摘 要 長期以來，學界針對行政事實行為的研究比較雜亂，行政事實行為概念本身存疑，相關的司法實踐亦缺乏系統(tǒng)的指導。我國自1986年《民法通則》率先在第一百二十一條規(guī)定相應的行政侵權責任以來，行政事實行為侵權的可訴性逐步得到認可；針對行政事實行為侵權的救濟制度也逐步從“行政確認訴訟+行政賠償訴訟”二元模式過渡到“行政賠償訴訟”一元模式。但在這其中，仍有許多相應的問題尚待厘清。

關鍵詞 行政事實行為 行政侵權 訴訟救濟 行政賠償

作者簡介：徐騫，華中科技大學法學院2014級本科生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.294

一、 行政事實行為概念探析

（一） 國外諸觀點

公認地，行政事實行為這一概念產生于德國。在德國魏瑪共和時代，著名行政法學家耶律·納克提出“單純高權行政”的概念，這可以被認為是關于行政事實行為最早的論述。其所述的“單純高權行政”是相較于“官方高權行政”而言的，此二者共同構成了“公行政”的概念。所謂“單純高權行政”是指“（行政主體）與市政有關的房屋、街道、公園、水庫等建筑技術方面的行為以及行政機關用文字發(fā)行的勸導，如警察為避免車禍所發(fā)行宣傳交通安全之指南、提供民眾調解及法律咨詢等有助于社會和諧的行為”。 在這里，我們不難了解所謂“單純”是指行政主體實行行政行為的目的是產生事實上的后果，而非相關行政法律關系的變動；而“高權”則是從性質上界定這一行為的性質是公法行為。此后，學者們對行政事實行為的定義大多數(shù)都是圍繞著這兩點展開的。根據(jù)德國學者毛雷爾的觀點：“事實行為（事實活動，純行政活動）是指以某種事實結果而不是法律后果為目的的所有行政措施”。 印度學者賽夫認為：“行政實際行為即事實上之行為是指那些旨在產生事實上的結果，而不是產生法律結果的行政機關所為的行為。行政機關的某個行政行為或行政機關的其他形式的法律行為均屬于行政實際行為。行政法上所涉及的行政實際行為，是行政機關與公民有關事務相聯(lián)系的行為”。 在法國，“行政機關的行為有的不直接發(fā)生法律效果，稱為行政事實行為。事實行為有的完全不發(fā)生法律效果，例如氣象局的天氣預報；有的雖然發(fā)生法律效果，但其效果的發(fā)生和行政機關的意思無關，而完全由于法律的規(guī)定，或由于外界事實的自然結果所產生”。

同樣地，在日本這樣一個行政法學相對比較發(fā)達的國家，針對行政事實行為的爭論也長達半個世紀之久。日本杉村敏正、兼子仁在他們的《行政手續(xù)行政爭訟法》一書中提出：“事實行為并非行政機關的意思表示，而是直接實現(xiàn)行政目的之行為?！绷硗?，也有學者認為：“根據(jù)民法的法律行為論，依行為效果意思，可以把行政行為分為法律行為和準法律行為（即事實法律行為）”。 當然，這種分類在日本也受到了質疑，這也是筆者后面要討論的。

（二）我國學界之觀點

針對行政事實行為，我國學者王珉燦先生與1983年第一次正式引入這一概念：“行政主體的行政行為有的直接發(fā)生法律效果，稱為法律行為；有的不直接發(fā)生法律效果，稱為事實上的行為”。 此后，我國學學者對其認識不一，有學者認為“行政事實行為，是指行政主體以不產生法律約束力，而以影響或改變事實狀態(tài)為目的實施的一種行政活動”。 我國學者薛剛凌從實體與程序的角度進行定義，認為“事實行為是指行政機關在管理中作出的與相對人實體權利義務無關或只涉及相對人程序權利義務的行為?！?也有學者認為“行政事實行為是指行政主體基于職權實施的不能產生、變更或消滅行政法律關系的行為”。 綜合來看，對于行政事實行為的定義，學者無外乎是從“無法律效果”、“法律效果與行為目的相?！?、“權利義務性質”、“客觀物質活動”等方面切入進行定義。

