胡安琪??

內(nèi)容提要：現(xiàn)代化《德國民法典》注重消費(fèi)者的特殊保護(hù)，在民事主體部分統(tǒng)一規(guī)定“消費(fèi)者”與“經(jīng)營者”的概念；為避免雙軌制私法體系的威脅，通過2002年債法改革將消費(fèi)者特別法體系化整合進(jìn)入民法典，達(dá)到統(tǒng)一保護(hù)消費(fèi)者的目的。我國正在編纂的民法典可以對(duì)此借鑒，通過總則部分納入“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體化概念，在“合同編”規(guī)定“消費(fèi)者合同”的重要制度——細(xì)化格式條款的法律干預(yù)，納入并完善消費(fèi)者的撤回權(quán)制度，達(dá)到抽象人格向具體人格、形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變。如此通過消費(fèi)者法的民法回歸實(shí)現(xiàn)民法的再法典化和現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；債法現(xiàn)代化；現(xiàn)代化民法典；再法典化

中圖分類號(hào)：DF529文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費(fèi)者，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利就是保護(hù)人類的共同權(quán)利。消費(fèi)者、經(jīng)營者是市場經(jīng)濟(jì)最重要的主體元素，民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，必須對(duì)此予以回應(yīng)。歐洲私法統(tǒng)一化的最新趨勢就是對(duì)消費(fèi)者給予更高水平的保護(hù)。但在我國民法典的編纂中，對(duì)該問題沒有足夠關(guān)注。近代民法向現(xiàn)代民法的過渡重視對(duì)弱者的保護(hù)，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費(fèi)者法應(yīng)定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對(duì)消費(fèi)者合同中格式條款和撤回權(quán)的體系化規(guī)定，對(duì)我國編纂現(xiàn)代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)

（一）內(nèi)在體系

內(nèi)在體系是法律的根本價(jià)值取向體系，它取決于人類不同歷史時(shí)期的社會(huì)基礎(chǔ)，主要包括倫理價(jià)值和經(jīng)濟(jì)秩序[1]。社會(huì)基礎(chǔ)的變遷牽引著民法內(nèi)在價(jià)值體系的變革，正如傳統(tǒng)自由資本主義經(jīng)濟(jì)理念主導(dǎo)的1896年《德國民法典》，歷經(jīng)100余年的社會(huì)變遷，在21世紀(jì)伊始社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期進(jìn)行了最為重大、深刻的變動(dòng)，由程序抽象平等向?qū)嵸|(zhì)平等的現(xiàn)代化民法典的行列邁進(jìn)。

19世紀(jì)各國民法典在自由競爭經(jīng)濟(jì)（laissez faire）體制下關(guān)注的是抽象人格的形式平等，形成權(quán)利能力這樣的平等的法律人格，這在當(dāng)時(shí)擺脫封建主義等級(jí)身份的束縛、發(fā)展自由資本主義經(jīng)濟(jì)有跨時(shí)代的重大意義。但消費(fèi)者與經(jīng)營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當(dāng)·斯密“理性經(jīng)濟(jì)人”兩個(gè)假設(shè)前提之上的①，從現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來看，只存在有限理性和個(gè)體差別，這兩種超驗(yàn)性的理論假設(shè)都具有濃厚的理想主義色彩，嚴(yán)重脫離生活現(xiàn)實(shí)[2]。契約自由實(shí)際上是把古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“理性經(jīng)濟(jì)人”法律制度化，忽視當(dāng)事人實(shí)際身份地位的差異。隨著資本自由流動(dòng)、自由競爭的倡導(dǎo)，資本越來越集中在經(jīng)濟(jì)上占有優(yōu)勢的人的手中，合同的話語權(quán)也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對(duì)稱、經(jīng)濟(jì)智識(shí)能力不均衡，消費(fèi)者從抽象的經(jīng)濟(jì)人中分化出來與經(jīng)營者對(duì)立。契約自由平等本是消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)財(cái)富增值、擺脫身份束縛、創(chuàng)設(shè)社會(huì)地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實(shí)現(xiàn)。而在契約關(guān)系實(shí)質(zhì)不平等、不自由的現(xiàn)代環(huán)境下，傳統(tǒng)契約自由便成為強(qiáng)勢者濫用權(quán)力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變?yōu)椤捌跫s專制”的危險(xiǎn)，如“霸王條款”的出現(xiàn)。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會(huì)，拋棄一切外在身份、客觀經(jīng)濟(jì)能力的傳統(tǒng)私法越來越無法適應(yīng)人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強(qiáng)烈要求能夠?qū)ζ鋬A斜性保護(hù)的法律，因而法律日漸注重對(duì)實(shí)質(zhì)正義價(jià)值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會(huì)福利國家模式，對(duì)弱勢群體的關(guān)注是社會(huì)國家的應(yīng)有之義②。

