吳楠

（010020 內(nèi)蒙古自治區(qū)未成年犯管教所 內(nèi)蒙古 呼和浩特）

摘 要：在理論和實踐中，公序良俗原則司法適用的方法主要有類型化及價值補充法。在社會不斷發(fā)展與進步的今天，法律的缺陷越來越明顯，法律的滯后性特點導(dǎo)致法官在遇到很多新問題時不能單憑法律解決，當(dāng)法律規(guī)則的硬性規(guī)定不能斷案時，恰當(dāng)?shù)剡\用法律原則反而能實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。本文通過對公序良俗這一法律原則在當(dāng)今法律界的運用狀況分析，提出了一些建議和對策，以期促進法治發(fā)展。

關(guān)鍵詞：公序良俗；法律原則；道德

公序良俗，即公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱。在德國民法中，與公序良俗相當(dāng)?shù)母拍钍巧屏硷L(fēng)俗。在英美法中，與此類似的概念則是公共政策。我國現(xiàn)行法并未采納公序良俗的概念和表述，但《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權(quán)法》第七條關(guān)于社會公德、社會公共利益和社會經(jīng)濟秩序的規(guī)定，通常被認(rèn)為是承認(rèn)了公序良俗原則。

一、公序良俗概述

公序良俗原則一方面是指民事主體在參與民事法律關(guān)系時，在不違背法律強制性規(guī)則的條件下，可以以及公共秩序的一般要求和善良的風(fēng)俗習(xí)慣進行民事行為；另一方面，民事糾紛的仲裁者在法律規(guī)定不足或不違背強制性法律規(guī)范的條件下，可以運用公共秩序的一般要求與善良風(fēng)俗習(xí)慣處理糾紛。根據(jù)公序良俗原則，民事法律制度對民事主體權(quán)利行使作出必須的法律限制性規(guī)定，加上公認(rèn)的道德規(guī)范，形成了具有系統(tǒng)性的公序良俗。

二、公序良俗原則在實踐中的運用

在當(dāng)今諸多司法實踐中，公序良俗漸漸成為一個重要的判案原則加以運用，法總是來源于社會發(fā)展又落后于社會發(fā)展，法律不是萬能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解決實踐中所遇到的所有問題，所謂“徒法不足以行”。法律原則的運用相比于法律規(guī)則較靈活，它可以解決法律規(guī)則沒有明確規(guī)定的難題，公序良俗作為民法領(lǐng)域里的一個重要原則，現(xiàn)今被越來越多的法官重視與運用，并起到了良好的作用，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

瀘州“二奶”案簡述：蔣某與黃某系夫妻關(guān)系。1990年7月，蔣某因繼承父母遺產(chǎn)取得一處房產(chǎn)。1995年，因城市建設(shè)，該房被拆遷，拆遷單位補償了另一套房子給蔣某，并以蔣某個人名義辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。1996年，黃某與張學(xué)英相識，便一直在外租房公開非法同居生活，2000年9月，黃某與蔣某將該房產(chǎn)以8萬元的價格出售。2001年初，黃某因患肝癌病晚期住院治療，黃某于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣房所獲款的一半計4萬元及自己所用的手機一部，總計6萬元的財產(chǎn)贈與“朋友”張學(xué)英所有，并經(jīng)過公證。2001年4月22日，黃某因病去世，張學(xué)英為爭遺產(chǎn)把被告蔣某告上了法庭。二審法院判決遺贈行為無效，張學(xué)英的主張法院不予支持。

這個案件的判決頗受爭議，爭議的焦點主要是死者黃某身前的遺贈行為是否有效，法院判決無效的依據(jù)是該協(xié)議違背《民法通則》第七條的規(guī)定：內(nèi)容違法的遺贈是無效的。但是很多人認(rèn)為法院判決有誤，黃某作為一個完全民事行為能力人，其遺贈又是自己的真實意思表示，應(yīng)該屬于有效的法律行為。

筆者認(rèn)為，法院的判決完全正確，這是公序良俗原則在實踐中的合理運用。死者黃某與原告張學(xué)英長期非法同居，其行為違反了我國社會的道德標(biāo)準(zhǔn)，也違背了婚姻法關(guān)于禁止有配偶者與他人同居的法律規(guī)定，夫妻之間應(yīng)該互相忠實，互相尊重。該遺贈的利益屬于原告基于與死者非法關(guān)系所獲得的非正當(dāng)利益，其內(nèi)容是違法的，《民法通則》規(guī)定：內(nèi)容違反法律的民事行為無效。所以黃某的遺贈行為當(dāng)然無效，自始無效。

三、公序良俗是一種道德

法律與道德在內(nèi)容上存在著聯(lián)系，近代以前，法律與道德高度重合，近現(xiàn)代法傾向于最低限度的道德法律化，逐步明確法律與道德的界限。但現(xiàn)實生活中和司法實踐中，有的行為看似違法卻歸道德規(guī)范調(diào)整，有的行為看似符合道義卻違反法律。法律與道德總是存在著千絲萬縷的聯(lián)系，瀘州“二奶”案的判例讓很多人持反對態(tài)度的原因之一就是死者的同居行為雖然違背道義，但因此而做出的遺贈行為還不至于違法，是兩個層面的問題。其實不然，法律是最低限度的道德，當(dāng)行為已經(jīng)違背最低限度的道德規(guī)范時即已觸犯了法律，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，在此案例中法官依據(jù)《民法通則》第七條關(guān)于公訴良俗的明文規(guī)定來判決，是完全合理和合法的。當(dāng)?shù)赖乱呀?jīng)上升為法律，人們能做的就只有服從，不能違抗。

四、公序良俗是一種法律原則

成文法的滯后性決定了法官斷案的拘束性，法官們寧愿選擇運用成文法明文規(guī)定的符合常理的規(guī)則進行判決，也不會鋌而走險運用沒被用過的原則進行判決，而得出的結(jié)論恰恰甚至與規(guī)則相反。

公序良俗是民法領(lǐng)域的重要法律原則。法律原則是法律規(guī)范的組成部分，法律規(guī)范包括法律原則和法律規(guī)則。那么，法律原則和法律規(guī)則有什么區(qū)別和聯(lián)系，法官斷案怎樣才能更好運用它們，使之更好的結(jié)合呢？二者的區(qū)別在于法律規(guī)則是以“全有”或“全無”的方式出現(xiàn)在案件審理中，而法律原則的運用比較靈活，可以有也可以沒有，有的時候兩個相反地法律原則也可以出現(xiàn)在同一案件審理中；法律規(guī)則的規(guī)定明確具體，它明確規(guī)定了假定條件、行為模式和法律后果，行為人一旦違背就要承擔(dān)責(zé)任，而法律原則的規(guī)定比較籠統(tǒng)和模糊，法官可以自由裁量，原則相比于規(guī)則更能給與法官自由裁量的空間，而法官因此而承受的壓力也相對較大。法律原則的適用一般來說比較嚴(yán)格：只有窮盡法律規(guī)則，方可適用法律原則；如無更強理由，不得徑行適用法律原則；除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不可以舍棄法律規(guī)則而適用法律原則。瀘州“二奶”案的法官其實就是為了實現(xiàn)個案的正義而適用法律原則的，況且《民法通則》是《繼承法》上位法，上位法優(yōu)先于下位法，這也是法官的“更強理由”。法律是服務(wù)于社會的，它總是來源于社會物質(zhì)生活，所以法官在斷案應(yīng)更多的考慮到法律所帶來的社會效果，而不是僅僅以法論法，以法用法。

參考文獻：

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