周子簡　褚年越

摘 要：占有系取得型財產犯罪構成要件的重要組成部分，直接影響罪名定性。占有可細分為占有對象、占有歸屬、占有移轉行為等。事實性是其本質，強調占有主體對占有對象的實際控制。因此，占有對象只能是實體化或者是能夠轉化為實體化的物，占有主體只能是自然人。據此，代人保管存折后又以盜竊手段非法獲得取款條件提取存款的行為，認定為盜竊更為妥當。

關鍵詞：占有對象 占有主體 移轉行為 事實性

刑法上的占有是指對財物存在事實上的控制、支配的效用。當某些情況下僅憑事實又無法確認占有歸屬時，則會引入社會一般觀念、民事法律關系等參考要素。但由于社會觀念的模糊性等原因，一定程度上反而導致了認定占有的觀點莫衷一是。因此，在認定取得型侵財類犯罪時，如何把握特定法益被侵害之前涉案財產性利益占有狀態(tài)的認定，對判斷案件定性具有關鍵性的影響。本文試從黃某私取同居人員存款一案入手，分析侵財類犯罪中如何把握占有狀態(tài)和占有的時機，為司法實踐提供一定啟發(fā)。

一、本案不同定性意見

本案存在四種意見，分別是詐騙、侵占、盜竊和不構成犯罪。各自闡述如下：

詐騙觀點認為，錢款一旦被存入銀行，存款人便與銀行形成債之關系。存折作為權利憑證，持有代表對于債權的占有，而債權所指向的存款，則由銀行占有（也有觀點認為是銀行管理者占有）[1]。本案中，法益侵害后果由周某實質性承擔。綜上，田某持周某身份證及存單密碼冒充代理人前往銀行取款時，銀行基于錯誤的認識將錢款交付于田某，導致周某的法益受到侵害，受騙方與受害方分離，應當定性為（三角）詐騙罪。

侵占觀點認為，占有除事實上的支配外，還應包括通過存單、倉單、提單、登記簿等法律手段的支配。[2]占有存單就應視為對相應存款的占有。《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定之精神是對該觀點的認可。因此，周某持有存單的行為，刑法上就意味著占有相應存款。在周某交付存單后，存款隨存單占有的轉移而轉移。綜上，在黃某取得這一占有的情況下，又將該錢款據為已有，應當定性為侵占罪。

盜竊觀點認為，占有是純粹的事實支配，依據存單、提單、倉單、登記薄等法律形式的支配不構成刑法上的占有[3]，因此儲戶占有存款，銀行系占有輔助人。至于存單的占有歸屬問題，則不予考慮。本案中，在黃某竊得身份證之前，周某始終占有存款，即便交付存單于黃某，對存款的占有因此會遭受一定影響，但并不剝奪周某對于存款的占有地位。只有當黃某竊得身份證，滿足提取存單上錢款的全部條件后，才打破了舊有的占有歸屬，同時建立起自身對于存款的占有。綜上，本案犯罪嫌疑人黃某先秘密竊取周某身份證，后指使田某在周某不知情的情況下取走全部存款，應當定性為盜竊罪。

此外，也有意見認為本案基于行為人與被害人之間系同居關系，雖非夫妻關系但共同生活起居，一方將財產憑證如存單交給另一方保管情況下，保管人對相應錢款的占有能否評價為刑法上的非法占有，在法理和情理層面都存在較大爭議，故不宜以犯罪論處。

二、對分歧意見的辨析

（一）上述意見需進一步思考的問題

1.定性為詐騙會導致占有概念混淆與法理矛盾

第一，認定銀行（管理者）為占有主體勢必導致占有概念的混淆。占有作為事實上的支配關系必需借助事實行為，或積極作為，或消極不作為得進行外在表現(xiàn)。法人作為法律擬制的民事主體資格，不可能實施類似行為。如果認為存款由銀行管理人占有，則更無實際意義：首先，管理人無法根據自己意愿控制、支配存款，基于銀行職能對存款加以運用不等同于占有存款；其次，存款人取款需要滿足銀行取款規(guī)則，銀行基于職能運用存款資金，二者均存在規(guī)則限制。如此，在同等情況下，銀行（管理者）無理由排斥存款人占有——后者更能為社會觀念所認同的占有。

