何明發(fā)+鄭楠德

摘 要：民俗習(xí)慣在我國(guó)從古至今發(fā)揮著重要的作用，在當(dāng)代中國(guó)構(gòu)建法治社會(huì)進(jìn)程中，民俗習(xí)慣雖然在司法適用上有部分適用，但一直沒(méi)有明確的規(guī)定。研究并明確司法適用民俗習(xí)慣的思路與對(duì)策，能夠有效加強(qiáng)社會(huì)公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的信任力，促進(jìn)司法機(jī)關(guān)進(jìn)一步公正、公平處理案件，提高司法水準(zhǔn)，從而大大提升司法公信力。

關(guān)鍵詞：民俗習(xí)慣；民俗習(xí)慣的司法適用；司法公信力；對(duì)策

一、民俗習(xí)慣與司法公信力概念及其關(guān)系現(xiàn)狀

1.民俗習(xí)慣的含義

所謂民俗，又指民間文化，在我國(guó)古代早有“民俗”一詞的記載，如《管子·正世》中所提到：“古之欲正世調(diào)天下者，必先觀國(guó)政，料事務(wù)，察民俗，本治亂之所生，知得失之所在，然后從事?！庇纱丝梢?jiàn)，民俗習(xí)慣是民俗和習(xí)慣的總稱(chēng)，指?jìng)€(gè)人或集體在一定區(qū)域內(nèi)的傳統(tǒng)風(fēng)俗，禮節(jié)及其道德傳統(tǒng)。也是在特定區(qū)域內(nèi)同一集體歷代遵守的行為模式或行為規(guī)范。

2.司法公信力的含義

司法公信力是司法機(jī)關(guān)依法行使司法權(quán)的客觀表現(xiàn)，一方面是指裁判過(guò)程和裁判結(jié)果得到民眾充分信任、尊重和認(rèn)同的高度反應(yīng)；另一方面則體現(xiàn)為法律在整個(gè)社會(huì)的權(quán)威和尊嚴(yán)已經(jīng)樹(shù)立，廣大民眾對(duì)法律持有十足的信心?？偠灾?，司法公信力是指在司法活動(dòng)過(guò)程中，社會(huì)公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)的信任力和司法機(jī)關(guān)為保障司法權(quán)力高效、廉潔、公平、公正、公開(kāi)行使的責(zé)任力的總稱(chēng)。

3.民俗習(xí)慣與司法公信力之間的關(guān)系長(zhǎng)期被忽視

雖然民俗習(xí)慣在我國(guó)廣泛而大量地存在，但是，在司法實(shí)踐中，民俗習(xí)慣與司法公信力之間的關(guān)系卻被長(zhǎng)期忽視。之所以會(huì)如此，我認(rèn)為主要有兩方面原因。其一，由于受“破舊立新反封建、與一切舊制度一刀兩斷”等觀念的影響，加之，有些民俗習(xí)慣嚴(yán)重違反了現(xiàn)代社會(huì)的自由、平等、法治等理念和精神，被認(rèn)為是“惡俗”，導(dǎo)致我國(guó)在立法上對(duì)于民俗習(xí)慣總體上還是持輕視態(tài)度的。其二，在司法實(shí)踐中，司法人員依據(jù)明確表述的成文法和更加詳細(xì)的司法解釋進(jìn)行裁判，省時(shí)又省力，與適用或借鑒既需要考證內(nèi)容又需要論證其正當(dāng)性的民俗習(xí)慣相比，風(fēng)險(xiǎn)要小得多。而且，司法人員有一種較為普遍的認(rèn)識(shí)，即，司法公信力只能靠嚴(yán)格適用法律和司法解釋來(lái)樹(shù)立。

二、司法適用民俗習(xí)慣的法理依據(jù)

1.司法適用民俗習(xí)慣的合理性

民俗習(xí)慣是自古以來(lái)所存在的，是一種由社會(huì)公眾歷代生活經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)積累自生自發(fā)的秩序，民俗習(xí)慣運(yùn)用到司法實(shí)踐中會(huì)為司法工作提供便利并有利于社會(huì)認(rèn)同。第一，由于民俗習(xí)慣是一種自發(fā)秩序，是社會(huì)公眾價(jià)值觀的體現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，如用民俗習(xí)慣審理案件，其判決更容易被當(dāng)事人所接受，也符合當(dāng)事人心中的正義理念和公平理念。第二，借鑒民俗習(xí)慣審判的案件，有利于取得社會(huì)公眾的認(rèn)同和認(rèn)可。如果司法行為與民俗習(xí)慣相沖突，會(huì)導(dǎo)致或強(qiáng)化社會(huì)公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)和司法人員的不滿(mǎn)情緒，從而產(chǎn)生不信任感?？偠灾?，從司法實(shí)踐來(lái)看，民俗習(xí)慣是情、理、法的載體，凝聚著社會(huì)大眾普遍性的價(jià)值準(zhǔn)則，將民俗習(xí)慣運(yùn)用于司法裁判有利于提高司法的社會(huì)認(rèn)同度，提升司法公信力。