（二）外在體系

內(nèi)在的價(jià)值取向引導(dǎo)民法外在體系的構(gòu)建，外部體系是對(duì)社會(huì)基礎(chǔ)變遷的必然反映。隨著民法弱者保護(hù)價(jià)值取向的日漸形成，使得注重實(shí)質(zhì)平等的社會(huì)法分離于傳統(tǒng)私法而落地生根，消費(fèi)者法首先作為民法之外的特別題材發(fā)展起來，專注對(duì)實(shí)質(zhì)不平等關(guān)系的調(diào)整。作為市場游戲規(guī)則法律表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉(zhuǎn)型。這種向“身份”的轉(zhuǎn)型不同于封建時(shí)期等級(jí)觀念的強(qiáng)調(diào)，不是羅馬時(shí)期“人格減等”的回溯，而是現(xiàn)代社會(huì)基于人文關(guān)懷理念，具體關(guān)注每個(gè)獨(dú)立人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)能力而產(chǎn)生的“締約身份”。

1.債法現(xiàn)代化改革之前的德國消費(fèi)者法

第一，《德國民法典》雖有少許對(duì)弱者保護(hù)的條款，但整體上缺乏對(duì)弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)為既定立法目標(biāo)的獨(dú)立法律，更沒有統(tǒng)一的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”的概念。在消費(fèi)者與經(jīng)營者實(shí)力雖已分化的壟斷資本主義社會(huì)，由于1896年《德國民法典》是傳統(tǒng)學(xué)說匯纂派的晚熟果實(shí)，完全不作倫理、政治、經(jīng)濟(jì)的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會(huì)模式與“孤立的、褪掉個(gè)人歷史特性和條件的個(gè)人主義”的人類圖樣，而不是促進(jìn)“實(shí)質(zhì)合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財(cái)產(chǎn)法自由：“債法已經(jīng)失靈，其所提供的支持以及因僵化地運(yùn)用而可以造成如下結(jié)果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對(duì)法律進(jìn)行社會(huì)背景的分析，較少將消費(fèi)者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對(duì)新價(jià)值理念的形成和立法目的的變革，傳統(tǒng)法律為避免對(duì)程序抽象平等的私法體系的破壞，對(duì)新現(xiàn)象的關(guān)注大多通過單行法的形式表現(xiàn)出來。由于歐盟權(quán)限的不完整和分散性，致使各個(gè)指令都有其特定的政策目標(biāo)，立法者沒有通盤考慮各個(gè)指令之間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，而采取“點(diǎn)彩畫法”（pointllism），基本價(jià)值定位和關(guān)鍵概念的界定缺乏內(nèi)在連貫性，故歐盟立法呈現(xiàn)碎片化（fragmentary）和專門化現(xiàn)象（ad hoccharacter）[7]?；谶@種歐盟指令下的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生了德國民法典之外各有側(cè)重性保護(hù)的消費(fèi)者特別法，從而也呈現(xiàn)出體系龐雜的發(fā)展風(fēng)格。以消費(fèi)者撤回權(quán)為例，其以不同的歐盟消費(fèi)者保護(hù)指令為基礎(chǔ)，但立法者沒有通盤考慮各個(gè)指令間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關(guān)于撤回權(quán)的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規(guī)定也不統(tǒng)一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨(dú)規(guī)定。

2.債法現(xiàn)代化改革之后的德國消費(fèi)者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發(fā)展歷程中，對(duì)弱勢群體保護(hù)的內(nèi)核不斷壯大。隨著二十世紀(jì)六、七十年代世界消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起，在歐盟指令的轉(zhuǎn)化要求下，消費(fèi)者保護(hù)已經(jīng)成為德國民法的一個(gè)實(shí)質(zhì)性保護(hù)原則[8]。各種利益調(diào)整機(jī)制都愈加致力于對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保障，作為調(diào)整私益最核心的法律——民法，亦不應(yīng)脫離國際發(fā)展軌道而忽視對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的關(guān)注。作為社會(huì)角色互換性而言，每個(gè)民事主體都可能成為消費(fèi)者，在這一抽象平等的層面，民法應(yīng)涉入對(duì)消費(fèi)者普遍性的保護(hù)。由于歐洲司法協(xié)調(diào)和一體化進(jìn)程，對(duì)歐洲各國法律的制定都產(chǎn)生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯(lián)邦政府通過兩個(gè)“消費(fèi)者保護(hù)政策報(bào)告”明確了其對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的態(tài)度③，也為后來系統(tǒng)構(gòu)建消費(fèi)者法鋪平道路，最終形成“消費(fèi)社會(huì)”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀(jì)向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代民法典，更愿意把消費(fèi)者保護(hù)理解為私法制度本身的一項(xiàng)基本原則。這個(gè)新的構(gòu)想主要表現(xiàn)在2000年6月27日通過轉(zhuǎn)化歐盟《遠(yuǎn)程銷售指令》④，將消費(fèi)者與經(jīng)營者的概念在民法典總則中得到統(tǒng)一定義，并通過2001年11月26日《債法現(xiàn)代化法》（《聯(lián)邦法律公報(bào)（I），第3138頁》）將散落于事實(shí)上消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)中的內(nèi)容全面融入《德國民法典》，形成統(tǒng)一的消費(fèi)者私法保護(hù)體系。這一方案所表達(dá)的是這樣一種觀念，即消費(fèi)者保護(hù)法不應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應(yīng)當(dāng)成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對(duì)消費(fèi)者法的立場：其不應(yīng)是一個(gè)單獨(dú)的私法領(lǐng)域，而應(yīng)是一般私法的內(nèi)在組成部分；這一組成部分不應(yīng)總停留在一般私法之外，與民法典平行存在與適用，而應(yīng)當(dāng)作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費(fèi)者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權(quán)法》（HWiG），1990年《消費(fèi)者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠(yuǎn)程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規(guī)范相協(xié)調(diào)而在法典中重新定位，進(jìn)而達(dá)到民法實(shí)質(zhì)公平的追求[11]。