筆者以為，行政事實行為紛繁復雜，單以某一方面之特征去界定往往會出現(xiàn)無法涵蓋的現(xiàn)象。而且更重要的一點恐怕是行政法上借鑒民法上關于法律行為與事實行為的區(qū)分本身就存在問題。在傳統(tǒng)民法上，以行為是否以意思表示為要素作為標準，將行為劃分為表意行為和事實行為，其中法律行為就是一種很典型的表意行為。針對事實行為，其“也屬法律事實，但事實行為所產生的法律效果是基于法律的直接規(guī)定，而非基于當事人的意思表示”。 這也就是說，對于事實行為的行為人，其自身是否具有追求民事后果的意愿，是否將這一意愿以有形的方式表達出來，對于特定法律效果的發(fā)生沒有任何意義。

可以看出，行政法學最初借鑒民法中關于法律行為與事實行為的區(qū)本在根本上就是有問題的。民法學的根本原則之一便是意思自治，意思表示理論正是在意思自治的基礎上發(fā)展起來的，這才有了事實行為的劃分。然而正如有學者所述：“傳統(tǒng)行政法學體系集中表現(xiàn)為權力性行為，它強調的是行政機關的優(yōu)先性和單方意志性，行政相對方處于被動接受的弱勢地位，行政法律關系主體在權利義務關系上是不對等的”。 就目前通說關于行政事實行為的概念來看，行政事實行為的范圍過大，公權力色彩不一，諸如一些暴力侵權行為就明顯存在著雙方主體的不對等性。

但是，盡管行政事實行為這一劃分內涵與外延并不明晰，但就現(xiàn)在來看，取消其勢必會導致理論與實踐上的混亂；而且學界還并沒有針對行政行為有更好的分類，所以我們現(xiàn)階段只能對其進行完善與修正。其實，關于行政事實行為侵權救濟之所以眾說紛紜，遲遲不能形成較為一致的意見，根源便在于行政事實行為的分類具有一定的不合理性。行政事實行為范圍過廣，行為性質不易確定，致使其侵權糾紛難以簡單利用行政訴訟去解決，這也正是筆者在這里花較長篇幅討論行政事實行為概念的原因所在。

二、我國行政事實行為訴訟救濟制度的嬗變與困境

（一）我國行政事實行為訴訟救濟制度的歷史演變

針對行政侵權的救濟，我國1986年通過的《民法通則》第121條規(guī)定：“國家機關或者國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任?！贝藭r，我國相關法律制度建設并不完善，《民法通則》的規(guī)定也僅僅是粗略地規(guī)定了行政主體的責任，在尚未制定行政訴訟法之時利用民事途徑解決行政侵權糾紛是這一時期的主要做法。

隨后，1989年通過的《行政訴訟法》在第二章中明確規(guī)定了行政訴訟受案范圍。其中規(guī)定行政訴訟的受案范圍僅限于第十一條所列舉的幾種具體行政行為。由此不難發(fā)現(xiàn)，舊的行政訴訟法把抽象行政行為以及行政事實行為等行政行為排除在了行政訴訟的大門之外。

為了避免使行政相對人的合法權益得不到有效救濟這種現(xiàn)象的發(fā)生，最高人民法院于1991年出臺《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的意見（試行）》。其中，第1條對“具體行政行為”進行了定義：“具體行政行為是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規(guī)授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民，法人或者其它組織權利義務的單方行為?！痹摻忉屩小靶惺剐姓殭唷敝?guī)定也就是我國法律通說認為的行政行為。在理論界普遍認為行政行為是行政機關發(fā)生行政法律效果的法律行為。

之后，我國于1994年通過了《國家賠償法》，其中第三條以及第四條做了一些列舉，規(guī)定了針對相應的違法行政行為，行政相對人有取得賠償?shù)臋嗬５谌龡l中主要是針對行政事實行為中的一些暴力侵權行為侵犯相對人人身權的救濟，而第四條主要是針對財產權的規(guī)定。

在這里，新頒布的《國家賠償法》似乎為一些行政事實行為侵權案件的處理指明了方向：即直接走行政賠償訴訟從而使相對人獲得救濟。那么，這里面就存在一個理論與邏輯上的問題，即“行政賠償訴訟到底是什么性質？”如果是行政訴訟的性質，那么相關案件必然適用《行政訴訟法》，而《行政訴訟法》此時又規(guī)定僅僅行政機關的“具體行政行為”可訴，前后矛盾，邏輯上講不通。如果界定為民事訴訟，似乎又與行政法理論相悖；同時，行政事實行為多種多樣且紛繁復雜，一旦允許利用民事訴訟解決糾紛，會不會致使行政機關頻繁充當被告？會不會使行政機關原有的職責被沖淡？會不會滋生行政不作為泛濫？諸如此類，都是需要考慮的問題。

