侯慧敏

摘 要：《刑事案件審查逮捕指引》是檢察機(jī)關(guān)偵監(jiān)部門辦理刑事案件的“藍(lán)寶書”，為審查逮捕工作提供了準(zhǔn)確的方向和方法。準(zhǔn)確把握審查逮捕條件，需要審查“犯罪事實(shí)有沒有”，“作案人頭對(duì)不對(duì)”，“主觀方面夠不夠”，“罪名準(zhǔn)不準(zhǔn)”，“逮捕妥不妥”。

關(guān)鍵詞：逮捕指引 開設(shè)賭場(chǎng) 賭博網(wǎng)站

一、案情簡要及證據(jù)情況

2013年3月（或4月）[1]至7月，犯罪嫌疑人胡某從上家即犯罪嫌疑人傅某（系“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站總代理）處獲取“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的代理賬號(hào)wef0202，分割出會(huì)員賬號(hào)后將賬號(hào)及密碼提供給岑某、朱某、李某等人賭博，從中非法獲利人民幣4000余元。

本案提請(qǐng)批捕時(shí)，有以下證據(jù)：

1.《受案登記表》《立案決定書》《案件破案報(bào)告表》證實(shí)：2013年3月開始，犯罪嫌疑人胡某從上家即犯罪嫌疑人傅某處獲取“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的代理賬號(hào)及密碼，后在自己位于慈溪市坎墩街道人和家園4號(hào)樓1905室的家中分割百家樂會(huì)員賬號(hào)，并將賬號(hào)提供給岑某、朱某、李某等人用于賭博，從中非法獲利。

2.公安機(jī)關(guān)出具的《搜查筆錄》及《扣押物品清單》證實(shí)：從犯罪嫌疑人胡某位于慈溪市古塘街道人和家園4號(hào)樓1905室的住房內(nèi)查獲華碩筆記本電腦1臺(tái)，手機(jī)2部，疑似賭博用的記賬本1本，印證了胡某在自己家中分割會(huì)員賬號(hào)并提供給他人用于賭博的事實(shí)。

3.公安機(jī)關(guān)出具《遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄》《固定證據(jù)清單》證實(shí)：公安機(jī)關(guān)對(duì)涉案網(wǎng)站“菲律賓圣安娜”及“菲律賓圣安娜后臺(tái)管理登陸口”網(wǎng)站進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，網(wǎng)站內(nèi)容表明wef系股東賬號(hào)，創(chuàng)建于2013年2月17日，自2013年2月17日至2013年7月24日，此股東賬號(hào)總共接受投注2495495次，下注金額2508715232，洗碼金額2276365078，輸贏金額27971245；此股東賬號(hào)下有wef00等11個(gè)總代理賬號(hào)，下有若干個(gè)代理賬號(hào)、會(huì)員賬號(hào)等。

4.證人岑某的證言及辨認(rèn)筆錄證實(shí)：2013年6月至7月，岑某從犯罪嫌疑人胡某處獲取wef020208、wef020200等“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號(hào)、密碼后進(jìn)行賭博的事實(shí)。

5.證人朱某的證言及辨認(rèn)筆錄證實(shí)：2013年5月至6月，朱某朱某至犯罪嫌疑人胡某開的房屋租賃信息店玩，犯罪嫌疑人胡某給了朱某一個(gè)“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號(hào)及密碼，后朱某進(jìn)行賭博的事實(shí)。

6.證人李某的證言及辨認(rèn)筆錄證實(shí)：2013年5月至6月，李某從犯罪嫌疑人胡某處獲取“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號(hào)、密碼后進(jìn)行賭博的事實(shí)。

7.同案犯傅某的供述證實(shí)：傅某拿到wef股東盤，然后分割出wef00至wef10共11個(gè)總代理賬號(hào)，并在wef02下面又分割出wef0200至wef0217共18個(gè)代理賬號(hào)，其中wef0204代理賬號(hào)于2013年3月份開始提供給胡某使用，兩人按照六四分成（傅某占四成，胡某占六成），合股接受下家投注賭博。

8.犯罪嫌疑人胡某的供述證實(shí)：2013年3月份開始，犯罪嫌疑人胡某開始從犯罪嫌疑人傅某處拿代理盤，賬號(hào)是wef0202，額度5萬元，且從傅某處學(xué)會(huì)如何分割出會(huì)員賬號(hào)；隨后胡某開始分割會(huì)員賬號(hào)提供給下家進(jìn)行賭博，從中非法獲利4000余元人民幣。

