林少偉

摘要：傳統(tǒng)理論認(rèn)為，原告股東在決定是否提起派生訴訟時(shí)以理性經(jīng)濟(jì)人自居，基于成本與收益進(jìn)行衡量。日本訴訟費(fèi)用改革后派生訴訟案例急劇上升則是該傳統(tǒng)理論強(qiáng)有力的佐證。然而，這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)不僅在邏輯上難以自圓其說，也不符合日本派生訴訟的實(shí)際情況，日本股東提起派生訴訟很大程度上受到準(zhǔn)理性和有限理性行為的影響。日本這一實(shí)踐對(duì)我國(guó)派生訴訟的有效實(shí)施無疑可帶來啟發(fā)：即在反思派生訴訟利用率為何如此之少時(shí)，不應(yīng)僅關(guān)注制度設(shè)計(jì)，還應(yīng)超越制度本身，考量該制度得以實(shí)施與發(fā)揮效用的其它外在因素。

關(guān)鍵詞：派生訴訟 理性經(jīng)濟(jì)人 有限理性 股東 維權(quán)律師

中圖分類號(hào)：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2017）03-0100-10

一、問題的提出：一個(gè)謬誤？

我國(guó)2005年修訂的公司法首次明文賦予股東有提起派生訴訟之權(quán)，山以期防止控制股東、董事濫用權(quán)力，損害公司利益。然這一制度的移植并未產(chǎn)生預(yù)料中的正面效果，股東對(duì)該權(quán)利的行使在實(shí)踐中較為罕見。筆者通過搜集發(fā)現(xiàn)，自2006年派生訴訟實(shí)施后，至2014年12月止，共有117件派生訴訟案例，平均每年13件。這不但與實(shí)踐中少數(shù)股東利益?zhèn)涫芮址傅钠毡楝F(xiàn)象不相稱，也與實(shí)踐中產(chǎn)生的其他大量公司糾紛案例不相匹配。有學(xué)者認(rèn)為，派生訴訟之所以“名存實(shí)亡”，不僅因其程序上設(shè)置的層層障礙，也與其缺乏激勵(lì)因素密不可分。為完善派生訴訟并提高其可用性，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為應(yīng)改革訴訟費(fèi)用繳納規(guī)定，并賦予原告股東訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)和勝訴利益分享權(quán)，以調(diào)動(dòng)廣大股東提起派生訴訟的積極性。他們以日本為例證，認(rèn)為日本上世紀(jì)90年代始派生訴訟之所以被廣泛使用，是因?yàn)槿毡居?993年修改了《日本商法典》，將派生訴訟確定為非財(cái)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求，收取數(shù)額較低的固定的訴訟費(fèi)用，調(diào)動(dòng)了股東提起派生訴訟的積極性。這種論證蘊(yùn)含著兩大邏輯前提：第一，股東是否提起派生訴訟，主要取決于其對(duì)訴訟成本與收益的分析，即從經(jīng)濟(jì)學(xué)上而言，股東作為理性之人，在考慮是否進(jìn)行某種行為時(shí)，必先對(duì)該行為成本與收益進(jìn)行衡量。第二，通過改革訴訟費(fèi)用，可在金錢方面激勵(lì)股東，提高股東行使派生訴訟權(quán)利的積極性，以實(shí)現(xiàn)派生訴訟制度由“死法”向“活法”的轉(zhuǎn)化。這種論證邏輯似乎具有強(qiáng)大說服力，且在國(guó)外，也有不少學(xué)者持類似看法。然而，事實(shí)上果真如此？日本股東派生訴訟之所以在上世紀(jì)90年代被頻繁使用是否源于訴訟費(fèi)用的改革？股東在提起派生訴訟時(shí)是否真以理性經(jīng)濟(jì)人角色進(jìn)行成本收益的權(quán)衡？如上述理論邏輯存有謬誤，那派生訴訟何以可能？這又給中國(guó)帶來何種啟示？為此，筆者擬探討日本派生訴訟的演進(jìn)歷程及其背后成因，以對(duì)我國(guó)派生訴訟制度的有效實(shí)施有所啟示。

二、日本派生訴訟歷程及其可能原因

（一）日本派生訴訟歷程及傳統(tǒng)解釋理論

日本于1950年公司法正式確立派生訴訟制度，但在實(shí)踐中，該規(guī)定如同沉睡的權(quán)利，極少為股東所使用。至1985年整整35年中，也只有25例左右，年均不到一例。日本備受尊敬的法學(xué)家棚瀨貴子（Takao Tanase）教授認(rèn)為，日本的政治精英（politieal elite）偏好于以非訴訟化途徑解決糾紛，也因此設(shè)置了多種便捷、高效的非訴訟解決機(jī)制，股東在衡量是否提起派生訴訟以保障公司利益時(shí)，自然會(huì)考慮其他解決途徑。換言之，股東在考慮是否提起派生訴訟時(shí)，以理性經(jīng)濟(jì)人的角色自居，考量訴訟的成本與收益。這種理所當(dāng)然且富有吸引力的解釋理論得到大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可。