緊接著，1997年最高人民法院頒布《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》。其中第一條規(guī)定 ：“《中華人民共和國國家賠償法》第三條、第四條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為。”第三條規(guī)定：“賠償請求人認為行政機關及其工作人員實施了國家賠償法第三條第（三）、（四）、（五）項和第四條第（四）項規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產權并造成損失，賠償義務機關拒不確認致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟。”很明顯，最高法出臺的這一規(guī)定補充了之前頒布的《行政訴訟法》與《國家賠償法》的不足，針對一些行政事實行為的救濟提供了法律依據(jù)。而在2010年重新修訂的《國家賠償法》第九條同樣也為其提供了法律依據(jù)。

然而，雖然最高院在司法實踐上對這一問題做了彌補，但是在邏輯上的問題依然存在。有學者認為 “行政侵權賠償是一種獨立的賠償制度。這其中，行政賠償金額由行政機關單方意志決定，是構成行政侵權賠償最重要的因素，它反映了行政關系的雙方當事人之間法律地位不平等這個本質特點?；谏鲜隹梢哉f明，行政機關的這類侵權賠償屬于行政賠償性質”。 更有學者進一步闡述到：“爭議的內容是行政性質的人身權和財產權，爭議的理由是具體行政行為，爭議的主體是行政法律關系的主體。因此，可以認為行政賠償?shù)脑V訟性質屬于行政訴訟的性質”。 但是隨著認識的逐步深化，一些學者逐漸認識到：“行政賠償是國家行為侵權賠償”，因此“行政賠償訴訟的民事訴訟性質占主導地位”。

放眼全世界，關于行政賠償?shù)男再|，普通法系國家由于并不強調公法與私法的劃分，在行政侵權案件中，往往是將行政賠償與民事賠償混同。與之對應的在大陸法系國家，往往更強調二者的區(qū)分，“特別是法國，普遍認為行政賠償責任是公法性質的，因為它是國家承擔的責任，是調整國家利益與公民利益關系的法律制度”。 但是，也有一些大陸法系國家是直接利用民事訴訟程序解決相應糾紛的，譬如奧地利，瑞士等國。

依筆者觀點，針對于行政賠償訴訟性質的討論的意義更多的是在學理上而非實踐中。無論其是“公”還是“私”，都能不影響當事人合法權益應得到救濟這一趨向。在對行政賠償責任的認識逐步從公法性質過渡到私法性質的背景下，關于國家賠償?shù)姆秶苍谥鸩綌U大。而這也是與現(xiàn)代的損害賠償法越來越注重受害一方損失彌補的大方向是一致的。

就更深一層次來看，對于一個處在發(fā)展中的國家，處在動蕩改革的社會，我們需要的是一個大政府，只有一個強勢的政府才能使得國家強盛，這里面行政權的膨脹會使得部分人的利益受損，但這些利益受到救濟的“該當性”卻很弱；當經濟社會發(fā)展，社會也會相繼趨于保守，各種規(guī)則制度相應逐步完善，政府發(fā)揮的作用的必要性便也就相對變小了。這時候，整體社會更注重個體的公平，這也就為部分利益的救濟提供了空間?，F(xiàn)今中國，整體社會逐步邁入穩(wěn)定，從而個人的權益救濟得以更加需要被重視。

（二）我國現(xiàn)行行政事實行為侵權救濟途徑的現(xiàn)狀與困境

1.可訴性得到確認

進入21世紀，隨著社會發(fā)展，行政事實行為侵權案件的大量涌現(xiàn)，擴大訴訟受案范圍變得十分迫切 。在具體的司法裁判中，法院的態(tài)度逐漸也變得明確，即行政事實行為可訴。正如北京海淀某再審裁定書中所述：“本院認為，修改后的《中華人民共和國行政訴訟法》將原來的具體行政行為概念統(tǒng)一替換為行政行為，并在第二條第一款將行政訴訟受案范圍的總括性規(guī)定調整為：‘公民法人或其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。作出這一修改的目的，是為了使行政不作為，行政事實行為，雙方行政行為等能能夠納入受案范圍，而原來所使用的具體行政行為的概念顯然因為欠缺包容性和開放性而給受理這些案件制造了障礙”。