二、德國債法現(xiàn)代化對(duì)消費(fèi)者保護(hù)模式的選擇

（一）立法選擇動(dòng)因

從表面上看，德國債法改革的興起動(dòng)力來自于轉(zhuǎn)化歐盟消費(fèi)品買賣指令的時(shí)間壓力，但貫徹歐盟指導(dǎo)方針并沒有強(qiáng)制國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的形式要求，完全可以采取相對(duì)簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行小規(guī)模的“點(diǎn)式修正”（如轉(zhuǎn)化為單行法）[12]，以避免與傳統(tǒng)私法體系相抵觸。例如法國將《消費(fèi)品買賣指令》單行法化為《消費(fèi)者法典》（1997年），從而在民法典調(diào)整買賣的一般規(guī)則之上增加了一個(gè)附加層；意大利法學(xué)家Guido Alpa 帶領(lǐng)制定了單獨(dú)的《消費(fèi)法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費(fèi)者基本法》外制定《消費(fèi)者合同法》對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行私法保護(hù)。事實(shí)上德國一直以來也確實(shí)以這種簡單方式進(jìn)行處理，將歐盟一系列指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)單行法，那么為何在“歐盟消費(fèi)品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費(fèi)者保護(hù)的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統(tǒng)一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內(nèi)部法律體系來看，減少民法“體外循環(huán)”，使其更加一目了然，恢復(fù)民法典在民法領(lǐng)域中心法典的地位，這是德國進(jìn)行全面?zhèn)ǜ母锏淖钪饕康闹籟13]。大量轉(zhuǎn)化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現(xiàn)如何實(shí)現(xiàn)連貫性、體系性的難題，民法典的法律規(guī)范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時(shí)才求助于民法典，出現(xiàn)了意大利法學(xué)家那蒂達(dá)林若·伊爾蒂提出的民法典解構(gòu)現(xiàn)象，失去作為基本法的統(tǒng)領(lǐng)地位[14]。有法學(xué)家對(duì)此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協(xié)調(diào)方面付出高昂代價(jià)，只要共同體的權(quán)力實(shí)際上被局限于消費(fèi)者合同，這種代價(jià)就不得不付出”[15]。立法者認(rèn)為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴(yán)重影響了法律規(guī)定的透明度，可能對(duì)國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯(lián)邦司法部就旗幟鮮明地決定以對(duì)消費(fèi)品買賣作出新規(guī)定為契機(jī)，消除泛濫的特別法，對(duì)德國債法“動(dòng)大手術(shù)”一舉消除缺乏內(nèi)在連貫性和體系性的缺陷，以達(dá)到簡單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費(fèi)者法統(tǒng)一納入民法典與21世紀(jì)歐洲私法一體化追求分不開。當(dāng)前歐洲民法典的指導(dǎo)價(jià)值大致有三種：一是傳統(tǒng)自由主義，二是市場功能主義，三是社會(huì)正義，偏重弱勢當(dāng)事人的保護(hù)[7]。在這種價(jià)值理念指導(dǎo)下，歐盟民法的立法重點(diǎn)都與消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)分不開，大部分指令局限于消費(fèi)者合同，設(shè)置了很多有利于消費(fèi)者的保護(hù)性規(guī)定，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)以及順應(yīng)數(shù)字化時(shí)代的要求是當(dāng)前歐盟合同法修改的主要趨勢。對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅(jiān)持把一般民法與消費(fèi)者保護(hù)特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進(jìn)程中，德國民法典為與時(shí)俱進(jìn)并重新取得歐洲民法制度一體化進(jìn)程中的領(lǐng)導(dǎo)地位，保持其先進(jìn)性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內(nèi)“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對(duì)消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)，使得德國民法典與國際通行規(guī)則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發(fā)的問題

債法現(xiàn)代化將所有與消費(fèi)者合同有關(guān)的單行法均納入民法典中的債務(wù)關(guān)系法，這無疑會(huì)導(dǎo)致債法部分冗繁復(fù)雜、特別不明晰，“未被消化和內(nèi)部彼此協(xié)調(diào)的消費(fèi)者法與既有的傳統(tǒng)法律規(guī)范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統(tǒng)性與融貫性”，甚至“引發(fā)法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協(xié)調(diào)的部分：傳統(tǒng)私法規(guī)范與現(xiàn)代規(guī)制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實(shí)際上巳變?yōu)橐徊肯M(fèi)者保護(hù)法典”[17]。

