廖中洪

摘要：從大陸法系國家有關(guān)指定管轄的一般理論以及具體立法規(guī)定的角度上看，我國現(xiàn)行指定管轄立法存在重大缺陷，這些缺陷涉及指定管轄行為的性質(zhì)、適用范圍、運行程序以及當(dāng)事人申請指定管轄的權(quán)利保障等問題。立法存在的問題主要源于指定管轄立法目的與價值追求上的偏差，立法觀念與立法方式上的不足。立法規(guī)定存在的問題，一旦受到現(xiàn)實社會諸多不當(dāng)因素對民事司法活動的影響，會在較大程度上造成指定管轄司法適用上的混亂。為此，需要立法在借鑒域外大陸法系國家有關(guān)指定管轄通行理論以及立法規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確指定管轄?wèi)?yīng)有的目標(biāo)與基本價值追求，矯正對于指定管轄性質(zhì)及其立法觀念問題的認(rèn)識，以及對于指定管轄適用程序所涉及的諸多問題進(jìn)行必要的修改、完善。

關(guān)鍵詞：指定管轄 程序規(guī)制 司法裁判 行政裁判

中圖分類號：DF72 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2017）03-0110-12

民事訴訟中的指定管轄作為一種特殊的管轄制度，雖然對于解決訴訟管轄中某些特殊情況具有十分重要的意義，然而，從大陸法系國家有關(guān)指定管轄的一般理論以及具體立法規(guī)定的角度上看，我國有關(guān)指定管轄的立法規(guī)定是存在嚴(yán)重問題的。這些問題的存在，較大程度上導(dǎo)致了指定管轄在法院系統(tǒng)內(nèi)部運作上的封閉性，以及上、下法院之間在請示與指定模式、操作與運行程序上的問題，一定程度維持與助長了民事訴訟指定管轄中的司法行政化傾向，與現(xiàn)代司法權(quán)力運行機制的基本要求不相吻合。從指定管轄的一般理論、設(shè)置訴訟管轄制度應(yīng)有的基本價值追求，以及通行的立法規(guī)則，即指定管轄的立法規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確，運作程序應(yīng)當(dāng)規(guī)范，以及有利于當(dāng)事人訴權(quán)保障的角度上看，我國民事訴訟法有關(guān)指定管轄立法規(guī)定極易誘發(fā)不必要的司法矛盾，導(dǎo)致審判秩序混亂，從而直接影響司法的公信力。為此，需要在深入研究問題的基礎(chǔ)上作出必要的修改與完善。

一、大陸法系國家指定管轄一般理論及其立法規(guī)定

（一）大陸法系國家指定管轄的一般理論

大陸法系國家有關(guān)指定管轄的一般理論，指的是大陸法系國家民事訴訟理論上有關(guān)指定管轄性質(zhì)、適用范圍、申請主體、指定管轄的方式以及對于當(dāng)事人救濟等問題的認(rèn)識，歸納起來這些思想與觀念包括以下一些基本內(nèi)容。

1.“指定管轄法院是一種司法行為”

指定管轄行為的性質(zhì)，是大陸法系國家指定管轄理論中最為關(guān)鍵的問題。對于指定管轄法院行為的性質(zhì)，早期大陸法系國家有關(guān)理論中是存在爭議的，例如德國訴訟法學(xué)者森夫費爾梯認(rèn)為，“指定管轄的行為，是裁判行為”；赫爾維格認(rèn)為，“指定管轄的行為，既不是司法行政行為，也不是裁判行為，而是根據(jù)法律規(guī)定受委托的立法行為”。日本訴訟法學(xué)者細(xì)野長良博士也贊同這種觀點。隨著歷史的發(fā)展以及理論研究的不斷深入，指定管轄法院是一種司法行為，成為大陸法系國家指定管轄一般理論中最為核心的思想。這一思想不僅明確了指定管轄的性質(zhì)，也從權(quán)利屬性的角度將指定管轄與法院內(nèi)部的行政管理行為作了明確區(qū)分。即司法行為作為體現(xiàn)、施行司法權(quán)力的行為，與行政權(quán)及其行政行為不同，性質(zhì)上“司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)；而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)”。換言之，指定管轄不僅性質(zhì)上不同于法院內(nèi)部的行政管理行為，而且這種行為在本質(zhì)上以及權(quán)利屬性上與法院內(nèi)部具有管理性質(zhì)的行為是存在重大差異的。

首先，兩種行為的基本特征不同。訴訟中的司法行為就其性質(zhì)而言屬于法官對于案件事實的審查與判斷行為，它是訴訟過程中法官按照法律規(guī)定對有關(guān)問題進(jìn)行的審查、判斷。而法院內(nèi)部具有管理性質(zhì)的行政行為，性質(zhì)上是執(zhí)行、實施行政指令的行為，即法院內(nèi)部上級機關(guān)或者個人依照一定的原則和方式，對于下屬或者被領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)與人員單方作出的具有行政指令性質(zhì)的行為，執(zhí)行與處理行政指令是這種行為最為基本的特征。

其次，兩種行為的價值取向與追求不同?！靶姓?quán)的價值取向具有效力優(yōu)先性，司法權(quán)的價值取向具有公平優(yōu)先性”。即司法行為的基本價值追求是“公正與效率”。公平與正義作為司法行為的生命與靈魂，是司法行為最為基本的價值追求，在追求“公正”的同時，兼顧“效率”。而行政管理行為追求的則是“效率與效益”，即怎樣有利以及有力地實現(xiàn)系統(tǒng)內(nèi)部的行政管理，是行政行為基本的價值追求與取向。