1993年日本進(jìn)行訴訟費(fèi)用改革后，派生訴訟大量產(chǎn)生，更為這一解釋理論增強(qiáng)說服力。僅1993年，就有86個(gè)案件等待審理，相當(dāng)于前35年的4倍，此后派生訴訟案件數(shù)量逐年提高，直至1999年達(dá)到頂峰，有222個(gè)案件，隨后雖出現(xiàn)下降苗頭，但總體數(shù)量仍然不少。很多學(xué)者將此井噴式增長(zhǎng)現(xiàn)象歸因于訴訟費(fèi)用的改革。1993年之前，股東如提起派生訴訟，須向法院繳納一定數(shù)額的訴訟費(fèi)用，該數(shù)額根據(jù)訴訟標(biāo)的金額而定。顯然，派生訴訟標(biāo)的金額數(shù)目一般較大，尤其在涉及上市公司糾紛時(shí)，原告股東所要求的賠償數(shù)目更為巨大，這無疑嚴(yán)重打擊股東的積極性。但1992年日興證券一案徹底改變這一規(guī)定，它確立了將派生訴訟視為非財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)的規(guī)則，并以此按較低的固定數(shù)額收取訴訟費(fèi)用。1993年修訂的《日本商法典》也確認(rèn)了這一規(guī)定。密歇根大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)韋斯特（West）教授認(rèn)為，訴訟費(fèi)用的降低，可以解釋派生訴訟大量產(chǎn)生的現(xiàn)象，因?yàn)楣蓶|作為理性經(jīng)濟(jì)人，在考慮是否提起派生訴訟時(shí)，必會(huì)進(jìn)行成本收益的分析，而訴訟費(fèi)用的改革無疑降低股東的訴訟成本，從而提高派生訴訟的可利用性。這種基于理性經(jīng)濟(jì)人和成本收益分析的解釋理論也為國(guó)內(nèi)學(xué)界所接受和認(rèn)可。

（二）對(duì)傳統(tǒng)解釋理論的批判：理性的股東？

如同上面所述，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，股東作為理性經(jīng)濟(jì)人，在決定是否行使派生訴訟權(quán)利時(shí)，會(huì)考量訴訟成本與收益，日本派生訴訟在前35年幾無所用，而在1993年訴訟費(fèi)用改革后大量產(chǎn)生即是這一理論的強(qiáng)有力佐證。然而，日本名古屋大學(xué)中東（Nakahigashi）教授和新加坡國(guó)立大學(xué)普赫尼亞克（Puchniak）教授通過對(duì)日本20世紀(jì)90年代前后的派生訴訟數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)這種傳統(tǒng)的解釋理論在邏輯與數(shù)據(jù)面前可謂不堪一擊，具體理由如下：

第一，傳統(tǒng)解釋理論忽視了日本1993年實(shí)施訴訟費(fèi)用改革之前派生訴訟的實(shí)際情況。韋斯特教授對(duì)1990年到1993年期間派生訴訟發(fā)生的數(shù)量進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)這段期間內(nèi)公開報(bào)道的派生訴訟案件高達(dá)40例，這比前35年的總數(shù)多了一倍。假如傳統(tǒng)理性人的解釋理論成立，那如何解釋在訴訟程序沒有發(fā)生改變、訴訟費(fèi)用沒有進(jìn)行變革之前，竟會(huì)出現(xiàn)如此大量的派生訴訟案件？四更為吊詭的是，在諸多學(xué)者論證日本派生訴訟原因時(shí)，均有意無意地回避了1990年至1993年期間派生訴訟為何突然增長(zhǎng)這一現(xiàn)象。以此看來，股東在決定是否提起派生訴訟時(shí)，成本與收益并非其主要考量因素，必定有其他原因在其中發(fā)揮作用。

第二，訴訟費(fèi)用降低與派生訴訟數(shù)量上升二者之間并非一定是因果關(guān)系。首先，二者之間是否具有一定關(guān)聯(lián)尚且難以論證，即使承認(rèn)二者之間具有一定關(guān)聯(lián)，也很難證明該關(guān)系是因果關(guān)系。因?yàn)榕缮V訟數(shù)量的上升，股東很可能受其他因素的驅(qū)使。退而言之，即使二者之間存在因果關(guān)系，也很可能是派生訴訟數(shù)量上升為因，而訴訟費(fèi)用降低是果。因?yàn)?993年之前，派生訴訟案件已有上升趨勢(shì)，1993年訴訟費(fèi)用的改革很可能是為適應(yīng)這種上升趨勢(shì)而做出的改變。

第三，派生訴訟的實(shí)踐表明，很少股東能從派生訴訟中獲利。日本最高法院雖然統(tǒng)計(jì)并發(fā)布派生訴訟案件的年度數(shù)量，但并沒有公布每個(gè)具體案件的詳情，包括原告是否勝訴、雙方是否達(dá)成和解等。中東教授與普赫尼亞克教授花費(fèi)數(shù)月時(shí)間，從各大數(shù)據(jù)庫搜尋相關(guān)信息，并形成以下相關(guān)數(shù)據(jù)。