三、我國民法典納入消費(fèi)者保護(hù)的可行性和必要性

（一）現(xiàn)代化民法典強(qiáng)調(diào)人文關(guān)懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風(fēng)車水磨時(shí)代和工業(yè)機(jī)械時(shí)期的產(chǎn)物，那么我國正在編纂的民法典則應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下具有人文關(guān)懷的法典。在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，私法日益社會(huì)化，對(duì)弱勢群體進(jìn)行保護(hù)逐漸成為公、私法的共同目標(biāo)，我們不僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的社會(huì)性人格（社會(huì)人），也應(yīng)構(gòu)建其私法性人格（民法人）。消費(fèi)者不僅需要社會(huì)法在保障社會(huì)利益的視角下，通過國家對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的管控來對(duì)其間接保護(hù)，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費(fèi)者權(quán)利，以達(dá)到私法的直接保護(hù)。民法典若要保持對(duì)“私”關(guān)系統(tǒng)籌考慮的領(lǐng)導(dǎo)者地位，將實(shí)質(zhì)不平等的消費(fèi)者經(jīng)營者關(guān)系納入民法典保護(hù)范圍是就是民法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的必然要求。同時(shí)，現(xiàn)代民法理念向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變又保障了消費(fèi)者弱勢地位可以得到公平對(duì)待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產(chǎn)階級(jí)的貿(mào)易需求而設(shè)計(jì)，體現(xiàn)其特有的“重財(cái)輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現(xiàn)代化的我國民法典誠應(yīng)充分實(shí)現(xiàn)人文關(guān)懷的價(jià)值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個(gè)人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，且有社會(huì)性之存在意義”[19]，實(shí)現(xiàn)對(duì)弱者利益的保護(hù)。

（二）明確消費(fèi)者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統(tǒng)私法秩序，不平等的經(jīng)濟(jì)關(guān)系往往只能訴諸民法之外的特殊規(guī)則，從而產(chǎn)生《消法》這樣兼跨公私法領(lǐng)域的社會(huì)法[20]。我國現(xiàn)行法律對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要采取“雙軌制”調(diào)整⑤，導(dǎo)致民法在實(shí)際調(diào)整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會(huì)中的核心地位。為消除民法外圍邊緣化問題，避免民法典在現(xiàn)實(shí)生活中成為“具文”，重塑民法典在調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的統(tǒng)領(lǐng)作用，就面臨法典重構(gòu)的任務(wù)[21]。由于現(xiàn)代民法的實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)型，《消法》中涉及消費(fèi)者重要私權(quán)利的規(guī)定（如撤回權(quán)），最終都需要與民法典達(dá)成內(nèi)在統(tǒng)一的體系，納入民法典保護(hù)為最優(yōu)選擇[22]。然而，我國目前對(duì)《消法》的主流定位仍為市場規(guī)制法，若將消費(fèi)者合同放在消法中規(guī)定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對(duì)于消費(fèi)者合同不應(yīng)簡單作為國家調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)秩序的工具而由《消法》規(guī)定或制定民法之外的單行法，應(yīng)將其納入私法范疇，作為合同編的單獨(dú)一章，由私法秩序的核心——民法調(diào)整。

第二，這些遍布私法和社會(huì)法的規(guī)范群，雖然對(duì)《民法典》進(jìn)行了必要和有益的補(bǔ)充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優(yōu)先級(jí)，同時(shí)，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)?！断ā吩诘诙乱?guī)定了9項(xiàng)消費(fèi)者基本權(quán)利，通過第三章經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定又反推出幾項(xiàng)消費(fèi)者的具體權(quán)利⑥。相較而言，消費(fèi)者基本權(quán)利較為抽象，實(shí)踐中對(duì)消費(fèi)者合同的處理大部分只能通過一般合同責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任來具體實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)有的有名合同類型已不足以對(duì)新經(jīng)濟(jì)形勢下出現(xiàn)的消費(fèi)者合同進(jìn)行調(diào)整，民法對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)捉襟見肘，并且通過一般合同責(zé)任來調(diào)整消費(fèi)者合同遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法考慮到消費(fèi)者弱勢地位的實(shí)質(zhì)不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)范，但內(nèi)容過于籠統(tǒng)，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化調(diào)整規(guī)則，司法實(shí)踐為避免對(duì)格式條款的認(rèn)定和調(diào)整出現(xiàn)分歧，只有將消費(fèi)者合同作為合同私法的一部分，才可以對(duì)其通過一般合同法規(guī)則和民法原則予以調(diào)整，同時(shí)，只有民法典納入對(duì)消費(fèi)者傾斜保護(hù)的實(shí)質(zhì)正義理念，才能對(duì)格式條款作出公平正義的認(rèn)定和解釋。再如撤回權(quán)，《消法》中規(guī)定反悔權(quán)而民法未有，只有將消費(fèi)者撤回權(quán)認(rèn)定為合同法定解除權(quán)的一種，才可以將適用中未予規(guī)定和規(guī)定不明的地方通過合同解除權(quán)的規(guī)則予以解釋。

縱觀德國消費(fèi)者法的發(fā)展進(jìn)程，可以看出德國私法的立法規(guī)律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規(guī)律觀察，即遵循法典化——解法典化（de-codification）——再法典化（re-codification）的節(jié)奏進(jìn)行，這三個(gè)階段可以交替往復(fù)甚至同時(shí)出現(xiàn)。當(dāng)前德國成文法發(fā)展正處于第三個(gè)階段，我國實(shí)際上正處于第一、二階段并存，同時(shí)努力向再法典化過渡的階段。