第二，認定銀行（管理者）具有占有的主體資格會與職務侵占罪發(fā)生法理矛盾。主張銀行（管理者）占有存款，實則是對法人（實際控制人）占有公司財物的間接認同。職務侵占罪中“利用職務上的便利”是犯罪構成要件的組成部分，是此罪本質上區(qū)別于其他取得型財產犯罪的關鍵。該要件的內涵是公司員工通過職務行為占有公司財物。但是在認同公司財物由法人（實際控制人）占有的前提下，公司員工占有公司財物的情形顯然喪失了成立的根基。因此，就會得出職務侵占罪與盜竊罪是獨立競合關系的謬論。

2.定性為侵占是對占有事實要素的弱化及采取形而上學觀點看待犯罪過程的錯誤結果

設立并研究占有這一概念的初衷是在事實要素的框架下厘清占有的歸屬問題，只是當事實無法解決時，引入規(guī)范要素予以補充。但是事實上的支配關系為零的時候，規(guī)范關系再強，也無法獨立支撐起一個占有的成立[4]。將持有存折作為占有存款的行為要件，弱化行為主體對財物控制、支配的事實要件，有違概念設立的初衷，也不符合社會一般觀念。同時，占有狀態(tài)的變化是一個此消彼長的過程，占有的打破與建立之間必然存在物理時空上的延續(xù)，期間行為的方式方法無不影響著占有歸屬的認定，因此我們無法撇去過程只看“頭尾”對占有主體進行確立。誠然，本案中周某將存單交付于黃某保管后，周某對于財物的占有狀態(tài)相對于交付前的確有所弱化，但是弱化并不當然等同于滅失。換個角度，如果周某自己人為將存折損毀，周某就喪失對存款的占有嗎？這樣的結論顯然無法為大家所信服。

3.定性為盜竊需厘清不同占有情形下的犯罪形態(tài)問題

在大多數盜竊案件中，從著手轉移占有到犯罪既遂，時間上高度緊密。但在財物由占有輔助人保管的情況下，占有的移轉是否應當認定為犯罪既遂，存在兩種觀點：失控說觀點認為，黃某竊得周某身份證時，其已打破舊的占有，建立新的占有關系，因此取得身份證時，盜竊就已經既遂；控制說觀點認為，雖然取得身份證已經轉移了財物的占有，但存款仍未完全脫離周某的控制。是提取存折內所有存款的行為導致周某對存款完全失去控制，此時盜竊既遂。兩種不同觀點直接影響對田某行為的定性：前一種觀點下，取款屬于盜竊后轉移財物，觸犯了掩飾、隱瞞犯罪所得罪；后一種觀點下，田某屬于盜竊罪的幫助犯。本文認為控制說的觀點更為合理[5]，該說以行為人是否控制所盜財物作為區(qū)分標準，行為人實際控制財物是盜竊既遂，反之是未遂。占有的本質是一種權利外觀，并非權利實質，而犯罪結果是實質的法益侵害。本案田某取出存款是造成周某法益遭受實質性侵害的原因，應以此作為犯罪既遂的標準。

（二）緊緊圍繞占有問題厘清本案的認定思路

本文認為，準確定性黃某、田某行為，必須要明確三個問題：占有對象、占有歸屬、導致占有移轉的行為。

占有的對象應為物而非權利。既然占有本質是事實上的支配關系，那么占有的對象本身只能是實體化的或者是能夠轉化為實體化的物。而權利有其明確指向性，故無討論刑法上占有的必要。沒有人會認為欠條被竊后，債權債務關系會發(fā)生改變（法律關系相對方另當別論）。雖然《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定似乎認同了不記名、不掛失支付憑證等的權利性占有，但本文更傾向于認為是由于其本身有無門檻隨時取用，實質上與憑證所指向的財物是同一性的特征，而擬制的特殊規(guī)定。

占有的歸屬必須是自然人[6]，且原則上以行為人具有占有意識，對物能夠實際控制、支配作為占有歸屬的標準，當然在一些情況下會引入社會一般觀念等因素作為補充[7]。因此，本案中周某身份證被竊之前，存款的占有人始終是周某。只有在黃某獲得身份證，滿足代取款的全部條件，不法獲得取款權利后，周某的占有才轉移至黃某。