從數(shù)據(jù)可知，派生訴訟案件具體數(shù)目雖相差較大，但在訴訟結(jié)果的比例上卻大致相同。自1993年訴訟費(fèi)用改革到2009年止，公開的所能查明結(jié)果的案件只有不到十分之一的訴求獲得法院認(rèn)可，原告股東獲得勝訴。與此相反，被告勝訴率竟平均超過30%。如算上原告撤訴和駁回起訴的數(shù)量，則被告勝訴率幾乎高達(dá)60%。這種勝負(fù)比例明顯失衡的現(xiàn)象表明股東在決定是否提起派生訴訟時(shí)并非出于成本收益的考慮，否則，他們不會(huì)在勝訴率如此低的情況下仍然提起訴訟。特別是考慮到原告股東仍需繳納一定數(shù)額的訴訟費(fèi)用和缺乏風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)機(jī)制的情況下，股東如欲提起派生訴訟，須冒較大的風(fēng)險(xiǎn)才可能獲得些微成功的機(jī)會(huì)。

即使在這些為數(shù)不多的原告勝訴案件中，原告股東所得可謂微不足道。為對(duì)原告股東在勝訴中所獲多少做出大概估算，有必要將派生訴訟中公司的類型區(qū)分為上市公司與非上市公司，因?yàn)樯鲜泄拘畔⒐_，透明度相對(duì)較大，股份價(jià)格清晰可查，故可直接估算公司股東所持每一股份因勝訴而所獲之收益。在所查明的148個(gè)案件中，牽涉上市公司的達(dá)到119件，原告股東勝訴率才5%。中東和普赫尼亞克教授對(duì)五家發(fā)生過派生訴訟的上市公司的信息進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)原告股東勝訴后，其所持有公司股份平均每股只漲2.5%。提起派生訴訟的往往是少數(shù)股東，在持有股份較少的情況下每股僅漲2.5%，這種收益與敗訴情況下付出的成本相比，可謂小巫見大巫。有鑒于此，以理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)解釋股東基于成本收益而決定是否提起派生訴訟無疑喪失說服力。

三、日本派生訴訟何以可能

既然股東在決定是否提起派生訴訟時(shí)，并不以理性經(jīng)濟(jì)人自居，非基于成本收益的考量，那派生訴訟何以可能？如何解釋股東在明知訴訟成本大于收益時(shí)仍義無反顧地行使權(quán)利，起訴不當(dāng)行為人？這種明顯喪失理性的行為是否有理論依據(jù)可供支撐？中東與普赫尼亞克教授從行為經(jīng)濟(jì)學(xué)角度指出，股東之所以提起派生訴訟，很可能受準(zhǔn)理性行為和有限理性行為的影響。

（一）準(zhǔn)理性行為

準(zhǔn)理性行為是指并不直接提高行為人的物質(zhì)財(cái)富，但可增進(jìn)行為人整體福利的行為。傳統(tǒng)的理性行為一般從金錢或財(cái)富的意義進(jìn)行理解，而準(zhǔn)理性行為卻以個(gè)人整體的福利為出發(fā)點(diǎn)。此時(shí)，整體的福利既包括金錢或財(cái)富，也包括其他非金錢的利益，比如個(gè)人名譽(yù)、長(zhǎng)久利益等。最為典型的準(zhǔn)理性行為莫過于捐款給慈善機(jī)構(gòu)，這種捐贈(zèng)行為直接減少捐贈(zèng)人的財(cái)富，是明顯的非理性行為，但捐贈(zèng)人通過捐贈(zèng)行為可提高個(gè)人聲譽(yù)，從而很可能獲取其他包括金錢在內(nèi)的利益。準(zhǔn)理性行為對(duì)日本派生訴訟的影響主要通過三大主體實(shí)現(xiàn)：維權(quán)律師、總會(huì)屋（Sokaiya）和環(huán)保分子。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，這三大主體對(duì)派生訴訟的影響占據(jù)了總數(shù)的27%。

首先，一名基于理性經(jīng)濟(jì)人的律師是不愿意接受代理派生訴訟的，因?yàn)榕缮V訟勝訴率低，付出的成本遠(yuǎn)大于可能的收益。而維權(quán)律師卻會(huì)出于政治目的而主動(dòng)、積極地代理派生訴訟。這些維權(quán)律師是一個(gè)為保護(hù)投資者權(quán)益而設(shè)立的非盈利機(jī)構(gòu)Kabunushi onbuzumsn的成員，他們以保護(hù)股東權(quán)益為目的，通過各種途徑影響政府決策和立法。其中，由維權(quán)律師選擇代理一些具有影響力的派生訴訟案件，通過媒體的廣泛報(bào)道和傳播，不僅提高股東以訴訟保護(hù)自身權(quán)利的意識(shí)，也可震懾公司董事和管理人員，防止他們以權(quán)謀私，損害公司利益。維權(quán)律師在考慮是否接受代理派生訴訟時(shí)，并非出于訴訟本身成本與收益的考量，而是基于其政治目的，即使最終敗訴，維權(quán)律師在金錢上一無所得，這些案件也可能會(huì)提高其他公司股東的權(quán)利意識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)他們?cè)镜哪康摹?/p>