再次，兩種行為實施的客觀要求不同。司法行為作為法院訴訟活動中審查事實、判斷問題的行為，是訴訟活動中法官根據(jù)法律規(guī)定，對于有關(guān)事項在審查基礎(chǔ)上作出的具有判斷性質(zhì)的行為。為了客觀、公正地解決問題與糾紛，其行使不僅需要具有中立性，也需要具備獨立性，即不僅行為行使時必須不偏不倚，居中決斷，而且不能帶有任何主觀的意志與利益因素。而法院內(nèi)部的行政行為是為了實現(xiàn)法院內(nèi)部管理，依照行政管理權(quán)限以及行政管理意志作出的具有管理性質(zhì)的行為。為了保證行政旨意能夠得到及時的貫徹、執(zhí)行，行為的實施不僅必須迅速、有力，而且行為本身明顯貫穿著管理者的主觀意志，不具有中立性與獨立性。

2.指定管轄的適用范圍需要具體、明確

由于指定管轄是各國針對管轄中的特殊情況而專門設(shè)置的一種管轄制度，其適用范圍的規(guī)定是否具體與明確，不生歧義，不僅事關(guān)這種制度設(shè)置本身是否完備，也涉及能否有利于規(guī)范司法適用的問題。為此，德國學(xué)者指出，指定管轄的適用范圍應(yīng)當(dāng)明確限定在“管轄法院有障礙”、“法院管轄區(qū)不確定”、“共同訴訟人作為被告”、“對物的審判籍有疑問”、“積極或者消極的權(quán)限沖突”等幾個方面。所謂“管轄法院有障礙”，指的是法院在具體情形中有法律上或者事實上的障礙；所謂“法院管轄區(qū)不確定”，指的是鑒于法院轄區(qū)的界限，管轄權(quán)不確定；所謂“共同訴訟人作為被告”，指的是多人被至少一個原告在他們的普通審判籍共同起訴，而他們的普通審判籍在不同法院，又沒有共同的特別審判籍或者協(xié)議審判籍；所謂“對物的審判籍有疑問”，指的是訴訟應(yīng)當(dāng)在物的審判籍提起，但土地卻位于不同法院的轄區(qū)；所謂“積極或者消極的權(quán)限沖突”，指的是爭訟民事審判的多個法院都生效地裁判自己有管轄權(quán)，或者無管轄權(quán)。日本與我國臺灣地區(qū)的學(xué)者認(rèn)為，指定管轄的適用范圍需要明確限定在因法律與事實上的原因無法行使管轄權(quán)，以及法院的管轄區(qū)域不明等方面。按照日本學(xué)者的觀點，所謂管轄法院因法律與事實上的原因無法行使管轄權(quán)，指的是“管轄法院的大部分法官因除斥或忌避而不能履行法律上的職務(wù)，或者因生病而在事實上處于不能履行職務(wù)之狀況”。所謂法院的管轄區(qū)域不明，按照我國臺灣地區(qū)學(xué)者的觀點，指的是“法院之管轄區(qū)域相鄰接，而不明其界限所在，例如某縣市改制，兩縣市之間就某處土地之界址，尚未劃分明確，據(jù)以確定管轄法院之地，恰在此未定界限之上，致究由何一縣市之地方法院管轄發(fā)生疑義等情形”。

3.當(dāng)事人享有申請指定管轄的權(quán)利

指定管轄作為立法上針對訴訟管轄的特殊情況，為了解決管轄法院而設(shè)置的一種管轄制度，從形式上看似乎僅僅涉及法院內(nèi)部有關(guān)管轄權(quán)的確定問題，與當(dāng)事人幾乎沒有任何關(guān)系，然而，事實上這種制度的實施以及管轄法院的確定，很大程度上與當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與程序利益也存在直接聯(lián)系。換言之，案件具體由什么法院審、在哪里審，不僅與當(dāng)事人住所之遠(yuǎn)近、訴訟進(jìn)行的便利，以及當(dāng)事人所要付出的時間、精力、金錢等訴訟成本有關(guān)，還與當(dāng)事人所期待的審判結(jié)果有關(guān)。其直接涉及當(dāng)事人的實體權(quán)利與程序利益，事關(guān)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利保障。因而在大陸法系各國指定管轄的一般理論中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有申請指定管轄的權(quán)利。對此，我國臺灣地區(qū)學(xué)者在理論上進(jìn)一步指出：“指定管轄依當(dāng)事人申請或受訴法院之請求為之，原告申請得在訴訟系屬前為之，亦得在訴訟系屬后為之。被告申請當(dāng)在訴訟系屬后。指定管轄于訴訟系屬后并得由受訴法院請求。由當(dāng)事人申請者，并應(yīng)就指定管轄之原因事實負(fù)舉證責(zé)任，但如該事實于法院已顯著或為法院職務(wù)上所已知者，自毋庸再負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)事人申請，任得以訴狀或言詞為之”。

4.“裁定”是指定管轄法院的必要方式

上級法院對于管轄法院的指定應(yīng)當(dāng)采用什么形式，與有關(guān)指定管轄行為性質(zhì)的認(rèn)識存在直接的聯(lián)系。鑒于司法行為的基本特征以及應(yīng)有的行為方式，也為了規(guī)范具體司法活動中上級法院對于管轄法院的指定，指定管轄?wèi)?yīng)當(dāng)由上一級法院采用裁定的方式進(jìn)行，也是大陸法系有關(guān)指定管轄一般理論中的基本思想。對此，德國學(xué)者指出，“管轄法院由上一級法院通過裁定指定，可以不經(jīng)過言詞辯論”。我國臺灣地區(qū)學(xué)者也指出，“指定管轄?wèi)?yīng)由直接上級法院，依當(dāng)事人之申請或受訴法院之請求以裁定為之”。

