiān)、工商行政部門等進(jìn)行舉報(bào)對(duì)企業(yè)商譽(yù)可能造成的損害，許多被打假方往往認(rèn)賠了事。但這一現(xiàn)象的產(chǎn)生與立法原意相悖，且在食品行業(yè)引起非議。

有鑒于此，國(guó)務(wù)院在2015年修訂《中華人民共和國(guó)食品安全法》，其中對(duì)僅因食品標(biāo)簽瑕疵主張懲罰性賠償金的行為作出了限制：一方面規(guī)定消費(fèi)者可以自行選擇要求生產(chǎn)者或經(jīng)營(yíng)者支付價(jià)款十倍或損失三倍的賠償金，且賠償金額最低為人民幣1000元；另一方面，法律做出了一條限制性規(guī)定，即食品的標(biāo)簽、說(shuō)明書存在不影響食品安全且不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的瑕疵，不適用懲罰性賠償金條款。

在這樣的限制性規(guī)定下，職業(yè)打假人提起的食品索賠糾紛又呈現(xiàn)何種態(tài)勢(shì)呢？一組北京市房山區(qū)人民法院的數(shù)據(jù)顯示，新《中華人民共和國(guó)食品安全法》頒布后的一年間，該院共受理了23件涉及食品消費(fèi)者權(quán)益的糾紛案件，其中仍有22件訴稱食品包裝、標(biāo)識(shí)等不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，僅有1件訴稱商品存在質(zhì)量問(wèn)題。全部23起案件，消費(fèi)者均要求依據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》給予十倍賠償。至于新《中華人民共和國(guó)食品安全法》的限制性規(guī)定，職業(yè)打假人往往主張食品標(biāo)識(shí)的錯(cuò)誤已經(jīng)超出“瑕疵”范疇，具有故意誤導(dǎo)消費(fèi)者的傾向。

如何判定食品標(biāo)識(shí)錯(cuò)誤是否已經(jīng)超出“瑕疵”范疇？目前在實(shí)踐中，一般認(rèn)為食品標(biāo)簽雖然違反了相關(guān)法律和法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)要求，但不會(huì)造成消費(fèi)者誤解，對(duì)食品的質(zhì)量不會(huì)造成風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致食品安全隱患的，一般可認(rèn)定為標(biāo)簽瑕疵。實(shí)踐中如何認(rèn)定標(biāo)簽錯(cuò)誤是否為“瑕疵”有待法院、執(zhí)法機(jī)關(guān)從個(gè)案考察。不妨從另一面出發(fā)，了解哪些錯(cuò)誤不能被認(rèn)定為“瑕疵”，需要規(guī)避。在目前的實(shí)務(wù)中，一般認(rèn)為，若①食品標(biāo)識(shí)中存在不真實(shí)的內(nèi)容，比如標(biāo)識(shí)虛假的廠址、廠名、生產(chǎn)許可編號(hào)、生產(chǎn)日期等；②生產(chǎn)日期、保質(zhì)期等未顯著標(biāo)識(shí)；③食品標(biāo)簽中宣稱食品具有疾病預(yù)防、治療功能等等，這些標(biāo)簽錯(cuò)誤就超出了“瑕疵”的范疇。

對(duì)職業(yè)打假人的進(jìn)一步規(guī)制

2016年11月16日，國(guó)務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施條例（送審稿）》向社會(huì)大眾征求意見(jiàn)。其中第二條如獲得通過(guò)，也許將動(dòng)搖職業(yè)打假人賴以生存的法律依據(jù)。該條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的，其權(quán)益受本條例保護(hù)。但是自然人、法人和其他組織以營(yíng)利為目的而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的行為不適用本條例”。

將職業(yè)打假人排除出“消費(fèi)者”范疇，使其不再受《消法》及其實(shí)施條例的保護(hù)，這對(duì)于食品行業(yè)從業(yè)者而言無(wú)疑是個(gè)好消息。但是，由于《中華人民共和國(guó)食品安全法》作為《消法》的特殊法，具有優(yōu)先的適用性，且職業(yè)打假人目前主要依據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》規(guī)定的更高賠償金額進(jìn)行投訴和索賠，在實(shí)務(wù)中若該條通過(guò)審議，是否能夠延伸適用至《中華人民共和國(guó)食品安全法》還有待進(jìn)一步觀察。另外，如果食品從業(yè)者主張索賠者具有營(yíng)利目的，需要承擔(dān)舉證責(zé)任，這對(duì)食品生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)也將是一個(gè)挑戰(zhàn)。

食品行業(yè)從業(yè)者的自我武裝

無(wú)論法律法規(guī)如何變遷，對(duì)食品從業(yè)者而言，生產(chǎn)銷售符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品是對(duì)其有利的保護(hù)。在此，建議食品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者重視企業(yè)合規(guī)事宜，設(shè)置法務(wù)團(tuán)隊(duì)，在必要的時(shí)候積極尋求外部律師的協(xié)助，及時(shí)跟進(jìn)最新的法律法規(guī)及各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，以避免出現(xiàn)不合規(guī)情況的發(fā)生。

