（519060 澳門科技大學(xué) 廣東 珠海）

一、問題的提出

隨著市場經(jīng)濟(jì)的程度不斷加深，交易主體之間的依賴性和分工度不斷提升，交易的種類和內(nèi)容也變得越來越復(fù)雜和豐富。因此，交易機(jī)會稍縱即逝的特點表現(xiàn)得愈發(fā)明顯。我國2012年最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條首次在制度層面上承認(rèn)預(yù)約合同，但是并沒有具體的規(guī)定，關(guān)于預(yù)約合同的界定、法律效力以及救濟(jì)問題，學(xué)界也一直爭論不休。其中預(yù)約合同的法律效力問題，學(xué)界倍受爭論的是“必須磋商說”和“應(yīng)當(dāng)締約說”兩種觀點，但是由于其都在一定的弊端。因此，應(yīng)當(dāng)堅持哪種觀點？是否能真正符合我國當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)秩序？抑或是否有更好的觀點？就值得我們探討。

二、對預(yù)約合同的理解

預(yù)約是指當(dāng)事人約定為在將來一定期限內(nèi)訂立合同而達(dá)成的允諾或協(xié)議①。預(yù)約合同制度起源于羅馬法上的要物契約制度，也即今天的實踐合同。羅馬法上的使用借貸、消費借貸和寄存契約都是無償契約，為保護(hù)出借方的利益，羅馬法規(guī)定這類契約的成立以物之交付為要件。但同時也容易造成出借方在物之交付前任意地撤銷契約，損害了相對方的信賴?yán)妫斐山灰撞环€(wěn)定等問題。在信用機(jī)制和擔(dān)保規(guī)則的逐步建立健全的基礎(chǔ)上，要物契約制度被認(rèn)為已不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，于是通過預(yù)約制度緩和要物性②。立法上最早明確規(guī)定預(yù)約合同的是1804年《法國民法典》，其第1589條對買賣關(guān)系中的預(yù)約合同進(jìn)行了規(guī)定③，1900年《德國民法典》第610條規(guī)定了消費借貸預(yù)約的存在和效力④。之后的《日本民法典》同時規(guī)定了買賣和消費借貸的預(yù)約合同⑤。再往后，大陸法系民法典一般都在“債法總則”中規(guī)定了一般性的預(yù)約合同制度⑥。

預(yù)約合同制度的產(chǎn)生意味著其具有一定的價值和功能。筆者認(rèn)為訂立預(yù)約合同最重要的目的就是鎖定交易機(jī)會，實踐中合同的締結(jié)是一個漫長的過程，在談判的過程中還要防范風(fēng)險，一旦進(jìn)入合同的締約過程，當(dāng)事人雙方對同時存在的其他交易機(jī)會的選擇能力就大為降低，因此人們需要一種新的臺同上的安排解決現(xiàn)實中的需要，預(yù)約制度就應(yīng)運(yùn)而生了。此外，預(yù)約合同制度的產(chǎn)生可以彌補(bǔ)合同制度的不足，克服締約過失責(zé)任的缺陷。

三、預(yù)約合同的效力問題

1.學(xué)界爭論的觀點

目前學(xué)界經(jīng)常討論的有三種觀點，即必須磋商說、應(yīng)當(dāng)締約說和內(nèi)容決定說。必須磋商說要求當(dāng)事人必須就本約的締結(jié)進(jìn)行善意磋商，最終是否締結(jié)了本約合同則在所不問。但是這種觀點在買方市場條件下側(cè)重保護(hù)買方利益，那么對于賣方的利益保護(hù)就明顯與對買方的保護(hù)不平衡。其次，磋商是否能夠成為一種義務(wù)，誠信、善意的磋商標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該如何認(rèn)定？而且，可能存在情勢的變化，如果合同一方當(dāng)事人沒有締約的意愿，那么預(yù)約合同簽訂后的磋商只能流于形式。

應(yīng)當(dāng)締約說指簽訂了預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人必須在將來某一時點完成本約合同的簽訂，否則就要承擔(dān)預(yù)約的違約責(zé)任。但是該說要發(fā)揮作用必須依賴于預(yù)約合同條款的詳細(xì)程度，如果預(yù)約條款越接近于本約，則當(dāng)事人順利締結(jié)本約的可能性就越大，如果預(yù)約條款不夠詳細(xì)，甚至缺乏本約的主要條款，那么當(dāng)事人為了達(dá)成本約就還要進(jìn)行磋商，如果最終磋商不成，且任何一方均無過錯，則仍然采締約效力實際上是有違當(dāng)事人雙方的共同意愿的。即使預(yù)約條款足夠詳盡，在預(yù)約訂立后到本約簽訂前仍然有一段時間距離。如果在這段時間里締結(jié)合同的某些條件發(fā)生了變化，仍然要求當(dāng)事人按照預(yù)約的約定訂立合同，就可能造成新的不公平。