5.應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人必要的救濟權(quán)利

在大陸法系各國有關(guān)指定管轄的一般理論上，雖然普遍贊同對于指定管轄的裁定不能聲明不服，但是，鑒于指定管轄直接涉及當(dāng)事人的訴權(quán)保障與程序利益，因而在指定管轄制度的設(shè)置上應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人對于錯誤指定的救濟權(quán)利。對此，德國學(xué)者指出，“對于拒絕指定的裁定，申請人可以根據(jù)第567條第1款第2項提起即時抗告，在第574條的前提條件下也可以提起法律抗告。”日本學(xué)者指出，“對于駁回指定管轄的決定，當(dāng)事人可以提出抗告。”我國臺灣學(xué)者也指出，“惟當(dāng)事人申請指定管轄被裁定駁回者，原申請人得依一般控告程序抗告?！?/p>

（二）大陸法系國家指定管轄的立法規(guī)定

大陸法系國家或地區(qū)有關(guān)指定管轄的立法規(guī)定，充分體現(xiàn)了上述有關(guān)指定管轄的一般理論與思想。

《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》（以下簡稱《德國民訴法》）第36條規(guī)定：“在下列情況中，由直接上級法院指定管轄法院：1.本來有管轄權(quán)的法院在個別情況下，因法律上或事實上的障礙，法官不能行使職務(wù)；2.由于各個法院管轄區(qū)域的境界關(guān)系，以致管轄該訴訟的法院不明確；3.數(shù)人在各個法院有普通審判籍，作為有普通審判籍的共同訴訟人而被訴，但就該訴訟并無共同的特別審判籍；4.根據(jù)不動產(chǎn)的審判籍提起訴訟，而不動產(chǎn)散在數(shù)個法院管轄區(qū)之內(nèi)；5.數(shù)法院就一個訴訟，通過確定裁判，均宣布其有管轄權(quán)；6.數(shù)法院雖已通過確定裁判宣布無管轄權(quán)，而其中一法院就該訴訟有管轄權(quán)。”《日本新民事訴訟法》（以下簡稱《日本民訴法》）第10條規(guī)定：“第一款管轄法院在法律上或在事實上不能行使審判權(quán)時，該法院的直接上級法院，根據(jù)申請，以裁定指定管轄法院。第二款由于法院的管轄區(qū)域不明而無法確定管轄法院時，有關(guān)法院的共同的直接上級法院，根據(jù)申請，以裁定指定管轄法院?！薄俄n國民事訴訟法典》（以下簡稱《韓國民訴法》）第28條規(guī)定：“對下列情形，相關(guān)法院和共同的直接上級法院依法院或當(dāng)事人申請，以裁定指定管轄法院：（一）管轄法院在法律上或事實上不能行使裁判權(quán)的；（二）法院的管轄區(qū)劃不明確的?！蔽覈_灣地區(qū)“民事訴訟法”第23條規(guī)定：“有下列各款情形之一者，直接上級法院應(yīng)依當(dāng)事人之申請或受訴法院之請求，指定管轄：一、有管轄權(quán)之法院，因法律或事實不能行使審判權(quán)，或因特別情形，由其審判恐影響公安或難期公平者；二、因管轄區(qū)域境界不明，致不能辨別有管轄權(quán)之法院者?！薄度鸬湓V訟法》第20條第1款規(guī)定：“上級法院宣稱下級法院無權(quán)受理已向該法院提出訴訟的，可以應(yīng)當(dāng)事人一方的請求，裁定將案件移送給有管轄權(quán)的其他下級法院?！鄙鲜鰢乙约暗貐^(qū)有關(guān)指定管轄的立法規(guī)定，雖然在指定管轄適用范圍與條件的立法技術(shù)及其規(guī)定方式上有所不同，《德國民訴法》對于指定管轄適用范圍與條件采用的是列舉式的立法規(guī)定方式，而《日本民訴法》《韓國民訴法》與我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”對于指定管轄適用范圍與條件采用的是概括式的立法規(guī)定方式，但就指定管轄?wèi)?yīng)當(dāng)采用裁定的方式進(jìn)行、當(dāng)事人享有申請指定管轄的權(quán)利等，都作了明確規(guī)定。

二、我國民事訴訟指定管轄立法規(guī)定存在的問題

比較大陸法系國家有關(guān)指定管轄的立法規(guī)定及其理論，從程序法律應(yīng)有的特征、程序規(guī)則、基本價值追求，以及法律術(shù)語規(guī)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)性的角度上看，目前我國民事訴訟法有關(guān)指定管轄的規(guī)定是存在諸多問題的。

（一）指定管轄適用范圍與條件的某些規(guī)定含糊不清

指定管轄作為針對特殊情況而專門設(shè)置的一種管轄制度，明確其適用范圍與條件，以保證這種制度在司法實踐中能夠得以正確施行，不僅是立法設(shè)置這一制度時應(yīng)當(dāng)充分考慮的問題，也是應(yīng)當(dāng)首要考慮的內(nèi)容。

按照我國《民事訴訟法》第36、37條的規(guī)定，我國的指定管轄適用于三種情況：第一，有管轄權(quán)的法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)；第二，法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，且協(xié)商解決不了；第三，受移送的法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄。在這三種情形中，第二、第三種適用情形比較明確、清楚，第一種適用情況卻存在嚴(yán)重問題。