移轉占有必定有移轉行為。通說認為，當嫌疑人同時使用偷、騙等多個行為時，應根據取得財物并實際加以控制的關鍵環(huán)節(jié)來判斷行為性質。關鍵環(huán)節(jié)應視占有的不同情形而作區(qū)別認定。當財物處于被害人緊密占有的情況下，即便被害人加設密碼等保護措施，但其控制主要仍通過物理上有形力的控制來實現(xiàn)，此時占有該財物一般即已成立盜竊既遂。如在公共場所竊得加設了密碼的行李箱后，再設法騙得密碼，此時騙的行為應視為盜竊行為的延續(xù)，屬事后不可罰。但是，刑法上的占有并不僅僅是緊密占有，還包括觀念占有、交由第三方輔助占有等其他情形，而且隨著社會信用體系的發(fā)展，后者將更多進入司法實踐的視野。此時，行為人要完成占有，必須齊備所有形式要件，而刺破保護性手段的行為，往往就決定了案件的性質。如本案中，行為人合法取得存單、獲知密碼原因不詳，但竊得被害人身份證，才完成全部形式要件。此時刺破保護性手段的行為，就是竊得被害人身份證，因此認定盜竊罪為宜。

綜上，本文觀點認為黃某秘密竊取身份證侵害了周某對法益的占有，進而實現(xiàn)非法占有他人財物的不法目的，應當認定為涉嫌盜竊罪；田某因為幫助黃某取款，在明知身份證系黃某盜竊所得，可以認定其為盜竊罪的幫助犯。

三、本案強制措施的適用

強制措施的準確適用，對于保障當事人合法權益，保障訴訟進程穩(wěn)定高效，修復受損的社會秩序，具有十分重要的現(xiàn)實意義。具體到審查逮捕階段，判斷捕（包括逮捕以及作為逮捕替代措施的監(jiān)視居?。┡c不捕（通常為取保候審措施），不僅在法律上緊緊圍繞《刑事訴訟法》第79條所列舉的社會危險性條件、徑行逮捕條件和轉逮捕條件，還可以在實踐中通過審查犯罪的數額、雙方事前、事中和事后的關系、行為人認罪悔罪的態(tài)度、多個行為人犯罪地位作用的差別、行為人的年齡和固定工作、住所等具體要素，作為判斷和驗證逮捕必要性的依據。結合本案，分析如下：

一是犯罪數額問題。本案中，黃某、田某盜竊金額為5萬余元，該數額介于屬于“數額巨大”、“數額較大”之間[8]，因此在實踐中必須立足于案發(fā)當時當地的犯罪數額標準，來做具體認定。

二是行為作用方面。本案兩名犯罪嫌疑人中，田某行為責任需具體考量。如果田某對于黃某的行為不明知，那么田某的行為不構成犯罪，在審查逮捕階段應當對田某作出不批準逮捕決定；如果田某知情，根據其在整個行為中的地位作用相對次要，可以綜合田某的認罪悔罪情況、有無取保候審條件考慮不批準逮捕。

三是嫌疑人與被害人之間事前、事中和事后的關系?？疾祀p方關系，是恢復性司法理念在強制措施適用階段的具體體現(xiàn)。從案件事實來看，黃某與周某共同生活期間，周某出資讓黃某經營一飯館，且存折系周某主動交付黃某保管，此時這類準家庭成員之間的偷盜行為，固然不能等同于司法解釋中少量盜竊家庭成員財物不定罪的情形，實踐中也可比照該情形作從寬處理。當然，實踐中仍要注意審查黃某為何離開田某與周某共同生活的原因，以及周某將存折交于黃某保管的具體用意。如果周某因經營需要或其他原因，打算將存折內的錢給予黃某，那便是行為無價值論和結果無價值論的爭論[9]。參考司法實踐立足結果無價值論，適當考慮行為無價值論的觀點，應當考慮對黃某不批準逮捕。如果周某并無給予或者只是有部分給予黃某的錢財的目的，且黃某一開始靠近周某就有不法企圖，那么黃某的主觀惡性則更加凸顯，適用逮捕強制措施更有利于后續(xù)訴訟的穩(wěn)定進行。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第876頁。

[2]參見周光權、李志強：《刑法上的財產占有概念》，載《法律科學》2003年第2期。

[3]同[2]。

[4]參見車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學》2014年第5期。

[5]參見陳興良：《刑法各論精釋（上冊）》，人民法院出版社2016年版，第287頁。

[6]同[4]。

[7]參見黃祥青：《刑法適用要點解析》，人民法院出版社2011年版，第327-330頁。

[8]根據2016年各省盜竊罪的立案數額標準，在北京、浙江、廣東等地僅為“較大”，在上海、江蘇等地則已達“巨大”

[9]同[5]，第242頁。