其次，作為企業(yè)敲詐者的總會(huì)屋，因與日本黑幫具有一定的聯(lián)系，經(jīng)常以將公司財(cái)務(wù)狀況或者管理層的私生活等敏感信息公之于眾為手段，敲詐勒索企業(yè)金錢。派生訴訟作為一種股東訴訟形式，自然成為總會(huì)屋敲詐企業(yè)的一種工具。他們通過購(gòu)買上市公司股份，成為公司股東，進(jìn)而以各種理由提起派生訴訟。公司為了避免在訴訟過程中公開披露公司信息，只能選擇順從總會(huì)屋的意志?？梢姡倳?huì)屋提起派生訴訟，并非基于該訴訟本身成本與收益的考量，而是具有其他目的。此種情況下，該訴訟本身贏或輸已然無關(guān)緊要。

再次，日本國(guó)內(nèi)一些環(huán)保組織也會(huì)通過派生訴訟的手段施壓公司，以迫使公司放棄一些可能影響環(huán)境的項(xiàng)目。與總會(huì)屋類似，他們通過購(gòu)買一定數(shù)量的上市公司股份，在公司準(zhǔn)備開建或擴(kuò)建可能污染環(huán)境的工廠時(shí)，以派生訴訟為手段，迫使公司放棄相關(guān)項(xiàng)目。此時(shí)，原告股東提起派生訴訟也并非基于訴訟本身的收益，而是為達(dá)致環(huán)保目的。

（二）有限理性行為

在古典經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，人被假設(shè)為具有理性的經(jīng)濟(jì)人，其行為以獲得最大利潤(rùn)或效果為目標(biāo)。然而，這種假定每個(gè)行為人均有使自己獲得最大效用或利潤(rùn)的意愿和能力的理論受到了越來越多的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。以西蒙為代表的學(xué)者提出有限理性理論（bounded rationality），他們認(rèn)為，理性的適用范圍是有限的，這種有限性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是社會(huì)環(huán)境。西蒙認(rèn)為環(huán)境是復(fù)雜和不確定的，在非個(gè)人交換形式中，這種復(fù)雜多變的環(huán)境容易造成不確定性，而且交易越多，不確定性就越大，信息也就越不完全；二是人的認(rèn)知能力。西蒙認(rèn)為，人對(duì)環(huán)境的計(jì)算能力和認(rèn)識(shí)能力是有限的，人不可能無所不知。根據(jù)有限理性理論，人們的決策所依據(jù)的理性因素非常有限，因而做出的決策當(dāng)然也并非最優(yōu)。特別是在復(fù)雜的派生訴訟中，人們根本不愿意花費(fèi)大量的時(shí)間和精力進(jìn)行分析，而是選擇簡(jiǎn)化的思維模式作出判斷。這種決策過程模式在心理學(xué)上被稱之為精神式啟發(fā)（mental heuristics），即在解決某種復(fù)雜問題或做出某種決定時(shí)，使用快捷、常識(shí)性的規(guī)則。這種簡(jiǎn)單化的思維模式使得行為人在面臨某個(gè)復(fù)雜問題時(shí)，往往會(huì)依據(jù)可利用性法則（availability heu.ristic），即根據(jù)他們對(duì)事件已有的信息，包括記憶的難易程度或記憶中的多寡，來確定該事件發(fā)生的可能性。此時(shí)，行為人所做的決策或判斷并非通過對(duì)盡可能多的信息進(jìn)行篩選，而是受到事件刺激的頻率、新異性、生動(dòng)性、情緒性等影響。

日本派生訴訟的大量產(chǎn)生至少有部分可歸咎于股東的這種有限理性行為。派生訴訟程序較為復(fù)雜，股東在提起派生訴訟時(shí)，并不會(huì)花費(fèi)大量時(shí)間和精力分析該訴訟可能出現(xiàn)的情況，而是依據(jù)可利用性法則，憑借自身記憶和認(rèn)識(shí)作出判斷，而這種判斷大多受到新聞媒體對(duì)某些個(gè)別勝訴案件報(bào)道的影響。媒體鋪天蓋地的報(bào)道、學(xué)者熱火朝天的議論，會(huì)使得廣大股東極為便利地獲悉一些勝訴的派生訴訟，進(jìn)而極大地鼓勵(lì)了他們使用該訴權(quán)以保護(hù)公司和自身利益，即使該案的勝訴僅僅是派生訴訟中的特例。日本股東因有限理性行為而提起派生訴訟的解釋是有實(shí)踐依據(jù)的。韋斯特教授曾對(duì)此進(jìn)行過一次小范圍的調(diào)查，他詢問了十個(gè)提起派生訴訟的原告股東，當(dāng)被問到在提起派生訴訟之前是否考慮過勝訴可能性時(shí)，他們的回答竟高度一致，均預(yù)計(jì)提起訴訟后會(huì)勝訴或至少與被告達(dá)成和解。④這種與現(xiàn)實(shí)勝訴率明顯不相吻合的預(yù)先期望無疑證實(shí)了有限理性對(duì)股東的影響。

四、對(duì)中國(guó)派生訴訟的啟發(fā)

（一）我國(guó)派生訴訟實(shí)踐現(xiàn)狀及其可能原因

我國(guó)2005年修訂的公司法正式引進(jìn)股東派生訴訟。作為保護(hù)公司及少數(shù)股東利益的最后救濟(jì)措施，派生訴訟的采納與實(shí)施，被視為有助于阻嚇控制股東或高級(jí)管理人肆意壓迫、甚至欺詐少數(shù)股東利益的現(xiàn)象，同時(shí)也利于我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的完善。特別是在諸多英美法系國(guó)家對(duì)派生訴訟成文法化的今天，該制度的引進(jìn)對(duì)促進(jìn)與實(shí)現(xiàn)公司法的現(xiàn)代化也具有重大的價(jià)值與意義。