2.司法適用民俗習(xí)慣的合法性

要證成司法適用民俗習(xí)慣的合法性，當(dāng)然首先要能在法理上承認(rèn)民俗習(xí)慣的“國(guó)法”身份。首先，歷史法學(xué)中對(duì)法律的定義是指特定地域內(nèi)人們的生活智慧和生活方式的規(guī)則形式，“其本質(zhì)為人類(lèi)生活本身”。民俗習(xí)慣符合其歷史法學(xué)觀念對(duì)法律的定義界限，并且歷史法學(xué)中法律的生命力來(lái)自于民族情感和民族意識(shí)，民俗習(xí)慣的形成同樣來(lái)源于民族意識(shí)。其次，社會(huì)法學(xué)派中法的本質(zhì)是一種社會(huì)秩序，并強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用和效果。民俗習(xí)慣是規(guī)范著特定區(qū)域人們的行為，也是一種社會(huì)秩序。部分民俗習(xí)慣的存在是為解決民間糾紛，注重的是解決糾紛的效率和效果。

三、合理解決民俗習(xí)慣與法律的沖突，提升司法公信力

1.民俗習(xí)慣與法律的主要沖突

第一，觀念上的沖突。我國(guó)現(xiàn)代法律文化主張平等、自由、民主的觀念及追求人格獨(dú)立；我國(guó)民俗習(xí)慣在觀念上深受儒家文化的“重義輕利”思想影響，歷來(lái)把“情、理、法”中的“情”放在首位，這與現(xiàn)代法律觀念相沖突。第二，解決糾紛方式上的沖突。民俗習(xí)慣在處理解決糾紛上的特點(diǎn)是：簡(jiǎn)單、方便、容易被接受等，但是沒(méi)有嚴(yán)格的程序規(guī)定和要求。而國(guó)家法律有嚴(yán)格的適用條件、適用程序、適用手段和使用方法，與民俗習(xí)慣相比復(fù)雜并嚴(yán)格。第三，規(guī)范內(nèi)容上的沖突。我國(guó)傳統(tǒng)民俗習(xí)慣的一些規(guī)則在某種特定情況下與現(xiàn)行法律規(guī)范和制度發(fā)生沖突，例如在婚姻繼承方面，現(xiàn)行婚姻法明確確定了婚姻自由、結(jié)婚登記、法定婚齡、一夫一妻等制度原則，與傳統(tǒng)民俗習(xí)慣中的包辦和買(mǎi)賣(mài)婚姻、事實(shí)婚姻、早婚、納妾等相沖突。

2.解決二者沖突以提升司法公信力的立法、司法對(duì)策

民俗習(xí)慣與國(guó)家法律發(fā)生沖突是客觀存在的。解決好二者的制度沖突，提升司法公信力，需要從立法和司法兩個(gè)領(lǐng)域入手。

第一，“良俗”適當(dāng)轉(zhuǎn)化為國(guó)家法，剔除國(guó)家法體系中違背“良俗”的內(nèi)容。顯然，司法以立法為前提，立法有問(wèn)題，司法公信力必受影響。因此，解決民俗習(xí)慣與法律的沖突，提升司法公信力，在我們這個(gè)以成文法為主的國(guó)家，必須首先從國(guó)家立法領(lǐng)域吸收“良俗”、改造國(guó)家法中不合“良俗”入手。

第二，地方立法機(jī)關(guān)匯集本地“良俗”并賦予其“準(zhǔn)國(guó)法”的法源地位。我國(guó)可以像中世紀(jì)的法國(guó)一樣，由享有地方立法權(quán)的市、自治州，對(duì)本地區(qū)和地區(qū)內(nèi)少數(shù)民族的民俗習(xí)慣進(jìn)行收集、篩選，將其中能夠有效調(diào)整社會(huì)生活的、不違背國(guó)家法的民俗習(xí)慣進(jìn)行整理和匯編，賦予這些善良風(fēng)俗與地方性法規(guī)相似的裁判效力，如此，各地司法機(jī)關(guān)在適用民俗習(xí)慣補(bǔ)充國(guó)家法的空白時(shí)，既十分便利，又能極大提升司法公信力。

第三，司法機(jī)關(guān)在司法調(diào)解中合理運(yùn)用民俗習(xí)慣。在社會(huì)關(guān)系的處理中，民俗習(xí)慣扮演著其他規(guī)則所不可替代的重要地位。隨在司法實(shí)踐中，既要維護(hù)法律的權(quán)威，又要靈活運(yùn)用民俗習(xí)慣解決社會(huì)糾紛。在現(xiàn)代法治國(guó)家，任何法律實(shí)踐的最終目的都是為了解決實(shí)際問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平和正義，在我國(guó)司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)過(guò)于依賴(lài)國(guó)家法，忽略民俗習(xí)慣的調(diào)整功能，使得有的案件結(jié)果不被當(dāng)事人所接受信服，甚至使司法機(jī)關(guān)和司法權(quán)力受到質(zhì)疑，導(dǎo)致司法公信力大大降低。因此，司法人員在調(diào)解過(guò)程中，如果能夠在法律基本原則允許的范圍內(nèi)，適當(dāng)運(yùn)用民俗習(xí)慣解決糾紛，可以收到良好的社會(huì)效果。

作者簡(jiǎn)介：

何明發(fā)（1978～），男，福建漳州，漢族，法學(xué)學(xué)士，詔安縣人民檢察院反貪局教導(dǎo)員；

鄭楠德（1989～），男，福建漳州，漢族，法學(xué)學(xué)士，詔安縣人民檢察院反貪局助檢員。