（三）實(shí)現(xiàn)民商合一的要求

通過對(duì)域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時(shí)開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅(qū)”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會(huì)最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進(jìn)程中的里程碑式法典文本，都以“經(jīng)營者和消費(fèi)者”為核心，表明民商合一是現(xiàn)代化法典編纂的一個(gè)趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規(guī)定“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，在第四章規(guī)定“非法人組織”，由此，對(duì)“消費(fèi)者-經(jīng)營者”這一對(duì)市場經(jīng)濟(jì)主體的一體化規(guī)定，是民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現(xiàn)民商合一的理念，應(yīng)將消費(fèi)者合同作為“合同編”的一部分，充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟(jì)的功能。

四、我國民法典對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的模式選擇及制度設(shè)計(jì)

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實(shí)現(xiàn)21世紀(jì)消費(fèi)者保護(hù)特別法規(guī)的大規(guī)模回歸，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費(fèi)者私法時(shí)應(yīng)選擇性的借鑒。法典化的規(guī)模和程度應(yīng)與現(xiàn)實(shí)需要相適應(yīng)，在我國市場經(jīng)濟(jì)體制尚未健全、法學(xué)研究水平相對(duì)較低的形勢下，不應(yīng)盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費(fèi)者保護(hù)單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應(yīng)將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統(tǒng)一也最容易實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的法律領(lǐng)域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎(chǔ)上有限創(chuàng)新。同時(shí)，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現(xiàn)實(shí)、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現(xiàn)了消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問題，我國編纂的新時(shí)期民法典更應(yīng)防患于未然，吸取德國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現(xiàn)代化的民法典應(yīng)具有前瞻性、預(yù)見性，將可能發(fā)生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時(shí)代，故消費(fèi)者保護(hù)又是民法必須予以回應(yīng)的現(xiàn)象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優(yōu)孰劣之說，關(guān)鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時(shí)具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護(hù)民法典之實(shí)用性使其繼續(xù)保持私法基本規(guī)范的體系和邏輯起點(diǎn)之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當(dāng)?shù)匚{異質(zhì)的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范以達(dá)致法律形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設(shè)計(jì)

要達(dá)到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”概念的納入，以實(shí)現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的民法原則性保護(hù)⑦；相應(yīng)的在債法部分納入消費(fèi)者合同中重大且已較為穩(wěn)定的制度。涉及“消費(fèi)者—經(jīng)營者”訂立的合同適用消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，對(duì)消費(fèi)者實(shí)質(zhì)性保護(hù)，在此之外的其他合同適用民法的一般規(guī)則。其他有關(guān)消費(fèi)者的特殊規(guī)定仍通過特別法的形式呈現(xiàn)，以方便對(duì)不斷變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，保證民法典的穩(wěn)定性，避免成為“永遠(yuǎn)的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體化概念

任何時(shí)代的民法典都是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)“人”的保護(hù)，通過對(duì)“人”的關(guān)注和定位，從而設(shè)計(jì)出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統(tǒng)民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對(duì)類型化主體給予特殊關(guān)注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規(guī)定的個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個(gè)人合伙，第三章“法人”部分規(guī)定的法人分類及聯(lián)營等類型。21世紀(jì)現(xiàn)代化民法典的制定，更應(yīng)充分考慮主體分類是否已足夠規(guī)范當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)下的法律關(guān)系。各國傳統(tǒng)民事主體制度均采取抽象人格分類，以實(shí)現(xiàn)私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應(yīng)新時(shí)期下的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。以具體人格為主體劃分標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)民法中抽象平等的“理性經(jīng)濟(jì)人”進(jìn)化為實(shí)質(zhì)正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實(shí)現(xiàn)自己意思能力的做法，更接近于私法的本質(zhì)[25]。

德國作為嚴(yán)格追求電腦般嚴(yán)密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費(fèi)者、經(jīng)營者”并列的這種超邏輯層面的概念結(jié)構(gòu)，是因?yàn)槠湓诜ǖ渚幾胄问交耐瑫r(shí)采取表達(dá)方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會(huì)合法性。通過總則中統(tǒng)領(lǐng)性的主體制度作出類似于原則性的規(guī)定，以精簡混亂的法律體系，統(tǒng)一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價(jià)值和邏輯體系統(tǒng)一的應(yīng)有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務(wù)于普通民眾和現(xiàn)實(shí)需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應(yīng)簡化這種復(fù)雜結(jié)構(gòu)，構(gòu)造“事實(shí)性概念”，更加注重法律的實(shí)用功能。從德國多年的司法實(shí)踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發(fā)揮更好的法律效果，這為我國引入“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體規(guī)定打下了可行性基礎(chǔ)。