9.抓獲經(jīng)過證實(shí)：2013年7月30日，慈溪市公安局民警在慈溪市古塘街道人和家園4號(hào)樓抓獲犯罪嫌疑人胡某。

10.戶籍資料證實(shí)：犯罪嫌疑人胡某系慈溪本地人。

二、案件審查思路

經(jīng)審閱案卷，核實(shí)相關(guān)證據(jù)，本案證據(jù)來源均合法。按照《刑事案件審查逮捕指引》（下稱《逮捕指引》），本案辦理思路如下：

第一步，犯罪事實(shí)有沒有——是否有證據(jù)證明發(fā)生了開設(shè)賭場(chǎng)犯罪事實(shí)。

《逮捕指引》明確，辦理開設(shè)賭場(chǎng)案件，要有證據(jù)證明發(fā)生了開設(shè)賭場(chǎng)犯罪事實(shí)。綜合本案的客觀證據(jù)（《受案登記表》《立案決定書》《案件破案報(bào)告表》《搜查筆錄》《扣押物品清單》《遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄》《固定證據(jù)清單》）以及主觀證據(jù)（證人證言、犯罪嫌疑人的供述），本案犯罪嫌疑人胡某從上家即同案犯傅某處拿來菲律賓圣安娜百家樂代理賬號(hào)及密碼，且分割會(huì)員賬號(hào)后，將賬號(hào)及秘密提供給多名下家進(jìn)行賭博，從中非法獲利4000元的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)是沒有爭議的。

根據(jù)《逮捕指引》，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的行為，以及參與賭博網(wǎng)站利潤分成的行為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。一般來說，只要犯罪嫌疑人實(shí)施上述行為之一，就構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，并無犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或其他構(gòu)罪情節(jié)上的要求?！洞吨敢吠瑫r(shí)明確，開設(shè)賭場(chǎng)罪是以營利為目的的犯罪，但構(gòu)罪不以已經(jīng)營利為條件，但應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明賭場(chǎng)的經(jīng)營情況，這也是證明發(fā)生賭博行為的有力證據(jù)。換言之，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)是行為犯，而非結(jié)果犯，是否獲利以及獲利金額的大小并不影響構(gòu)罪，具體到本案，雖然僅獲利4000元，但這一情節(jié)不影響構(gòu)罪。

那么何謂為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注？根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第3條第5款的規(guī)定，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。本案犯罪嫌疑人胡某從上家拿來菲律賓圣安娜百家樂代理賬號(hào)wef0202，后分割出會(huì)員賬號(hào)提供給下家進(jìn)行賭博，如分割出wef020200、wef020208提供給岑某用于賭博，故該wef0202代理賬號(hào)實(shí)際上設(shè)置有下級(jí)賬號(hào)（會(huì)員賬號(hào)），應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理。另外犯罪嫌疑人胡某從代理賬號(hào)中分割出會(huì)員賬戶提供他人進(jìn)行賭博，系一種接受投注的行為，投注既可以是提供賬號(hào)給他人由他人自行下注，也可以是直接接受他人的報(bào)碼而幫忙下注，正如《逮捕指引》所述，網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)案件中，作為賭注的資金自下而上逐層轉(zhuǎn)移，返點(diǎn)資金的結(jié)算又自上而下回流。不管是提供賬號(hào)由他人自行下注還是接受他人報(bào)碼幫忙下注，其本質(zhì)都是一樣的，都是一種投注行為。

故本案現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定具有為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的行為，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

第二步，作案人頭對(duì)不對(duì)——是否有證據(jù)證明開設(shè)賭場(chǎng)行為系犯罪嫌疑人胡某所實(shí)施？

《逮捕指引》明確，辦理開設(shè)賭場(chǎng)案件，要有證據(jù)證明開設(shè)賭場(chǎng)的行為是犯罪嫌疑人實(shí)施。本案，證明開設(shè)賭場(chǎng)行為系犯罪嫌疑人胡某所實(shí)施這一點(diǎn)，現(xiàn)有證據(jù)可以形成一個(gè)鎖鏈。