2. “二元訴訟模式”到“一元訴訟模式”的轉變

《國家賠償法》修訂之前，對于所有行政侵權案件，人民法院只能根據(jù)最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》進行審理。由此，行政事實行為侵權的救濟制度大致可以歸納如下。（1）行政復議，這是司法救濟的前置程序。（2）行政確認訴訟，這是訴訟救濟的第一步。相對人對行政復議不服，首先應提起行政確認之訴，在這里行政確認之訴的目的在于確認行政事實行為違法與否。一旦法院確認行政機關行為違法，那么相對人下一步依據(jù)《國家賠償法》獲得賠償便是順理成章的事情。（3）行政賠償訴訟，這是訴訟救濟的第二步。依據(jù)最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》之規(guī)定，即對于行政事實行為未經確認程序確認違法的，人民法院可在判決時對致害行為是否違法予以確認。在這里《規(guī)定》又賦予了行政賠償訴訟以確認行政行為是否違法的權力。這也就是說相對人還有直接通過行政賠償訴訟獲得救濟這一條道路可以走。

那么在這里就有一個問題出現(xiàn)了，即行政相對人在行政訴訟中敗訴（行政機關相應行政事實行為未被確認為違法），其還可以通過行政賠償訴訟再次尋求救濟。在這種情況下，針對同一行政事實行為的合法性問題，法院就做出了兩次判斷。

針對這一問題，2010年《國家賠償法》取消了刑事賠償中的確認程序，同時刪除了1994年《國家賠償法》第9條和第20條規(guī)定的容易引起誤解的“依法確認”四個字。這就意味著，在行政賠償訴訟之中，都不再把行政主體暴力侵權等事實行為的違法性確認程序和賠償程序分離，而是將二者合二為一。法院這樣做的目的很明顯，即是要避免“一案兩審”情況的出現(xiàn)以節(jié)約司法成本，提高訴訟效率，避免司法資源的浪費。

此后，正如一些學者所述“《行政訴訟法》和《國家賠償法》及其相關司法解釋是把程序性、階段性行政事實行為合并到最終的具體行政行為救濟程序之中予以救濟，而把實施毆打、虐待、違法使用武器警械等造成損害后果的行政事實行為并入行政賠償訴訟中予以救濟的。這樣的制度安排，既契合了行政事實行為不具有法律效果因而行為本身不需要否定的本質特征，又充分體現(xiàn)了司法救濟制度對效率的追求，并且也絲毫不影響行政事實行為的救濟實效。對違法事實行為救濟，主要是救濟違法事實行為造成的客觀損害后果，行政事實行為本身不能也不需要救濟”。

但是，由“二元論”轉換為“一元論”的同時，針對行政賠償訴訟是什么性質的問題便更加突出。問題的核心便在于，行政賠償訴訟在解決民事賠償?shù)膯栴}的同時還要對行政主體行為的合法性予以確認。對于此，筆者的觀點是，縱觀世界上關于損害賠償立法的趨勢，逐漸更趨向于以保障相對人合法權益的得到充分補償。畢竟，法律的生命在于實用而非邏輯，過分追求邏輯上的通暢以及理論上的完滿有時并不利于實際問題的解決，就這一點筆者在后文一并闡述。

自此，我國針對行政事實行為侵權的救濟，經歷了以上三個階段，即從“以民補行”到“二元訴訟”再到“一元訴訟”，整個制度的演變也是隨著我國行政事實行為侵權案件的快速增長以及行政法學理論的不斷完善而進行的。

三、對我國行政事實行為侵權訴訟救濟制度的重構

（一）對行政事實行為進行區(qū)分，并區(qū)別構建訴訟救濟途徑

行政事實行為紛繁復雜，很難將其歸類，因此也很難以某一種定式對其予以規(guī)制。行政法學上的這一套對行為的分類也是套用的民法上的法律行為與事實行為之分。對于行政事實行為，往往表現(xiàn)為行政主體落實性的行為，即時性的行為，服務性的行為等。就直觀感覺來看，像服務性、建議性行政事實行為這些行為的“行政權”的色彩并不濃厚，行為的“強迫性”、“壓迫感”并不強。正如后文所述，行政色彩不濃厚，這似乎也為行政事實行為通過民事訴訟途徑得到救濟提供了基礎。而對于貫徹性的、落實性的事實行為的救濟，由于其公權力色彩比較濃厚，則應當以行政賠償訴訟予以解決。