然而，該制度于2006年1月實(shí)施后，并沒有取得預(yù)想中的效果。相反，與現(xiàn)實(shí)中少數(shù)股東利益被嚴(yán)重壓迫的現(xiàn)象相比，股東對(duì)派生訴訟的行使可謂少之又少。根據(jù)筆者的調(diào)查，自2006年1月至2014年12月底，派生訴訟案例共有117件，平均每年13件。

派生訴訟的使用如此之少，不僅違背立法初衷，也無法為保護(hù)少數(shù)股東利益提供強(qiáng)有力的救濟(jì)措施，更不利于公司法現(xiàn)代化進(jìn)程的順利推進(jìn)。學(xué)者為提高該制度的可利用性，可謂殫精竭慮，提出了種種改進(jìn)措施，大致有以下四種：

第一，原告股東適格的限制過嚴(yán)。為防止派生訴訟權(quán)利的濫用，導(dǎo)致惡意訴訟的增加，以避免公司為訴訟所累，《公司法》對(duì)股份有限公司的股東增設(shè)了提起派生訴訟的適格條件，即只有連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，方有行使派生訴訟權(quán)利的資格。然而，這一資格限制遭到不少學(xué)者的批評(píng)。有學(xué)者認(rèn)為，百分之一的股份持有限制過高，也不公平，因?yàn)椴煌愋汀⒉煌袠I(yè)的公司股份價(jià)值不一，一刀切的以股份比例作為資格條件很可能對(duì)某些公司類型的股東造成不公平，可代以股份價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)。也有學(xué)者認(rèn)為，可適當(dāng)降低股份持有比例，以提高股東適用派生訴訟的可能性。

第二，前置程序缺乏可操作性。派生訴訟之所以名之為“派生”，源于公司本應(yīng)作為原告之直接訴訟。之所以“派生”給股東，實(shí)乃源于種種因素，如不法行為人控制公司，導(dǎo)致公司無法提起訴訟以保障自身利益。因此，派生訴訟作為最后的救濟(jì)措施，其行使須窮盡公司的內(nèi)部救濟(jì)，以符合派生訴訟之性質(zhì)與公司獨(dú)立之人格。為此，我國(guó)公司法確立前置程序，要求適格股東在提起派生訴訟之前，須向董事會(huì)（或執(zhí)行董事）或監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事）提起相關(guān)請(qǐng)求。在請(qǐng)求被拒絕或情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害之時(shí)，適格股東方可提起派生訴訟。批評(píng)者認(rèn)為，該規(guī)定過于原則化，缺乏現(xiàn)實(shí)操作性，比如，請(qǐng)求機(jī)關(guān)不明確，增加程序障礙。請(qǐng)求內(nèi)容尚待明確，如請(qǐng)求形式、請(qǐng)求等待時(shí)間、次數(shù)等。請(qǐng)求豁免也過于簡(jiǎn)單化和抽象，需要進(jìn)一步細(xì)化和完善。

第三，缺乏激勵(lì)措施，沒有設(shè)置相應(yīng)的費(fèi)用及訴訟補(bǔ)償制度。派生訴訟迥異于一般訴訟的一大特點(diǎn)是該訴訟所得歸公司所有，而非原告股東，因?yàn)楣蓶|所提之訴訟乃代表公司，股東個(gè)人并無資格提起派生訴訟。但如訴訟失敗，則原告股東承擔(dān)相關(guān)損失，包括繳納訴訟費(fèi)用和律師費(fèi)用等。在如此不平衡的情況下，如能減輕原告股東的費(fèi)用負(fù)擔(dān)，必定會(huì)促進(jìn)派生訴訟的使用。目前，我國(guó)對(duì)派生訴訟的收費(fèi)按財(cái)產(chǎn)訴訟作為標(biāo)準(zhǔn)，訴訟標(biāo)的數(shù)額越大，收取費(fèi)用越高。很多學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)向日本學(xué)習(xí)，將派生訴訟的費(fèi)用以非財(cái)產(chǎn)案件標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算，從而提高該制度的可利用性。

第四，多種法系制度的混合難以本土化。在我國(guó)2005年正式確立派生訴訟之前，其他各發(fā)達(dá)法域國(guó)家已有派生訴訟制度。事實(shí)上，自英國(guó)于1842年確立福斯規(guī)則（Foss rule）后，派生訴訟的發(fā)展已有上百年歷史。然而，我國(guó)當(dāng)初確立的派生訴訟試圖采各國(guó)之優(yōu)，以設(shè)完美之法。如借鑒美國(guó)，采前置程序。移德國(guó)、日本之法，植主體資格之限制。而這種出于善意之立法初衷，采各發(fā)達(dá)法域之制度，卻難以形成有效的合力，使派生訴訟可為廣大股東有效使用。