對(duì)食品生產(chǎn)者而言，需確保生產(chǎn)的食品符合中國(guó)相關(guān)食品安全法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)。例如《食品安全法》《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)-預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則》（GB 7718-2011）、《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)-預(yù)包裝食品營(yíng)養(yǎng)標(biāo)簽通則》（GB 28050-2011）、《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)-食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》（GB 2760-2014）、《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)-食品添加劑標(biāo)識(shí)通則》（GB 29924-2013）、《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn) -食品營(yíng)養(yǎng)強(qiáng)化劑使用標(biāo)準(zhǔn)》（GB 14880-2012）、《食品營(yíng)養(yǎng)標(biāo)簽管理規(guī)范》及相關(guān)強(qiáng)制性食品安全標(biāo)準(zhǔn)等。建議要密切注意標(biāo)準(zhǔn)的更新，及時(shí)聯(lián)系經(jīng)營(yíng)者下架不符合新標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。

對(duì)于食品經(jīng)營(yíng)者而言，需要注意以下幾點(diǎn)。職業(yè)打假人出于成本考慮，食品經(jīng)營(yíng)者往往成為主要索賠對(duì)象。故更應(yīng)嚴(yán)格審查義務(wù)，防范所銷售的食品存在安全隱患。經(jīng)營(yíng)者應(yīng)根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》，建立并執(zhí)行進(jìn)貨檢查驗(yàn)收制度，審驗(yàn)供貨商的經(jīng)營(yíng)資格，驗(yàn)明產(chǎn)品合格證明和產(chǎn)品標(biāo)識(shí)，并建立產(chǎn)品進(jìn)貨臺(tái)賬，如實(shí)記錄產(chǎn)品名稱、規(guī)格、數(shù)量、供貨商及其聯(lián)系方式、進(jìn)貨時(shí)間等內(nèi)容；進(jìn)貨臺(tái)賬和銷售臺(tái)賬保存期限不少于2年。經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向供貨商按照產(chǎn)品生產(chǎn)批次索要符合法定條件的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)報(bào)告或由供貨商簽字或者蓋章的檢驗(yàn)報(bào)告復(fù)印件；不能提供檢驗(yàn)報(bào)告或者檢驗(yàn)報(bào)告復(fù)印件的產(chǎn)品，不作銷售。另外，經(jīng)營(yíng)者在其銷售過(guò)程中應(yīng)當(dāng)及時(shí)下架過(guò)期或即將過(guò)期的產(chǎn)品，同時(shí)注意對(duì)有特殊儲(chǔ)藏條件（例如溫度）要求的食品依照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行儲(chǔ)藏。

據(jù)了解，在此類打假訴訟中，職業(yè)打假人提起的訴訟并無(wú)勝訴率上的優(yōu)勢(shì)。因此，食品從業(yè)者做到以上建議后，面對(duì)職業(yè)打假人的無(wú)理索賠，應(yīng)尋求律師協(xié)助，及時(shí)收集、保全證據(jù)，積極應(yīng)訴，維護(hù)自身權(quán)益。

專家介紹：

鄒國(guó)榮律師是霍金路偉律師事務(wù)所北京辦公室合伙人。鄒律師活躍于各個(gè)法律領(lǐng)域，在食品、藥品、醫(yī)療器械以及醫(yī)療保健領(lǐng)域具有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，曾代理多家國(guó)際頂級(jí)食品、藥品以及醫(yī)療保健企業(yè)，為其并購(gòu)、外資企業(yè)設(shè)立、市場(chǎng)準(zhǔn)入、盡職調(diào)查以及國(guó)際貿(mào)易等事宜提供法律服務(wù)。鄒律師對(duì)食品領(lǐng)域內(nèi)的各種監(jiān)管事宜，亦有非常豐富的經(jīng)驗(yàn)。

謝佳岐律師是霍金路偉律師事務(wù)所北京辦公室資深律師，專注于食品、藥品、醫(yī)療器械、化妝品和醫(yī)療領(lǐng)域，其經(jīng)驗(yàn)涉及此領(lǐng)域內(nèi)各種監(jiān)管事宜。謝律師熟悉產(chǎn)品審批、臨床試驗(yàn)、不良事件報(bào)告、產(chǎn)品召回、標(biāo)簽、廣告要求，以及遵守中國(guó)有關(guān)本地制造和全球分銷的法律法規(guī)。謝律師為美國(guó)多家頂級(jí)醫(yī)療集團(tuán)在中國(guó)合資設(shè)立醫(yī)院或提供管理服務(wù)等事宜提供法律服務(wù)。

徐嵐律師是霍金路偉律師事務(wù)所北京辦公室食品、生命科學(xué)和醫(yī)療團(tuán)隊(duì)的律師助理。徐律師曾為外國(guó)食品公司在華設(shè)立實(shí)體提供法律服務(wù)。徐律師還曾為多家生命科學(xué)公司在華監(jiān)管事宜等提供咨詢服務(wù)。