內(nèi)容決定說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分預(yù)約合同內(nèi)容的確定程度來確定預(yù)約合同的效力。如韓強(qiáng)認(rèn)為，如果預(yù)約不包含本約的主要條款，表明當(dāng)事人對本約的主要內(nèi)容還未形成明確的共識，此時采取“必須磋商說”比較合理；如果預(yù)約合同中已經(jīng)就本約的主要條款達(dá)成一致，則應(yīng)采取“應(yīng)當(dāng)締約說”，至于主要條款的界定標(biāo)準(zhǔn)，就是足以使合同成立的條款，如買賣合同的標(biāo)的和數(shù)量。除此之外，劉承韙提出將預(yù)約合同分為簡單預(yù)約、典型預(yù)約和完整預(yù)約三個層次，從而賦予不同的法律效力。然而，究竟如何才算是具備了本約的主要或必要條款，如何算是內(nèi)容非常簡略？這仍然是難以區(qū)分的。

2.對于預(yù)約合同效力的設(shè)想

預(yù)約合同的標(biāo)的是未來某個時間點簽訂本約的行為。之所以訂立預(yù)約合同，是為了固定交易機(jī)會，保障的是一種信賴?yán)?。司法實踐中出現(xiàn)糾紛的本質(zhì)原因是訂立合同時到簽訂本約的過程中之間存在著時間差，在這個時間差里可能會發(fā)生一些主觀或客觀上的因素，導(dǎo)致當(dāng)事人之間的意思表示發(fā)生偏差，因而引起糾紛。

賦予當(dāng)事人以約定預(yù)約合同法律效力的權(quán)利，但當(dāng)事人可以約定什么類型的法律效力，筆者認(rèn)為學(xué)界探討的必須磋商說和應(yīng)當(dāng)締約說值得借鑒，也即當(dāng)事人可以自行約定預(yù)約合同產(chǎn)生的是對本約進(jìn)行誠信磋商的義務(wù)或是締結(jié)本約的義務(wù)。買賣雙方在訂立預(yù)約合同時必然是對于未來簽訂本約的合意，如果在訂立預(yù)約合同時雙方約定了屬于磋商或締約效力，則當(dāng)事人可以或應(yīng)當(dāng)預(yù)見未來能否簽訂本約的風(fēng)險，屬于正常的商業(yè)風(fēng)險，應(yīng)按照約定履行義務(wù)。這種主張在很大程度上遵循了合同自由原則，尊重當(dāng)事人的意思表示自由。

注釋：

①王利明.《預(yù)約合同若干問題研究——我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評》，《法商研究》，2014年第1期.

②張艷玲，白幫武.《預(yù)約合同相關(guān)問題探討》，《山東社會科學(xué)》，2005年第2期.

③《法國民法典》1589條：“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，買賣預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”

④《德國民法典》第610條：“合同另一方的財產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還請求權(quán)的，在發(fā)生疑問時，約定貸款的人可以撤回其約定?！?/p>

⑤《日本民法典》第556條規(guī)定.“買賣一方的預(yù)約，自相對人表示出完成買賣的意思時起，發(fā)生其效力?！?/p>

⑥張艷玲，白幫武.《預(yù)約合同相關(guān)問題探討》，《山東社會科學(xué)》，2005年第2期.

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明.《預(yù)約合同若干問題研究——我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評》，《法商研究》，2014年第1期.

[2]張艷玲，白幫武：《預(yù)約合同相關(guān)問題探討》，《山東社會科學(xué)》，2005年第2期.

[3]黃立.《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版.

[4]陸青.“《買賣合同司法解釋》第2條評析”，載《法學(xué)家》2013年第3期.

[5]劉承韙.《預(yù)約合同層次論》，《法學(xué)論壇》2013年第6期.

[6]韓強(qiáng)：《論預(yù)約的效力與形態(tài)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》，2003年第1期.

作者簡介：

陳哲鎧（1992.7～），性別；男，民族；漢族，籍貫；廣東，職位：學(xué)生，學(xué)歷：碩士研究生，研究方向；民商法。