2.引入“消費(fèi)者合同”中的重要制度

消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)因通過協(xié)商訂立的私人合同而成立，消費(fèi)者合同便是連通二者之間法律關(guān)系的橋梁，雙方地位的認(rèn)定和建立也往往以消費(fèi)者合同為依據(jù)，其重要性不言而喻。然而我國現(xiàn)有法律框架中，《合同法》中僅有關(guān)于格式條款的規(guī)定可以作為對(duì)消費(fèi)者合同的規(guī)定，且內(nèi)容過于抽象籠統(tǒng)，根本不足以對(duì)處于被動(dòng)地位的消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)。《消法》雖作為消費(fèi)者保護(hù)的主體法，亦未有消費(fèi)者合同的專門規(guī)定，僅有零散單一的法條通過基本權(quán)利的規(guī)定來對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，未能對(duì)消費(fèi)者合同的調(diào)整形成穩(wěn)定規(guī)模，現(xiàn)實(shí)亟待我們制定一套專門系統(tǒng)調(diào)整消費(fèi)者和經(jīng)營者之間合同的規(guī)則。

通過總則的原則性規(guī)范指引分則的設(shè)計(jì)，在“合同編”增加“消費(fèi)者合同”的規(guī)則是總則的邏輯性結(jié)果。傳統(tǒng)民法作為純粹的私法排斥公權(quán)力對(duì)“私域”的干預(yù)，堅(jiān)守“契約必須嚴(yán)守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會(huì)化的浪潮，其向社會(huì)本位的演進(jìn)成為趨勢。現(xiàn)代化的民法典首先突出的特性應(yīng)當(dāng)是社會(huì)化，對(duì)形式平等之下的權(quán)利濫用應(yīng)予以適當(dāng)限制、干預(yù)。相應(yīng)的，在合同法這樣的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，現(xiàn)代化民法典人文關(guān)懷的滲入也使其發(fā)生新的關(guān)注——一般合同注重意思自治的實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者合同則更注重對(duì)弱勢消費(fèi)者的特殊保護(hù)，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權(quán)利、強(qiáng)勢一方更多義務(wù)來干預(yù)合同，縱觀各國、地區(qū)的消費(fèi)者私法保護(hù)，關(guān)鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調(diào)控和撤銷權(quán)的賦予兩方面⑧。

第一，細(xì)化格式條款的規(guī)定。對(duì)消費(fèi)者利益進(jìn)行保護(hù)最重要的手段就是對(duì)濫用優(yōu)勢地位的格式條款進(jìn)行法律控制。我國現(xiàn)行民法對(duì)格式條款的規(guī)制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規(guī)則（形式控制）不完善、效力規(guī)則（內(nèi)容控制）不合理導(dǎo)致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨(dú)立的《一般交易條款規(guī)制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對(duì)“一般交易條款的概念”、“納入合同的規(guī)則”、“個(gè)別約定優(yōu)先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時(shí)的法律效果”、“規(guī)避的禁止”、“內(nèi)容控制”（效力認(rèn)定）、“有評(píng)價(jià)可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評(píng)價(jià)可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進(jìn)行實(shí)體規(guī)定（即現(xiàn)在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現(xiàn)代化法》第3條）對(duì)落實(shí)消費(fèi)者保障的集團(tuán)訴訟進(jìn)行規(guī)定，已形成集程序與實(shí)體為一身的完整體系。我們應(yīng)借鑒前述規(guī)則細(xì)化我國消費(fèi)者合同格式條款的規(guī)定，重點(diǎn)引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費(fèi)者合同格式條款時(shí)，通過納入消費(fèi)者傾斜保護(hù)的理念，應(yīng)以“契約正義”為衡量標(biāo)準(zhǔn)，通過實(shí)質(zhì)公平的司法裁量對(duì)司法實(shí)踐中各式各樣的格式條款進(jìn)行合理評(píng)價(jià)。

第二，賦予消費(fèi)者撤回權(quán)。意思自治的核心是意思真實(shí)而自由，如果在訂立合同時(shí)，一方的意思決定不自由或不真實(shí)，就應(yīng)該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)自由。目的在于提供消費(fèi)者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎(chǔ)上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價(jià)值理念，德國將此類撤回權(quán)僅賦予需要特別保護(hù)的消費(fèi)者，與消費(fèi)者在更高程度上值得保護(hù)的特殊銷售形式存在關(guān)聯(lián)[26]，如上門交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時(shí)間居?。ǖ?85條第1款）、消費(fèi)者信貸（第495、355條）、分期供應(yīng)（第505條第1款）以及遠(yuǎn)程授課（遠(yuǎn)程授課保護(hù)法第4條第1款）。行使撤回權(quán)的前提條件被規(guī)定于各特種消費(fèi)者合同的條文中，并通過第355-359條統(tǒng)一規(guī)定保障消費(fèi)者撤回權(quán)的行使及法律后果。