（二）對(duì)上述改進(jìn)措施的批判：制度困境

上述改進(jìn)措施的言下之意，似乎是只要派生訴訟按照上述要點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)改變，則派生訴訟在實(shí)踐中的使用必定大量增加，其威懾董事或高級(jí)管理人員、保護(hù)公司及少數(shù)股東利益的功效也必定大大增強(qiáng)。然而，果真如此么？因我國(guó)派生訴訟尚未按照上述措施進(jìn)行改變，無法從實(shí)證角度進(jìn)行相應(yīng)比較進(jìn)而得出結(jié)論，但這并不妨礙我們從邏輯上對(duì)這種假設(shè)或想當(dāng)然的思路進(jìn)行分析和批判。

首先，學(xué)者批評(píng)對(duì)股東原告的資格限制過高，連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的要求使得絕大多數(shù)股東難以滿足此要求。然而，這種想當(dāng)然的立法建議思路有謬誤之嫌：第一，該要求僅僅是針對(duì)股份有限公司而言，對(duì)于有限責(zé)任公司股東而言，其并不受此資格限制，那為何不受此限制的有限責(zé)任公司股東對(duì)此權(quán)利的行使也是少之又少（相對(duì)于公司法賦予的其他訴訟權(quán)利而言）？第二，對(duì)股東行使派生訴訟的資格進(jìn)行限制并非中國(guó)首創(chuàng)，事實(shí)上，其他發(fā)達(dá)法域?qū)蓶|的限制尤為嚴(yán)之。比如，一直為國(guó)內(nèi)法學(xué)界所尊崇的德國(guó)，其對(duì)股東持股的比例限制以往非常高，達(dá)到10%，1998年降到5%，最新的要求則是1%。意大利對(duì)股東的持股比例限制也高達(dá)2.5%。歐盟公司法指令也提出股東行使派生訴訟須持有公司一定股份。美國(guó)雖沒直接對(duì)持股比例作出規(guī)定，但設(shè)置了“當(dāng)時(shí)股份持有”等規(guī)制限制。第三，即使有必要降低1%的持股比例和連續(xù)一百八十日的持股時(shí)間，降為何種比例或何段時(shí)間也是一大問題。第四，有學(xué)者提出按股份價(jià)值進(jìn)行計(jì)算。然而，一刀切的按照股份價(jià)值進(jìn)行設(shè)限雖貌似公平，卻在實(shí)踐中難以操作，或至少操作成本過高。

其次，學(xué)者批評(píng)我國(guó)派生訴訟的前置程序要求過于原則性，操作性不強(qiáng)，導(dǎo)致股東在現(xiàn)實(shí)中無法有效使用這一強(qiáng)大武器保護(hù)公司及自身利益。無可否認(rèn)，因這一前置性程序乃出于“窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)”目的而設(shè)，在某種程度上阻礙了派生訴訟的可利用性。且目前我國(guó)不夠精細(xì)、甚至（有意）過于粗糙的立法模式也導(dǎo)致前置程序缺乏可操作性。建議將來立法細(xì)化前置程序，提高實(shí)踐可利用性無疑值得稱贊。然以此作為派生訴訟不具有（或僅具有較低）可適用性的理由則過于牽強(qiáng)和想當(dāng)然。第一，我國(guó)前置程序乃借鑒自美國(guó)，但美國(guó)派生訴訟活躍度很高，前置程序?qū)γ绹?guó)股東的負(fù)面影響可謂微小。第二，事實(shí)上，根據(jù)筆者調(diào)查，在117件案例中，因未履行前置程序而提起訴訟的僅為22件，其余案例均有依據(jù)公司法規(guī)定先行窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)，后向法院提起訴訟。而在這22件案例中，有不少案例是由于股東或者對(duì)此規(guī)定不了解，或者因公司處于清算階段而出現(xiàn)法律空白，或者因股東與監(jiān)事身份混合，等等。可見，所謂前置程序欠缺操作性的解釋并不具有說服力。

再次，通過改革訴訟費(fèi)用機(jī)制，將派生訴訟收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由財(cái)產(chǎn)訴訟標(biāo)準(zhǔn)改為非財(cái)產(chǎn)性訴訟標(biāo)準(zhǔn)，可降低原告股東可能繳納的費(fèi)用，從而提高派生訴訟可利用性。誠(chéng)然，這種改進(jìn)措施無疑可有力降低訴訟費(fèi)用，然而，該修法建議是否能有效促進(jìn)股東對(duì)派生訴訟的使用則存在疑問：第一，由上文可知，日本派生訴訟的實(shí)踐證明，訴訟費(fèi)用的改革并不能當(dāng)然地推進(jìn)派生訴訟。這種基于經(jīng)濟(jì)理性人的立法思維難以有效解釋日本派生訴訟大量增加的現(xiàn)象。作為同屬東亞文化圈的中國(guó)，將派生訴訟改為按非財(cái)產(chǎn)訴訟進(jìn)行收費(fèi)是否或能在何種程度上促進(jìn)派生訴訟不無疑問。第二，即便訴訟費(fèi)用的改革有所效用，其效用也僅在于降低股東行使派生訴訟的障礙，而不能給予鼓勵(lì)。顯然，降低行使某種權(quán)利的障礙并不等同于提供行使該種權(quán)利的激勵(lì)。