有學者認為，“在日本行政事實行為的救濟是以事實行為是否為權力性而區(qū)別對待：行政機關進行的事實行為中，根據(jù)法律實施的人身收容、物件扣留等，屬于即時強制的行為，是強制拘束人身自由、連續(xù)地賦予忍受義務的活動，因而是行使公權力的行為。對此行政行為不服只能從行政不服申訴和行政訴訟中選擇其救濟途徑，而不能通過民事訴訟的程序排除該拘束。與此相反，道路工程、填海造地工程等公共土木工程的施工及空港、鐵路、廢棄物處理場等的設置及其作出等，是非權力性事實行為，不屬于公權力的行使。因此受到權利侵害的公民，可以通過民事訴訟進行制止請求等”。 像日本這一做法，應當為我們所借鑒。

在具體的司法實踐中，針對具體的案情，筆者以為，可以以違法性為切入點，將行政事實行為侵權糾紛進行分流。針對明顯違法的行政事實行為，諸如公務人員暴力侵害相對人人身權、財產權等行為，現(xiàn)行制度已經為其提供了很好的救濟途徑，即“行政賠償訴訟”一元模式。唯一不足的是《國家賠償法》規(guī)定的賠償范圍過窄，相對人權益很難得到充分賠償。但就現(xiàn)在來看，在不少學者呼吁下，新修訂《國家賠償法》也擴大了行政賠償?shù)姆秶?，尤其是精神損害賠償有了法律的依據(jù)。相信在不久的將來，行政賠償制度會更加地趨于合理、完善；針對存在瑕疵的行政行為，行政事實行為的違法性往往比較模糊，需要法院進行自由裁量；同時這種行為的公權力色彩往往不濃，行為往往體現(xiàn)為非強制性。于是，我們可以大膽通過民事訴訟途徑解決相關侵權糾紛，后文將對這一點進行著重闡述。

（二）反思行為論，從損害救濟的角度審視行政事實行為侵權

“有損害就要有救濟”這是羅馬法的古諺，也是現(xiàn)代法治社會的基本要求之一。針對有瑕疵的行政事實行為，在過去的實踐中法院往往會不予起訴，或者即使受理后也不會認定其違法。這是基于行政法學上“訴訟閘門”理論的考慮，一旦相關行政訴訟閘門開的太大，將會直接導致行政機關頻繁充當被告。行政機關本應有的職責與角色將會被沖淡。在價值取向上，行政管理更追求效率、秩序、穩(wěn)定；在行政機關的日常行政管理工作中勢必會有很多對相對人利益造成損害的事實行為，但這些利益是要進行區(qū)分的，一部分可以救濟，一部分不能夠得到救濟。能夠得到救濟的，往往是針對公權力色彩較重的致害行為。而公權力色彩較弱的，如前文所述，我們不妨直接通過民事訴訟制度予以解決，同時再完善相關行政補償制度。

講到這里，或許有人會質疑，既然行政機關不宜頻繁充當被告，那為什么筆者還建議要以民事途徑解決糾紛呢？其實，直接利用民事訴訟途徑解決一些公權力色彩不濃厚的行政事實行為侵權糾紛，并不會加重行政機關的訴訟負擔；相反，行政機關的負擔還會相應減輕。在行政賠償訴訟中，由于《國家賠償法》的規(guī)則原則是違法性歸責原則，同時行政主體要承擔近似的無過錯責任，故行政主體的舉證責任是很重的，其需要舉證自己的行為合法，如果舉證不能，便要承擔相應責任。利用民事訴訟分流一些公權力色彩不濃厚的行政事實行為侵權糾紛，應適用的是一般侵權條款，歸責原則是一般過錯原則，實行“誰主張誰舉證”，這樣一來，舉證責任便在相對人一方。在這里，如果相對人勝訴，那么其所受到的損失便要按照我國《侵權責任法》關于賠償范圍以及數(shù)額的規(guī)定，而一般來講，我國現(xiàn)行《侵權責任法》規(guī)定的賠償范圍是要比《國家賠償法》規(guī)定的更大一些的。在這里，我們不難看出，利用民事訴訟途徑分流一些相應糾紛案件其實是合理的、可行的。

其實我們從行為論的角度去作為劃分的標準是很無奈的，因為行為的劃分是人為的是學理上的，但它卻是清晰的更易操作的。究其根本，我們不要被概念限制住，使得法律成為邏輯的機械推理。還是那句話，法律的生命在于實用，我們應以更務實的眼光去看待層出不窮的法律問題。

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