具體的證據(jù)鎖鏈可以以菲律賓圣安娜賭博網(wǎng)站的賬號(hào)為脈絡(luò)，進(jìn)行逐步梳理，賬號(hào)脈絡(luò)布延情況如下：wef股東賬號(hào)——wef02總代理盤——wef0202代理賬號(hào)——wef020200、wef020208等會(huì)員賬號(hào)，這個(gè)賬號(hào)脈絡(luò)布延可以證實(shí)犯罪嫌疑人胡某實(shí)施了開設(shè)賭場(chǎng)行為。首先從wef股東賬號(hào)到wef02總代理盤：客觀證據(jù)中的《遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄》《固定證據(jù)清單》證實(shí)wef系菲律賓圣安娜賭博網(wǎng)站的股東賬號(hào)，與言辭證據(jù)中同案犯傅某的供述能夠吻合，傅某稱自己以30萬元人民幣拿到wef這個(gè)300萬元的股東盤，同時(shí)稱自己分割出wef01.wef02等總代理盤。其次，從wef02總代理盤到wef0202代理賬號(hào)：同案犯傅某的供述證實(shí)其在wef02總代理盤下，分割出wef0200至wef0217共18個(gè)代理賬號(hào)，并將wef0202提供給胡某，與犯罪嫌疑人胡某供述能夠吻合，胡某稱自己確實(shí)從上家傅某處拿來wef0202代理賬號(hào)。再者，從wef0202代理賬號(hào)到wef020200、wef02020008等會(huì)員賬號(hào)。犯罪嫌疑人胡某的供述證實(shí)其從傅某處學(xué)會(huì)分割會(huì)員賬號(hào)，而后將分割出來的會(huì)員賬號(hào)提供給下家用于投注賭博，而證人岑某、朱某、李某的證言及辨認(rèn)筆錄證實(shí)各自均從犯罪嫌疑人胡某處獲取“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)進(jìn)行賭博，其中證人岑某明確陳述自己拿的會(huì)員賬號(hào)是wef020200、wef020208等。據(jù)此，現(xiàn)有證據(jù)可以證明犯罪嫌疑人胡某從上家傅某處獲取wef0202“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的代理賬號(hào)，而后分割出wef020200、wef020208等會(huì)員賬號(hào)，并提供給證人岑某、朱某、李某等人用于投注賭博，應(yīng)當(dāng)說本案犯罪嫌疑人胡某實(shí)施了為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的行為，現(xiàn)有證據(jù)可以證明開設(shè)賭場(chǎng)的行為系胡某所實(shí)施。

第三步，主觀方面夠不夠——是否有證據(jù)證明胡某的主觀故意。

《逮捕指引》明確，開設(shè)賭場(chǎng)罪系故意犯罪，對(duì)于賭場(chǎng)的經(jīng)營和存續(xù)是希望或放任。對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)的主犯，只要有證據(jù)證明其有積極聯(lián)系場(chǎng)地提供給他人賭博，即可推定主觀上明知。對(duì)于開設(shè)賭場(chǎng)的從犯，需要證明明知他人從事賭博類犯罪活動(dòng)，仍積極追求或者放任該行為的發(fā)生才構(gòu)成本罪?！洞吨敢吠瑫r(shí)明確，開設(shè)賭場(chǎng)案件一般分為場(chǎng)地型開設(shè)賭場(chǎng)、網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)、利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)等幾種形態(tài)。本案系“網(wǎng)上開設(shè)賭場(chǎng)”型。

本案犯罪嫌疑人胡某應(yīng)是主犯，現(xiàn)有證據(jù)可以證明胡某積極獲取“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號(hào)，并提供給他人賭博，可以推定其主觀上明知，具體表現(xiàn)如下：首先，犯罪嫌疑人胡某對(duì)“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站賬號(hào)的性質(zhì)、用途是有明確認(rèn)識(shí)的。同案犯傅某、犯罪嫌疑人胡某的供述可以證實(shí)犯罪嫌疑人胡某在2013年1月開始從傅某處拿來“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)，供自己進(jìn)行賭博，故胡某對(duì)于會(huì)員賬號(hào)的性質(zhì)、用途是明知的。其次，犯罪嫌疑人胡某主動(dòng)獲取菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的代理賬號(hào)，分割會(huì)員賬號(hào)提供給他人賭博。犯罪嫌疑人傅某、胡某的供述以及證人證言等可以證實(shí)：2013年3月份開始，犯罪嫌疑人胡某主動(dòng)向傅某要求拿菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的代理賬號(hào)，并向傅某學(xué)會(huì)如何將代理賬號(hào)分割成會(huì)員賬號(hào)，后將分割出來的會(huì)員賬號(hào)提供給證人岑某、朱某、李某等人用于賭博。故犯罪嫌疑人胡某在明知“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號(hào)的性質(zhì)、用途的情況下，主動(dòng)提供賬號(hào)給他人用于賭博，顯然具有主觀故意。