最后，有學(xué)者認(rèn)為，借鑒于多法域的派生訴訟意在采各國(guó)之優(yōu)，結(jié)果卻適得其反，而這很可能使各種制度因素難以形成有效合力，使各因素相互消減，抵消彼此之間的優(yōu)勢(shì)。確實(shí)，如不經(jīng)過精心討論與設(shè)計(jì)，這種混雜式的立法路徑不但難以發(fā)揮原本的功效，反而會(huì)削弱其正面效用，甚至產(chǎn)生負(fù)效果。然而，縱覽我國(guó)公司法諸制度，包括派生訴訟在內(nèi)，整個(gè)公司法的立法框架和制度架構(gòu)均帶有明顯的混雜色彩，如為制衡董事，在原本借鑒德國(guó)的監(jiān)事會(huì)基礎(chǔ)上，又師夷于美國(guó)，引進(jìn)獨(dú)立董事。如果說這種混雜的立法樣式無甚功效，則無疑抹殺了中國(guó)公司法現(xiàn)代化的努力與進(jìn)程，也無法解釋中國(guó)經(jīng)濟(jì)何以在缺乏無甚功效的公司法規(guī)制下能迅猛發(fā)展。

事實(shí)上，在2005年《公司法》正式引進(jìn)派生訴訟之前，我國(guó)司法實(shí)踐涉及派生訴訟的案例并非空白。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，全國(guó)共有23個(gè)案例，其中有16個(gè)案例的請(qǐng)求為法院所支持，占全數(shù)的70%。

（三）中國(guó)派生訴訟何以可能：超越制度困境

無疑，學(xué)界提出上述種種改進(jìn)措施的努力值得肯定，因?yàn)橐环N制度的引進(jìn)或創(chuàng)造須歷經(jīng)死法向活法、紙上法向行動(dòng)法的轉(zhuǎn)變。在此過程中，原先設(shè)想的制度，哪怕在他國(guó)或異域并無問題或甚至完美，也可能受制于本土內(nèi)生性因素影響而無法充分發(fā)揮預(yù)期的效果。這種法律制定與法律實(shí)施的差異并非異象，恰恰相反，這是法治過程中難以避免的結(jié)果。然而，當(dāng)一項(xiàng)制度出現(xiàn)問題或難以產(chǎn)生良性效果或某個(gè)法律不能實(shí)現(xiàn)立法者的目的時(shí)，如立法者或?qū)W界總是寄希望于通過修改原法律或制定新的法律試圖實(shí)現(xiàn)原定目標(biāo)，如此循環(huán)，原目標(biāo)則很可能被如同洋蔥般的法律層層包住。而這種立法或修法思路，依英國(guó)已故政治哲學(xué)家巴利（BaWy）教授所言，會(huì)降低民主問責(zé)制的效力。

此外，通過制度解決制度問題雖是法治形式化的重要一環(huán)，但具體到派生訴訟中，這種“制度至上”的研究范式則遭受困境。日本的派生訴訟實(shí)踐表明，派生訴訟的提起，除了制度上的原因，還有其他因素不可忽視，如人的行為理性也會(huì)影響股東是否提起派生訴訟。因此，在提高中國(guó)派生訴訟的可利用性時(shí)，關(guān)注制度本身無可厚非，但其他因素也不可忽視，因?yàn)檫@些因素甚至在某種程度上主導(dǎo)著股東對(duì)派生訴訟的行使。走出制度的視野，中國(guó)欲提高派生訴訟的比例，下列因素至關(guān)重要。

第一，輿論作用。媒體對(duì)某一派生訴訟案件鋪天蓋地的報(bào)道不僅會(huì)擴(kuò)大該案本身的傳播性和影響力，該案的最終結(jié)果也會(huì)對(duì)其他潛在的投資者產(chǎn)生潛移默化的影響。如日本上世紀(jì)80年代的司法實(shí)踐所示，股東原告如獲得勝訴，借助于媒體輿論的報(bào)道，會(huì)放大該結(jié)果，進(jìn)而使得其他潛在股東原告出現(xiàn)思維偏差，產(chǎn)生精神式啟發(fā)的心理想象。在決定是否提起派生訴訟時(shí)，訴訟本身可能遇到的制度障礙在此顯得微不足道。受制于這種有限理性，輿論對(duì)股東的影響不可謂不深刻。在我國(guó)，財(cái)經(jīng)類媒體相對(duì)其他一般性媒體而言，無論是在報(bào)道題材，抑或報(bào)道深度方面，均較為發(fā)達(dá)。如有正在進(jìn)行的派生訴訟案件能借助這些銷量較大的財(cái)經(jīng)媒體報(bào)道，可以想象，該案件的勝訴將如同為其他潛在的股東打了一支強(qiáng)心針，激勵(lì)和鼓舞他們?yōu)楹葱l(wèi)自身和公司整體利益挺身而出。