首先，就法條規(guī)定的文字表述而言，由于“特殊原因”是一種非特定的法律用語，其含義具有抽象性與不特定性。不僅可以理解為多種不同情形，以及可以適用的范圍與條件具有不特定性，而且對于不同的適用法院而言也可能因為理解不同而產(chǎn)生不同的認(rèn)識。從訴訟實踐的角度看，立法將這種語義不清、含義不明且外延寬泛的術(shù)語作為指定管轄適用范圍與條件的法定用語，容易導(dǎo)致理解與把握上的歧義，難以保證指定管轄司法適用上的統(tǒng)一。

其次，將“特殊原因”作為指定管轄適用范圍與條件的規(guī)定，有違程序法律規(guī)定的基本原則。民事訴訟法作為維護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)、統(tǒng)一與規(guī)范法院司法審判行為以保障訴訟有序進(jìn)行的程序法律，法條規(guī)定及其文義表述清楚、明了以及確定、準(zhǔn)確，不僅是立法規(guī)定應(yīng)當(dāng)達(dá)到的基本條件，也是立法規(guī)定的一個基本原則。

再次，將“特殊原因”作為指定管轄適用范圍與條件的規(guī)定，一定程度上為司法適用的隨意化提供了方便。司法實踐中一些法院在有關(guān)指定管轄的司法適用上，不僅把當(dāng)事人與已經(jīng)退休或者臨時聘用人員的聯(lián)系，以及關(guān)系甚遠(yuǎn)的七大姑、八大姨之類的關(guān)系視為指定管轄的“特殊原因”，甚至有的法院把當(dāng)事人有過鬧訪的行為也作為指定管轄的“特殊原因”?？梢哉f，實踐中“以‘特殊原因為由報請指定管轄的現(xiàn)象有擴大甚至濫用的趨勢”。在當(dāng)前我國民事案件的審理經(jīng)常受到一些不當(dāng)因素影響的現(xiàn)實社會條件下，這種立法規(guī)定方式及其文字表達(dá)形式，不僅在理解與把握上易于產(chǎn)生歧義以致導(dǎo)致民事司法適用上的混亂，而且也為一些地區(qū)司法審判中的行政管理傾向以及一些法官審判中的恣意提供了條件。

由于立法規(guī)定存在上述問題，迫切需要通過明確、確定的法律規(guī)定來規(guī)范、限定指定管轄的適用范圍與條件。目前，一些地區(qū)的法院已經(jīng)從工作規(guī)范的角度對于所謂的“特殊原因”做出了限定性規(guī)定，例如北京市高級人民法院明確：“受訴法院在編干警及其近親屬或離退休人員為案件一方或雙方當(dāng)事人；受訴法院的人民陪審員為案件一方或雙方當(dāng)事人；受訴法院為民事訴訟一方當(dāng)事人；其他需要指定管轄的情形”等。

（二）立法沒有對指定管轄的適用程序作出規(guī)定

作為一種特殊的管轄制度，雖然指定管轄解決的問題具有特殊性，但是，從程序法律的基本特征以及立法規(guī)定的角度上看，要保證該項制度在司法實踐中能夠有序、規(guī)范地施行，杜絕操作、施行中的恣意以及盡可能排除其他不當(dāng)因素的影響，除了制度設(shè)置中需要遵循基本理念、恪守基本價值追求外，立法有關(guān)實施程序的規(guī)定也十分重要。這不僅是因為“程序的實質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切布置都是為了限制恣意、專斷和過度的裁量”，而且，從司法實務(wù)操作以及訴訟實踐的角度上看，立法對于指定管轄實施的步驟、方式、程式、期限甚至適用相應(yīng)法律文書的性質(zhì)、類型及其格式等程序性問題是否作出了規(guī)定，以及規(guī)定是否明確、具體、規(guī)范，不僅較大程度上決定了該項制度是否可以具體得以落實與施行，也可以較大程度上排除與避免訴訟實踐中該項制度操作、施行中的恣意與混亂。從現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)指定管轄立法規(guī)定來看，適用程序的規(guī)定涉及兩方面的問題：

第一，立法沒有對于下級法院向上級法院申報指定管轄的適用程序作出規(guī)定，即下級法院向上級法院申請指定管轄的方式、申請法律文書的形式與類型沒有規(guī)定。目前司法實踐中普遍采用的仍然是長期以來一直沿用至今的內(nèi)部請示匯報方式。這種內(nèi)部請示匯報方式由于沒有明確的程序性規(guī)定，實踐中不少法院都是采用向上級法院打電話，而打電話作為一種口頭申請匯報的方式，由于語言表達(dá)較為隨意以及沒有必要的書面材料佐證，不僅缺乏必要的程序規(guī)范，助長了法院內(nèi)部長期存在的請示匯報的行政管理傾向，與現(xiàn)代司法權(quán)力運行的基本要求也不相吻合。

第二，立法沒有對上級法院受理下級法院指定管轄申請以及審查、指定下級管轄法院的程序作出規(guī)定。這體現(xiàn)在兩個方面：其一，立法沒有對上級法院受理、審查指定管轄申請的機構(gòu)作出規(guī)定。實踐中上級法院在受理、審查以及指定管轄法院權(quán)限的適用上十分混亂。目前一些上級法院收到下級法院指定管轄的申請后，仍然采用的是直接向主管院長匯報，由主管院長個人指定具體管轄法院的方式。這種方式不僅極不規(guī)范，易于出錯，也混淆了訴訟活動中司法行政管理行為與司法判斷行為之間應(yīng)有的的界限，助長了目前民事司法權(quán)力運作中的行政管理傾向。其二，立法沒有對上級法院指定管轄的期限作出規(guī)定。由于訴訟期限在限制司法活動的隨意性以及保障訴訟的有效進(jìn)行上具有十分重要的意義，對上級法院指定管轄的期限不做明確規(guī)定，實際上是立法對于指定管轄申請久拖不決現(xiàn)象的默認(rèn)，不僅直接影響到了當(dāng)事人權(quán)利的及時保護(hù)以及程序法律的嚴(yán)肅性，也不利于限定、促使上級法院積極努力的完成審查與指定管轄行為。