第四步，罪名準(zhǔn)不準(zhǔn)——利用網(wǎng)絡(luò)賭博賬號(hào)接受多人投注且獲利4000余元的行為如何適用罪名。

在實(shí)踐操作過程中，開設(shè)賭場(chǎng)行為往往與聚眾賭博行為有著千絲萬縷的關(guān)系，甚至類似的事實(shí)，在某些地方法院以開設(shè)賭場(chǎng)罪認(rèn)定，而在另一些地方法院則以賭博罪認(rèn)定。開設(shè)賭場(chǎng)罪和賭博罪有一定的歷史淵源，1979年《刑法》中并沒有單獨(dú)規(guī)定開設(shè)賭場(chǎng)行為，實(shí)踐中一般將其歸入到“聚眾賭博”行為中；1997年《刑法》在賭博罪中增加了開設(shè)賭場(chǎng)行為的罪狀描述，但沒有單列成罪；2006年《刑法修正案（六）》第18條對(duì)賭博罪進(jìn)行修訂，將開設(shè)賭場(chǎng)行為單列，以獨(dú)立罪名“開設(shè)賭場(chǎng)罪”單列，并加重法定刑。

對(duì)于本案，應(yīng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪認(rèn)定，理由如下：一是本案案情與賭博罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)有出入。賭博罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)之一是以營利為目的，組織3人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)在4000元以上，且聚眾賭博3場(chǎng)以上。本案犯罪嫌疑人胡某將“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)提供給岑某、朱某、李某三人用于賭博，非法獲利4000余元。犯罪嫌疑人胡某將賭博賬號(hào)分別提供給不同的3人使用，與所謂的“聚眾賭博3場(chǎng)以上”應(yīng)當(dāng)是有出入，所以不宜認(rèn)定為賭博罪。二是認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪合法合理。在實(shí)踐中，我們?cè)谡J(rèn)定開設(shè)賭場(chǎng)行為時(shí)，往往較認(rèn)定聚眾賭博行為提出更高要求，比如規(guī)模相對(duì)更大一些，內(nèi)部人員有穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，有一定分工等。這就說明這一類開設(shè)賭場(chǎng)行為比一般的聚眾賭博行為的危害性更大，這也是2006年《刑法修正案（六）》將“開設(shè)賭場(chǎng)罪”單列并加重法定刑的原因。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》直接將“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注”的行為認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)行為，也是考慮到利用網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)接受他人投注行為的危害性，這類行為具有快速流轉(zhuǎn)性、隱蔽性等特點(diǎn)，危害更大。應(yīng)當(dāng)說開設(shè)賭場(chǎng)罪是從賭博罪中分離出來的一個(gè)罪名，而“網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)行為”又是“開設(shè)賭場(chǎng)行為”中的一種新形態(tài)，且該新形態(tài)開設(shè)賭場(chǎng)行為由《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》予以單獨(dú)、特別規(guī)定，顯然對(duì)于該類網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)行為應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。故本案以開設(shè)賭場(chǎng)罪認(rèn)定，更準(zhǔn)確、合法、合理。

第五步，逮捕妥不妥——開設(shè)賭場(chǎng)案件的社會(huì)危險(xiǎn)性條件如何把握

《逮捕指引》明確，開設(shè)賭場(chǎng)案件的法定最高刑未超過10年，除可能判處徒刑以上刑罰、曾經(jīng)故意犯罪或身份不明的以外，均應(yīng)當(dāng)按照《刑事訴訟法》第79條審查相關(guān)證據(jù)材料、考慮犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性?！洞吨敢吠瑫r(shí)明確，審查社會(huì)危險(xiǎn)性，一方面要考慮一些共性因素，比如在本地有無固定住所及工作情況；前科劣跡情況等。另一方面，開設(shè)賭場(chǎng)案件的社會(huì)危險(xiǎn)性還要著重考慮犯罪情節(jié)、犯罪后表現(xiàn)等。