消費(fèi)者反悔權(quán)制度無疑是現(xiàn)代合同法改革上相當(dāng)關(guān)鍵之問題，也是現(xiàn)代消費(fèi)者合同法進(jìn)步的最重要標(biāo)志之一。其不應(yīng)是一項(xiàng)簡單的“冷卻期”條款，而應(yīng)是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關(guān)的規(guī)定之外，還應(yīng)包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟(jì)方式的關(guān)系以及權(quán)力濫用的預(yù)防等規(guī)定[27]。我國目前正式規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護(hù)消費(fèi)者意志自由的使命遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權(quán)的適用范圍僅限于遠(yuǎn)程交易合同，而對(duì)于其他非固定交易場所的合同（即在消費(fèi)者住所、工作場所等推銷商品或者服務(wù)，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權(quán)沒有規(guī)定，應(yīng)予以適度、審慎的擴(kuò)展適用。其次，在民法典“消費(fèi)者合同”一節(jié)具體規(guī)定各種特殊交易形式下撤回權(quán)的構(gòu)成要件和行使前提。再次，通過經(jīng)營者的信息提供義務(wù)來保障消費(fèi)者的決定自由，統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費(fèi)者合同中的撤回權(quán)”與“一般合同解除權(quán)”規(guī)定在同一節(jié)，二者應(yīng)屬同一性質(zhì)。我國《消法》第24條的反悔權(quán)應(yīng)屬《合同法》第94條第5項(xiàng)其他違約情形致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的法定解除權(quán)，故應(yīng)形成完整適用于消費(fèi)者合同的解除權(quán)體系，在合同法定解除權(quán)下統(tǒng)一規(guī)定反悔權(quán)的行使方式和法律效果。

五、總結(jié)

目前民法對(duì)消費(fèi)者的私法保護(hù)雖未引起我國學(xué)者的廣泛關(guān)注，但為實(shí)現(xiàn)民法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型和系統(tǒng)化適用，不能再對(duì)弱者保護(hù)問題熟視無睹。預(yù)先參考?xì)W洲以及德國民法法典化對(duì)該問題的處理對(duì)我們大有裨益。民法應(yīng)是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，通過消費(fèi)者保護(hù)法的納入可以修正傳統(tǒng)私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內(nèi)回應(yīng)社會(huì)需求。現(xiàn)代化民法典應(yīng)是充滿人文關(guān)懷的法典，對(duì)“人”的保護(hù)尤其是弱者關(guān)懷應(yīng)放在首要地位。消費(fèi)者作為弱勢群體理應(yīng)受到民法典的特殊照顧，而不應(yīng)一直游離于民法之外，消費(fèi)者合同應(yīng)歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉(zhuǎn)化為契機(jī)通過債法改革大踏步向現(xiàn)代化民法典邁進(jìn)，我國正處于編纂21世紀(jì)民法典的歷史時(shí)機(jī)，同樣應(yīng)以此為契機(jī)適當(dāng)整合單行法以實(shí)現(xiàn)民法的再法典化，從立法技術(shù)層面來看，適度的法典化只應(yīng)把消費(fèi)者保護(hù)中的原則性理念和普適于消費(fèi)者合同的重要制度納入即可，循序漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)民法向?qū)嵸|(zhì)正義、弱者保護(hù)轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個(gè)理智的、具備判斷能力并能自己承擔(dān)責(zé)任的個(gè)人，也即一個(gè)能夠通過合理、負(fù)責(zé)的方式處理自己事務(wù)的“成年理性”人。根據(jù)亞當(dāng)·斯密理論，每個(gè)人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個(gè)人的自由選擇都能在客觀上促進(jìn)社會(huì)整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會(huì)國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會(huì)的聯(lián)邦國家”；第28條第1款第1句：“社會(huì)的法治國家”。社會(huì)國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個(gè)人活動(dòng)的自由、競爭經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會(huì)政策目標(biāo)之間存在著持續(xù)的緊張關(guān)系，因此要受到調(diào)控和限制。社會(huì)國家的實(shí)現(xiàn)首先是通過公法完成的。20世紀(jì)下半葉，保護(hù)弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標(biāo)。

③第一個(gè)報(bào)告公布于1971年10月18日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內(nèi)容是“聯(lián)邦政府決定采取國家措施，承擔(dān)起改善消費(fèi)者弱者地位的義務(wù)”；第二個(gè)報(bào)告公布于1975年10月20日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對(duì)消費(fèi)者基本權(quán)利，即消費(fèi)自由和合同自由權(quán)利的保護(hù)”。

④2000年6月27日，《遠(yuǎn)程銷售合同和消費(fèi)者法的其他問題以及條款中的歐元轉(zhuǎn)化》的頒布生效，是德國私法領(lǐng)域的一場革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品責(zé)任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價(jià)格法》、《計(jì)量法》、《廣告法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》來綜合調(diào)整。

⑥如索要發(fā)票的權(quán)利、主張舉證責(zé)任倒置的權(quán)利、要求經(jīng)營者說明的權(quán)利，其中最重要的是“反悔權(quán)”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典·總則編》中規(guī)定消費(fèi)者保護(hù)的基本原則：“在商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中，本法特別保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，防止其權(quán)益受到不法侵害。經(jīng)營者負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的義務(wù)”。但筆者認(rèn)為民法原則應(yīng)統(tǒng)一適用于所有民事關(guān)系，將此單獨(dú)作為一項(xiàng)基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達(dá)到強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費(fèi)者合同法》第一條規(guī)定：“本法律鑒于消費(fèi)者與經(jīng)營者之間在信息的質(zhì)與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費(fèi)者在因經(jīng)營者的一定的行為，產(chǎn)生誤解，或者發(fā)生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費(fèi)者撤回權(quán)），以及認(rèn)定免除經(jīng)營者的損害賠償責(zé)任的條款及其他構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者利益的不當(dāng)侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認(rèn)定格式條款效力），來謀求消費(fèi)者利益的保護(hù)，以通過這些規(guī)定達(dá)促進(jìn)國民生活的安定提高和國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展之目的”。從中可以看出，對(duì)消費(fèi)者合同的規(guī)定主要集中于特殊合同的撤回權(quán)以及對(duì)消費(fèi)者不利的格式條款的認(rèn)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱巖.社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)[J].中國社會(huì)科學(xué)，2010（6）：154.