由于立法沒有對下級法院申請指定管轄的程序、方式與申請文書的類型與性質(zhì)，以及上級法院受理、審查申請的機構(gòu)及其指定管轄法院的期限等問題作出明確規(guī)定，不僅整個制度的設(shè)置及其運行機制的規(guī)定具有濃郁的內(nèi)部行政管理特征，違背了現(xiàn)代司法權(quán)力設(shè)置以及司法行為運行的基本要求，也較大程度上導(dǎo)致了指定管轄司法適用上的混亂。

（三）立法沒有對指定管轄司法文書類型作出規(guī)定

在指定管轄中，下級法院應(yīng)當(dāng)采用什么類型的司法文書申請指定管轄，以及上級法院應(yīng)當(dāng)適用什么類型司法文書指定管轄法院，也是我國指定管轄立法規(guī)定中的缺失。從訴訟實踐的情況來看，不僅下級法院在申請指定管轄文書的使用上很不統(tǒng)一，而且上級法院有關(guān)指定管轄文書的適用也十分混亂，有采用“批復(fù)”的，有采用“指令”的，也有采用“公函”的，還有采用“通知”等其他形式的，這種現(xiàn)象在2015年1月最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》頒布以后仍然存在。而“批復(fù)”、“公函”、“指令”、“通知”等作為行政機關(guān)、企、事業(yè)單位用于商洽、詢問工作以及請求批準(zhǔn)和答復(fù)審批事項使用的行政公文，不僅缺乏法定的效力，而且顯然把上級法院對于管轄法院的指定視為了法院內(nèi)部的一種行政管理行為，嚴(yán)重影響了指定管轄作為司法裁斷行為所應(yīng)當(dāng)具有的嚴(yán)肅性和法定性。

（四）立法沒有授予當(dāng)事人申請指定管轄的權(quán)利

按照我國現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，指定管轄只能由下級法院向上級法院申請，當(dāng)事人不享有自行申請管轄法院的權(quán)利。筆者認(rèn)為，該立法規(guī)定是值得檢討的。

首先，與大陸法系各國有關(guān)指定管轄的立法規(guī)定不相吻合。從大陸法系各國以及一些地區(qū)有關(guān)指定管轄立法規(guī)定來看，授予當(dāng)事人申請指定管轄的權(quán)利，不僅是有關(guān)指定管轄立法規(guī)定的通行規(guī)則，也是各國有關(guān)指定管轄立法規(guī)定的必要內(nèi)容。這種基于當(dāng)事人訴權(quán)保障，且經(jīng)過大陸法系各國長期司法實踐檢驗而普遍認(rèn)同以及采用的立法例，對于我國指定管轄的立法有借鑒價值與參考意義。

其次，與大陸法系國家以及一些地區(qū)通行的理論及其觀念相背離。從大陸法系國家以及一些地區(qū)有關(guān)民事訴訟理論及其學(xué)理觀點來看，授予當(dāng)事人申請指定管轄的權(quán)利不僅是理論上普遍接受的通說，而且，指定管轄依當(dāng)事人申請或受訴法院請求為之的觀點，在訴訟學(xué)理上也是一個沒有爭議的問題。有學(xué)者進(jìn)一步指出：“當(dāng)事人之申請，得向受訴法院或者直接上訴法院為之，其向受訴法院為之者，受訴法院應(yīng)將其申請轉(zhuǎn)報訴訟管轄之直接上級法院。如直接上級法院亦不能行使職權(quán)者，其申請應(yīng)向再上級法院為之，或者經(jīng)由受訴法院轉(zhuǎn)報再上級法院為之”。

再次，不利于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)。指定管轄立法設(shè)置的直接目的雖然形式上是為了解決管轄中的某些特殊問題以及保證司法公正，但是司法審判的最終目的仍然是為了保護(hù)當(dāng)事人的利益。作為民事爭議雙方的當(dāng)事人不僅對訴訟中的各種情況最為了解，以及對于訴訟是否公正感受最為深刻，也最關(guān)心司法是否公正。為此，無論從保證審判獨立和公正司法的角度，還是當(dāng)事人訴權(quán)保障的角度上看，當(dāng)事人都理應(yīng)享有申請指定管轄的權(quán)利，立法上也有必要授予當(dāng)事人這種權(quán)利。不僅如此，上級法院在指定管轄中還應(yīng)當(dāng)盡可能考慮當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)與困難，在保證司法公正的同時，以方便當(dāng)事人訴訟為原則及時征求當(dāng)事人的意見，盡可能避免指定管轄給當(dāng)事人訴訟帶來的困難與不便。

由上可見，目前我國民事訴訟法有關(guān)指定管轄的立法規(guī)定是存在缺陷的，這些缺陷不僅表現(xiàn)為忽視了當(dāng)事人的訴權(quán)保護(hù)，為少數(shù)法官的恣意提供了條件，維持與助長了指定管轄司法適用中的行政化傾向，以及促成了指定管轄司法實務(wù)操作、施行上的無序化，也一定程度上導(dǎo)致了司法實踐中指定管轄司法適用上的混亂。