第二，維權(quán)律師。一般而言，律師即使秉以正義而保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，也難逃被人指責(zé)有賺取律師費(fèi)之嫌。事實(shí)上，這種取之有道的謀生方式并無過錯(cuò)，甚至在很大程度上推動(dòng)著律師行業(yè)的向前發(fā)展。具體到派生訴訟，因該訴訟可能出現(xiàn)的種種程序障礙和實(shí)體難點(diǎn)，一般律師基于成本投入與收益分析，可能會(huì)躲而避之。即使以風(fēng)險(xiǎn)代理方式，也可能是那些“無比絕望的”、“窩在壁櫥大小的辦公室”里的律師才會(huì)僥幸一試。維權(quán)律師對(duì)派生訴訟的作用不可小看。一般印象中的維權(quán)律師，主要是一些為保護(hù)弱勢(shì)群體，如農(nóng)民工等合法權(quán)益挺身而出的律師。如能出現(xiàn)專門以保護(hù)中小投資者利益為主業(yè)的維權(quán)律師，則派生訴訟也不再遙遠(yuǎn)。

第三，非政府組織。在制度本身無法提供充分保障、政府機(jī)構(gòu)“無能為力”或“有心無力”的情況下，非政府組織的設(shè)立或幫助顯得尤為可貴。日本的Kabunushi onbuzuman組織和環(huán)保組織的推動(dòng)，使得派生訴訟浪花不斷，日本以敲詐企業(yè)為目標(biāo)的總會(huì)屋雖不適宜為中國(guó)所借鑒，但這種“非政府組織”卻可以為中國(guó)帶來這樣的一種啟示：即派生訴訟的興起不能僅寄希望于派生訴訟制度本身，派生訴訟的發(fā)展也不能僅依賴于投資者個(gè)人，非政府機(jī)構(gòu)也具有舉足輕重的作用，成立諸如投資者協(xié)會(huì)的組織以保護(hù)股東權(quán)益極有必要。

第四，公民社會(huì)的培育。公民社會(huì)含義豐富，具體而言，包括經(jīng)濟(jì)層面上的公民社會(huì)、社團(tuán)層面上的公民社會(huì)以及文化意義上的公民社會(huì)。在我國(guó)，私營(yíng)企業(yè)的發(fā)展和資源配置市場(chǎng)化水平的大力提高，使得經(jīng)濟(jì)層面的公民社會(huì)已有一定的發(fā)展，但社團(tuán)意義的公民社會(huì)卻因大多數(shù)社團(tuán)依賴于政府而無法獨(dú)立發(fā)展而僅處于剛起步階段，文化意義上的公民社會(huì)也因大眾傳媒難以有效制約公權(quán)力而發(fā)展緩慢。派生訴訟的發(fā)展離不開股權(quán)文化的弘揚(yáng)，因?yàn)楣蓹?quán)文化的核心之一是應(yīng)當(dāng)樹立向中小投資者適度傾斜的精神。而股權(quán)文化的深入民心則離不開公民社會(huì)的持續(xù)發(fā)展。所以，派生訴訟的有效實(shí)施在很大程度上仰賴于公民社會(huì)的持續(xù)發(fā)展。

事實(shí)上，根據(jù)筆者對(duì)我國(guó)派生訴訟實(shí)施近八年的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，派生訴訟數(shù)量也較多。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，經(jīng)濟(jì)糾紛也相對(duì)較多。但細(xì)究之，不難發(fā)現(xiàn)，這些地區(qū)公民意識(shí)也較為強(qiáng)烈，維權(quán)律師較為活躍，非政府組織或其他社會(huì)團(tuán)體的活動(dòng)也較為頻繁，輿論監(jiān)督的力度也較強(qiáng)。

五、結(jié)語

傳統(tǒng)解釋理論認(rèn)為，原告股東在決定是否提起派生訴訟時(shí)，必是以理性經(jīng)濟(jì)人自居，通過對(duì)訴訟成本和收益的考量而做出決定。然而，通過對(duì)日本派生訴訟實(shí)際案件的數(shù)據(jù)分析可發(fā)現(xiàn)，日本派生訴訟勝訴率相當(dāng)?shù)?，所得收益也不多。日本原告股東提起派生訴訟并非出于對(duì)成本和收益的考慮，而是受制于準(zhǔn)理性和有限理性。我國(guó)在2005年正式確立派生訴訟后，其在司法實(shí)踐中的實(shí)施效果并不合乎立法者的預(yù)期目的，諸多學(xué)者認(rèn)為，此種現(xiàn)象源于公司法的規(guī)定存有種種缺陷。誠(chéng)然，制度本身的缺陷無疑會(huì)影響該制度的功效，而通過立法或釋法修正或補(bǔ)充該制度乃法治形式化不可缺少的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。然而，以制度克服制度本身的缺陷并不總是產(chǎn)生正面效果，相反，它不僅可能因制度的層層包圍而逐漸淡化原本目的，也可能會(huì)增加而非減少因制度的多重疊加而產(chǎn)生的負(fù)面問題。日本的派生訴訟實(shí)踐也給我們這樣一種啟示，即股東在決定是否提起派生訴訟時(shí)，派生訴訟制度本身并不占有絕對(duì)主導(dǎo)地位，其他因素也會(huì)影響股東的決策，如輿論報(bào)道、維權(quán)律師等。因此，在如何提高派生訴訟有效利用率時(shí)，不應(yīng)該僅僅關(guān)注派生訴訟制度本身，還應(yīng)關(guān)注制度以外的因素，以實(shí)現(xiàn)制度本身原定的規(guī)范價(jià)值。