具體到本案，經(jīng)審查，犯罪嫌疑人胡某的社會(huì)危險(xiǎn)性相對(duì)較小，可以不捕，理由如下：一是犯罪嫌疑人胡某在本地有固定住所，且無前科記錄等。犯罪嫌疑人胡某的供述、戶籍證明等證實(shí)犯罪嫌疑人胡某系本地人，在本地有固定住所，無前科記錄，其逃跑的可能性相對(duì)減小。二是犯罪嫌疑人胡某開設(shè)賭場(chǎng)行為的罪行相對(duì)較輕，且無其他重大犯罪嫌疑。從賭博網(wǎng)站的代理級(jí)別來看，犯罪嫌疑人胡某屬于層級(jí)較低的代理。如前所述，本案“菲律賓圣安娜”賭博網(wǎng)站的賬號(hào)分為四類，第一類是wef賬號(hào)，系最高級(jí)別的股東賬號(hào)；第二類是wef加2位數(shù)字，如wef01.wef02，系總代理盤；第三類賬號(hào)是wef加4位數(shù)字，系代理賬號(hào)，犯罪嫌疑人胡某持有的wef0202即是該類代理賬號(hào)；第四類是wef加6位數(shù)字，系不能分割的會(huì)員賬號(hào)，如證人岑某用于賭博的wef020200、wef020208。故從犯罪嫌疑人胡某持有的賬號(hào)可以證明胡某實(shí)際上是菲律賓圣安娜賭博網(wǎng)站中層級(jí)較低的代理。從參與時(shí)間來看，犯罪嫌疑人胡某從2013年3月份開始為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，直至同年7月被抓，持續(xù)時(shí)間三四個(gè)月，參與時(shí)間不長，相對(duì)而言社會(huì)危險(xiǎn)性也較小。從獲利情況來看，犯罪嫌疑人胡某獲利4000余元人民幣，獲利少的原因是其獲取的賭盤的金額較小，接受投注的人較少，接受投注的金額較小，自然社會(huì)危險(xiǎn)性也較小。另外，案卷中無犯罪嫌疑人胡某有其他重大犯罪嫌疑的證據(jù)。三是犯罪后表現(xiàn)。《逮捕指引》明確犯罪嫌疑人的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度是衡量其人身危險(xiǎn)性的重要指標(biāo)之一，應(yīng)審查犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施后供述是否真實(shí)、穩(wěn)定，有無主動(dòng)歸案等。本案犯罪嫌疑人胡某雖是被抓獲歸案，但到案后如實(shí)供述，并且供述情況比較穩(wěn)定，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好，也反映出其主觀惡性和社會(huì)危險(xiǎn)性較低。

綜合全案證據(jù)，對(duì)犯罪嫌疑人胡某采取非羈押強(qiáng)制措施，足以防止社會(huì)危險(xiǎn)性，可以不予逮捕。

三、案件處理情況及現(xiàn)實(shí)意義

2013年9月6日，浙江省慈溪市人民檢察院以胡某的行為雖構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪但社會(huì)危險(xiǎn)性較小，對(duì)胡某不批準(zhǔn)逮捕。逮捕是一把“雙刃劍”，用之得當(dāng)，保障公共安全、訴訟程序；用之不當(dāng)，則侵犯人權(quán)。在司法實(shí)踐中，對(duì)于個(gè)別案件，不同承辦人對(duì)于罪與非罪、捕與不捕，仁者見仁、智者見智?！洞吨敢窞閷彶榇豆ぷ魈峁┝私y(tǒng)一的方向和精準(zhǔn)的意見，為依法準(zhǔn)確適用逮捕措施，正確打擊犯罪，全面保障人員和防止冤家錯(cuò)案均具有重要意義。[2]

注釋：

[1]具體為3月份還是4月份，現(xiàn)有證據(jù)無法證確。為方便表述，下文在不影響論述的情況下，統(tǒng)一用“3月份”。

[2]徐日丹：《分享辦案經(jīng)驗(yàn) 找到審查逮捕方向方法——最高檢偵監(jiān)廳審查逮捕指引案例教學(xué)活動(dòng)側(cè)記》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2016年7月6日。