三、導(dǎo)致我國指定管轄立法規(guī)定問題的原因

我國民事訴訟指定管轄的立法為什么會產(chǎn)生上述問題，從深層次看，應(yīng)當(dāng)說與下述方面原因存在直接的聯(lián)系。

（一）立法設(shè)置指定管轄的目的與價值追求存在偏差

立法目的作為立法預(yù)設(shè)的目標(biāo)與希望達(dá)到的結(jié)果，不僅充分體現(xiàn)了立法的價值追求，以及較大程度上決定了對于有關(guān)具體制度的設(shè)置與規(guī)定，而且立法目的不同以及價值追求不同，有關(guān)制度的設(shè)置及其具體法律規(guī)定必然有所不同。

從指定管轄的立法目的與價值追求上看，由于長期以來在我國民事訴訟程序立法上，指定管轄一直被視為法院內(nèi)部解決管轄爭議或者法院不能行使案件管轄的一項制度，即“法律上設(shè)立指定管轄制度，目的在于防止法院之間相互推諉或者相互爭奪對案件管轄權(quán)的行使，或者是使案件在管轄法院不能行使審判權(quán)的特殊情況下得到及時的審理”。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行立法把設(shè)置以及規(guī)定指定管轄的目的僅僅局限于解決管轄權(quán)爭議，以及法院不能行使管轄權(quán)的情況，這種視角較低且十分單一，而且忽視了民事訴訟法保證裁判公正以及保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的基本要求與根本目的。換言之，立法設(shè)置這種管轄的目的及其意義，并不僅僅是為了解決管轄中的某些特殊問題，保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)與程序利益也是立法應(yīng)當(dāng)予以充分考慮的問題。

從司法實務(wù)的角度上看，要實現(xiàn)指定管轄設(shè)置的目的，相應(yīng)的立法規(guī)定不僅應(yīng)當(dāng)科學(xué)、規(guī)范，對于這種制度的適用范圍、條件，即哪些條件下以及針對什么樣的問題法院可依職權(quán)指定管轄；被指定案件當(dāng)事人權(quán)利的保障，即哪些人可以提請指定管轄；指定管轄的運行機制與實施程序，即申請、審查以及確定的程序化過程及其相應(yīng)法律文書的類型、格式與形式等諸多問題，都是有關(guān)指定管轄立法規(guī)定不可或缺的基本內(nèi)容。

（二）立法對于指定管轄行為性質(zhì)的認(rèn)識存在誤區(qū)

指定管轄到底屬于一種什么性質(zhì)的行為，以及應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)識指定管轄的性質(zhì)，我國民事訴訟理論上的分歧由來已久。1982年《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》頒布以后，理論界對于指定管轄性質(zhì)的認(rèn)識就存有爭議，有學(xué)者將這些爭議歸納為三種不同的觀點，即“裁斷行為說”、“司法行政行為說”與“委托立法說”。

“裁斷行為說”將指定管轄視為一種司法裁斷行為，其認(rèn)為立法規(guī)定指定管轄的目的是為了運用司法裁斷的方式來解決民事訴訟管轄中的特殊問題；“司法行政行為說”將指定管轄視為一種司法行政行為，其認(rèn)為立法規(guī)定指定管轄的目的是為了從法院內(nèi)部行政管理的角度來解決有關(guān)管轄爭議的問題；“委托立法說”將指定管轄視為一種委托立法行為，立法規(guī)定指定管轄的目的“在于因地制宜地適用法律，彌補立法的不足”。

從立法認(rèn)識與具體立法規(guī)定的關(guān)系上看，對于指定管轄性質(zhì)的認(rèn)識不同，立法規(guī)定指定管轄的目的就有所不同，指定管轄法條規(guī)定的形式與內(nèi)容也必然有所不同。換言之，在現(xiàn)代民事訴訟過程中，司法裁斷行為與司法行政行為雖然是兩種密切聯(lián)系的行為，即科學(xué)、恰當(dāng)?shù)乃痉ㄐ姓芾硎枪?、高效司法裁判的組織保障，司法裁判的公正與效率需要科學(xué)、恰當(dāng)?shù)乃痉ㄐ姓芾怼５怯捎谶@兩種行為在性質(zhì)、任務(wù)與立法設(shè)置目標(biāo)上的差異，不僅各自具有不同的實施行為要求，也存在形式與內(nèi)容上的差異?；诹⒎ㄕJ(rèn)識與具體法條規(guī)定之間的這種指導(dǎo)與決定性關(guān)系，聯(lián)系我國民事訴訟法指定管轄有關(guān)適用范圍規(guī)定上的抽象性、模糊性以及缺乏適用程序性規(guī)定的立法特征，可以明顯看出，正是在這種認(rèn)識與觀念的指導(dǎo)下，在具體法條的規(guī)定上，沒有對指定管轄的適用范圍、條件以及有關(guān)程序性問題，即申請指定管轄的方式、文書的類型、審查裁斷的機構(gòu)、審查裁斷的時間、期限等作具體、明確規(guī)定，甚至不考慮當(dāng)事人在指定管轄中的權(quán)利保障問題。

然而，無論從指定管轄的性質(zhì)、承載的任務(wù)、所涉及問題，以及比較域外有關(guān)指定管轄立法規(guī)定，指定管轄本質(zhì)上并不是法院內(nèi)部處理管轄問題的司法行政行為，還直接關(guān)乎當(dāng)事人的訴訟成本、訴訟便利以及訴權(quán)保障問題，最終涉及的仍然是公正審判以及司法公正的問題。換言之，程序法與實體法不同，“實體法往往只注重衡量當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，而訴訟制度的運用除了以實體法為其裁判規(guī)范外，還要將當(dāng)事人使用某一訴訟程序所支出的勞力、時間、費用等訴訟法上的因素考慮在內(nèi)”。