[2]蘇號(hào)朋.格式合同條款研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：22.

[3][英]亨利·梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：172.

[4]沈達(dá)明，梁仁杰.德意志法上的法律行為[M].北京：對(duì)外貿(mào)易教育出版社，1992：11.

[5][德]羅爾夫·克尼佩爾.法律與歷史——論《德國民法典》的形成于變遷[M].朱巖，譯.北京：法律出版社，2003：41-42.

[6]蘇號(hào)朋.民法典編纂與消費(fèi)者保護(hù)———以德國債法改革為參照[J].法學(xué)雜志，2015，（10）：47.

[7]朱淑麗.歐盟民法法典化研究[M].上海：上海人民出版社，2013：17-19，44，154.

[8]杜景林，盧諶.德國民法典——全條文注釋（上冊(cè)）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2015：15.

[9]張學(xué)哲.德國當(dāng)代私法體系變遷中的消費(fèi)者法——以歐盟法為背景[J].比較法研究，2006（6）：40-41.

[10][德]迪特爾·施瓦布.民法導(dǎo)論[M].鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006：23，31.

[11]魏磊杰.德法債法改革之比較：一個(gè)宏觀的視角[J].私法研究，2011（10）：31-32，43，48-49.

[12]杜景林，盧諶.德國新債法研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：3.

[13]齊曉琨.德國新、舊債法比較研究[M].北京：法律出版社，2006：11.

[14]高富平.當(dāng)今世界法律環(huán)境及其對(duì)中國民法典制定的影響[J].河北法學(xué)，2005（8）：10-11.

[15]J.Basedow.A Common Contract Law for the Common Market[J].Common Market Law Review， 1996（33）：1176.

[16]李偉.德國《債法現(xiàn)代化法》簡介[J].比較法研，2002（2）： 143.

[17][德]米夏埃爾·馬丁內(nèi)克.許蘭，譯.2002年德國債法現(xiàn)代化法——幾點(diǎn)批評(píng)性的評(píng)述[M]//米健.中德法學(xué)學(xué)術(shù)論文集（第二輯）.北京：中國政法大學(xué)出版社，2006：245.

[18]王利明.民法的人文關(guān)懷[J].中國社會(huì)科學(xué)， 2011（4）： 156.

[19]蘇俊雄.契約原理及其實(shí)用[M].臺(tái)北：中華書局，1978： 7.

[20]滿洪杰.弱勢群體權(quán)利保護(hù)與公私法的互動(dòng)——以民法上人格的變遷為例[J].山東大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版， 2013（6）：22.

[21]王金根.歐洲民法典草案消費(fèi)者撤回權(quán)制度研究[J].北方法學(xué)，2012（5）： 107.

[22]張學(xué)哲.消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則——以中國民法法典化為背景[J].比較法研究， 2009（6）： 73.

[23]Reinhard Zimmermann.Consumer Contract Law and General Contract Law： The German Experience[J].Current Legal Problems， 2005（58）： 488.

[24]董文軍.平等視野中的消費(fèi)者權(quán)利研究[D].長春：吉林大學(xué)法學(xué)院， 2006：48.

[25][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯，北京：法律出版社，2000：362.

[26][德]迪爾克·羅歇爾德斯.德國債法總論（第7版）[M].沈小軍，張金海，譯. 北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：55，56.

[27]余敏友，梁雯雯，于穎，等.對(duì)修訂《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和制定《旅游法》有關(guān)問題的初步看法[M]//余敏友，[英]羅賓·辛普森，于穎.消費(fèi)者保護(hù)的全球性挑戰(zhàn).武漢：武漢大學(xué)出版社，2015： 211.

The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

Abstract：The modern “German Civil Code” pays attention to special protection of consumer， defines the concept of “consumer” and “operator” uniformly in the civil subject system. In order to avoid the threat of double-track system of private law， the special law of consumer protection was integrated into the Civil Code systematically through debt law reform in 2002， to achieve the purpose of protecting consumer uniformly. The civil code that is being complied can integrate the concept of “consumer-operator” into the general provisions of civil law， prescribe important system of “Consumer contract” in “Contract law” for reference. To be specific， it refines the legal intervention of contract of adhesion， improves the system of consumer′s right of withdrawal， to realize transformation from abstract personality to specific personality， from formal justice to essential justice. Modernization and re-codification of civil law will come true through protecting consumers by civil law.

Key words：consumer；modernization of law of obligation；modern civil code；re-codification

（責(zé)任編輯：李江）