從立法觀念的角度看，對指定管轄性質(zhì)認(rèn)識的錯誤，與我國長期不注重司法裁判規(guī)范與司法行政規(guī)范的區(qū)別也存在直接的聯(lián)系。而司法裁斷行為與司法行政行為不分的立法觀念，與現(xiàn)實司法裁判與司法行政相分離的立法模式不相吻合，如果仍然堅持以這種立法觀念指導(dǎo)立法，將會助長訴訟實踐中司法裁判的行政化傾向，否定司法裁斷行為應(yīng)有的公開性、公正性與中立性，與現(xiàn)代程序立法的基本原則背道而馳。

（三）立法有關(guān)指定管轄規(guī)定方式存在問題

歷史地看，“宜粗不宜細(xì)”作為我國特定歷史條件下基于現(xiàn)實需要而不得已采用的一種立法方式，不僅充分體現(xiàn)了立法者的實踐智慧，即從立法技術(shù)的角度較好地解決了特定條件下司法實踐需要與立法準(zhǔn)備不足之間的矛盾，而且也是具有合理性的一種立法策略。但在理論與實踐對于有關(guān)問題的研究與認(rèn)識已經(jīng)十分深入的條件下，如果仍然沿用這種方式，其合理性就值得斟酌了。其不僅在于原則、抽象、模糊的法律規(guī)定本身難以理解與把握，以及易于導(dǎo)致司法實踐中法官在執(zhí)行與施行上的混亂，還在于程序立法的主要目標(biāo)及其基本價值追求難以實現(xiàn)。換言之，盡可能完美的程序性設(shè)置及其規(guī)定不僅是程序立法所應(yīng)當(dāng)追求的基本目標(biāo)，嚴(yán)格、具體的程序性規(guī)定也是對于程序立法的本質(zhì)要求。

四、修改與完善我國指定管轄立法規(guī)定的思考

（一）調(diào)整與完善有關(guān)指定管轄的立法目的與價值取向

立法目的作為立法活動所希望達(dá)到的結(jié)果，立法的價值取向作為主導(dǎo)立法的基本觀念、思想，無不與立法制定的有關(guān)規(guī)范、規(guī)則以及具體法條的規(guī)定存在密切聯(lián)系?？梢哉f如果立法目的及其價值取向有誤，制定的法律規(guī)范、規(guī)則與具體的法律規(guī)定也必然出現(xiàn)問題。就這個意義而言，“立法的首要問題，決不是法律規(guī)范的制定，而是價值取向的選擇”。因此，調(diào)整與完善指定管轄的立法目的及其價值追求，就成為修改我國民事訴訟有關(guān)指定管轄立法規(guī)定的首要問題。立法不能把設(shè)置指定管轄的目的僅僅局限于解決管轄權(quán)爭議以及法院不能行使管轄權(quán)的情況，還應(yīng)當(dāng)考慮司法公正、當(dāng)事人的訴權(quán)保障以及程序利益保障，而且，也應(yīng)當(dāng)在綜合這些內(nèi)容與因素的條件下，考慮我國有關(guān)指定管轄制度的設(shè)置、程序機制的構(gòu)建以及具體法條的規(guī)定。

（二）嚴(yán)格區(qū)分司法行政管理行為與司法裁斷行為

從我國民事審判方式改革發(fā)展上看，雖然目前已經(jīng)取得了一些實質(zhì)性的進(jìn)展，但是在某些方面還存在一定的問題卻是毋庸置疑的。其中司法權(quán)運作機制的行政化傾向就是一個深層次的問題。所謂司法權(quán)運作機制的行政化傾向，指的是我國法院司法權(quán)的運作機制、過程，仍然按照行政管理和行政權(quán)力運作方式進(jìn)行的傾向，其表現(xiàn)為上下級法院之間關(guān)系的行政化、法院內(nèi)部審判業(yè)務(wù)管理的行政化、解決審判問題方式與方法的行政化等諸多方面。

司法行政管理行為與司法裁斷行為作為兩種不同類型的行為，不僅各具不同的性質(zhì)、行為特征以及服務(wù)于不同的目的，客觀上還有著完全不同的行為要求，為此，立法應(yīng)當(dāng)在充分認(rèn)識司法裁斷規(guī)范與司法行政規(guī)范之間的差異，以及嚴(yán)格區(qū)分司法行政管理行為與司法裁斷行為界限的基礎(chǔ)上，明確混同立法的危害性，從立法觀念的角度明確指定管轄所具有的司法裁斷性質(zhì)，充分把握司法裁斷行為與司法行政管理行為在本質(zhì)上、行為方式上以及相應(yīng)立法規(guī)定上的不同，有意識地根據(jù)兩種規(guī)范內(nèi)在的不同特點，按照現(xiàn)代司法裁斷行為方式的特征與施行要求對指定管轄進(jìn)行規(guī)定，從而盡可能縮小以及杜絕指定管轄規(guī)定中的行政管理傾向。

（三）修改指定管轄的立法規(guī)定方式

所謂修改指定管轄的立法方式，指的是徹底否定以及拋棄“宜粗不宜細(xì)”的立法規(guī)定方式，因為“宜粗不宜細(xì)”的立法規(guī)定方式本身具有極大的局限性，與我國有關(guān)程序立法理論研究已經(jīng)十分深入且具備了成熟的立法經(jīng)驗的現(xiàn)實情況不相吻合。更重要的還在于客觀評價以及衡量訴訟程序立法質(zhì)量高低的重要標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上取決于該程序立法規(guī)定是否全面、完備，即高水平的程序立法必然是有關(guān)程序設(shè)置及其法律規(guī)定十分完備的立法。只有通過嚴(yán)密的程序規(guī)范及其完備的法律規(guī)定，才能有力地限制訴訟過程中的恣意與隨意，以保證訴訟過程以及訴訟活動的公正、合理以及有序。

從民事訴訟法律關(guān)系的角度上看，程序規(guī)范與規(guī)定作為對于訴訟過程中不同主體恣意與隨意行為的限制，不僅僅針對當(dāng)事人及其訴訟參加人，也包括享有審判權(quán)與訴訟指揮權(quán)的法官以及法院。因為法官與法院既是公權(quán)力的行使者，也是公平正義的維護(hù)者，為了保證訴訟活動公正、有序進(jìn)行，立法不僅應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)事人的訴訟行為作出全面的規(guī)定，對于法官與法院的審判行為以及訴訟指揮行為，也應(yīng)當(dāng)作出全面的規(guī)定，設(shè)置嚴(yán)格、完備的行為規(guī)范與行為規(guī)則，以防止審判權(quán)力的濫用以及使用中的混亂與無序，以確保訴訟能夠合理、有序的進(jìn)行，以及糾紛得到公正的解決。

（四）修改指定管轄適用范圍與條件的規(guī)定

首先，修改有關(guān)“特殊原因”的立法規(guī)定形式，盡可能杜絕抽象模糊、籠統(tǒng)粗略以及內(nèi)涵富有彈性、外涵過于寬泛的模糊性法條用語，嚴(yán)格語言表達(dá)的準(zhǔn)確性。

其次，對于指定管轄適用范圍與條件做確定以及明確的規(guī)定。在有關(guān)規(guī)定中，從立法技術(shù)以及法條規(guī)定內(nèi)容的角度上看，應(yīng)當(dāng)采用德國民訴法具體列舉的立法規(guī)定形式，規(guī)定指定管轄的適用范圍與條件。

（五）完善指定管轄適用程序的規(guī)定

1.對于下級法院向上級法院申請指定管轄的申請方式、申請法律文書的類型及其應(yīng)當(dāng)提交的附隨材料作出明確規(guī)定。在申請方式上，應(yīng)當(dāng)明確下級法院的申請需采用書面形式，不得采用打電話等隨意性很濃的口頭申請方式；在下級法院適用申請法律文書的類型、格式上，鑒于指定管轄是針對客觀上存在或者出現(xiàn)了難以確定管轄法院的特殊情況而規(guī)定的一種管轄制度，為此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定統(tǒng)一采用決定書的形式，不能適用其他公函文書形式。

2.對于上級法院接受下級法院申請指定管轄的機構(gòu)、審查組織與審查指定期限作出明確規(guī)定。這一部分程序制度的完善應(yīng)當(dāng)包括以下一些內(nèi)容：

（1）關(guān)于接受申請的機構(gòu)。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定上級法院的立案庭為統(tǒng)一接受下級法院指定管轄申請的機構(gòu)。立法規(guī)定指定管轄制度是為了解決管轄法院的問題，而這一問題就性質(zhì)而言屬于立案階段的程序性問題，從法院組織機構(gòu)及其職能權(quán)限劃分的角度上看，對于這種立案階段的程序性問題，理應(yīng)由法院的立案庭統(tǒng)一受理申請、審查以及指定具體的管轄法院。

（2）關(guān)于指定管轄的審查組織。應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定由立案庭中法官組成的合議庭為申請指定管轄的審查機構(gòu)，而不應(yīng)是單個的法官。指定管轄所涉及的問題往往十分復(fù)雜，由法官組成的合議庭進(jìn)行審查，較大程度上能夠保證審查、指定的正確性。

（3）關(guān)于指定管轄審查、指定法院的時間。應(yīng)當(dāng)對于期限作出明確規(guī)定。這不僅是為了防止拖延保證指定管轄的嚴(yán)肅性，也是為了及時確定管轄法院進(jìn)而迅速解決糾紛。鑒于指定管轄案件涉及的問題一般都比較復(fù)雜，因而上級法院審查指定的時間不宜過短，筆者認(rèn)為應(yīng)以15天為宜。

3.關(guān)于當(dāng)事人申請指定管轄的權(quán)利。立法應(yīng)當(dāng)對于當(dāng)事人申請指定管轄的權(quán)利作出明確規(guī)定。立法不僅應(yīng)當(dāng)明確授予當(dāng)事人申請指定管轄的權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)明確不同的當(dāng)事人申請指定管轄的時間。對于原告而言，申請指定管轄可以在訴訟系屬以前，也可以在訴訟系屬以后。對于被告而言，申請指定管轄?wèi)?yīng)當(dāng)在訴訟系屬之后。

4.關(guān)于當(dāng)事人申請遞交的法院。立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定既可以是原受訴法院，也可以是直接受訴法院的上級法院，即當(dāng)事人既可以向原來的受訴法院遞交指定管轄申請，也可以直接向受訴法院的上一級法院遞交指定管轄的申請，當(dāng)事人向受訴法院遞交申請的，受訴法院應(yīng)當(dāng)將申請及時報送其上一級法院。

5.關(guān)于指定管轄法律文書的使用。為了保證上級法院指定管轄行為的法定性、嚴(yán)肅性，也鑒于指定管轄屬于立案階段的程序問題不涉及實體問題的解決，而在民事訴訟的法定文書種類中，唯有民事裁定“是指人民法院處理民事訴訟中的各種程序事項作出的具有法律約束力的結(jié)論性判定”。因而，立法在指定管轄法律文書的適用上應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，上級法院對于管轄法院的指定應(yīng)當(dāng)以裁定的方式及其法律文書進(jìn)行。

6.關(guān)于當(dāng)事人的權(quán)利救濟。對于駁回指定管轄申請裁定不服的當(dāng)事人，立法上應(yīng)當(dāng)明確授予必要的復(fù)議權(quán)。