龐旭

一、基本案情

2014年7月，被告人周某、甘某與王某、任某、饒某等人以打麻將的方式進(jìn)行賭博。期間，周某、甘某欠下王某等人賭債200萬元，因無力償還賭債，周某、甘某便產(chǎn)生通過“打假牌”銷除賭債的想法。之后，周某找到被告人熊某、張某和向某幫忙，并約定由周某、甘某負(fù)責(zé)出資購買“飛針”[1]設(shè)備、邀約牌友在前臺打牌，熊某、張某和向某負(fù)責(zé)設(shè)備安裝和后臺指揮，贏利所得的75%由周、甘平分，剩余25%由熊、張、向三人按比例分配。2014年8月下旬至12月期間，周某、甘某先后多次邀約賭債債主王某、任某、饒某等人打麻將，每次打麻將時均由周、甘在前臺打牌，熊、張、向在后臺控制輸贏。通過此種方式，周、甘不僅銷除了之前所欠賭債200萬元，還贏得王某等人現(xiàn)金40萬元，一些參賭人因無力支付現(xiàn)金而向周、甘出具了120萬元的欠條。后任某某等人發(fā)現(xiàn)周、甘打假牌的事實，遂向公安機關(guān)報案。

二、分歧意見

該案在處理過程中，在案件定性和犯罪形態(tài)、犯罪金額的認(rèn)定上均產(chǎn)生了爭議。關(guān)于案件定性的爭議，有觀點認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成賭博罪，但多數(shù)意見認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成詐騙罪。構(gòu)成詐騙罪的觀點為司法實務(wù)界所普遍認(rèn)同[2]，筆者不再贅述。在認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成詐騙罪的前提下，對犯罪形態(tài)及犯罪數(shù)額的認(rèn)定又形成了三種意見。三種意見均認(rèn)為，周某等人騙取王某等人的40萬元現(xiàn)金系詐騙既遂、120萬元欠條系詐騙未遂。爭議的焦點在于如何認(rèn)定周某等人采取欺詐手段銷除200萬元賭債的行為。

第一種意見認(rèn)為，周某等人采取欺詐手段銷除200萬元賭債的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙既遂。周某等人以非法占有為目的，使用欺詐手段控制賭博輸贏，使被害人基于錯誤認(rèn)識而“自愿”銷除賭債，放棄了財產(chǎn)權(quán)利，其行為完全符合詐騙罪既遂的成立條件，應(yīng)認(rèn)定為詐騙既遂。

第二種意見認(rèn)為，周某等人采取欺詐手段銷除200萬元賭債的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙未遂。就銷除的200萬元賭債而言，周某等人與被害人自始至終無現(xiàn)金往來，故周某等人未基于實施詐騙而取得財產(chǎn)，被害人亦未遭受財產(chǎn)損失，因此銷除的200萬元賭債與120萬元的欠條性質(zhì)相同，均應(yīng)認(rèn)定為詐騙未遂。

第三種意見認(rèn)為，周某等人采取欺詐手段銷除200萬元賭債的行為不應(yīng)作犯罪處理。眾所周知，賭博是違反公序良俗的行為，因賭博而產(chǎn)生的所謂賭債，不為民事法律所保護(hù)，刑法更無保護(hù)的必要。本案中，王某等人先前與周某、甘某正常打牌所贏得的賭債系非法債務(wù)，周某等人采取欺詐手段銷除該非法債務(wù)的行為，不應(yīng)作犯罪處理。

三、評析意見

關(guān)于犯罪形態(tài)和犯罪數(shù)額的爭議，筆者贊同第三種意見，即周某等人采取欺詐手段銷除200萬元賭債的行為不應(yīng)作犯罪處理。具體分析如下：

（一）從犯罪本質(zhì)的角度考量，銷除賭債的行為不具有對法益的侵害或危險性

犯罪是違法且有責(zé)的行為。從結(jié)果無價值的立場出發(fā)，違法性的實質(zhì)在于行為對法益的侵害性與危險性。若一種行為沒有導(dǎo)致現(xiàn)實的法益侵害結(jié)果，或沒有將法益置于受侵害的抽象或具體危險之中，則該行為不值得科處刑罰，不應(yīng)作為犯罪處理。具體而言，財產(chǎn)犯的成立以存在實質(zhì)上的法益侵害為前提，不存在對法律所保護(hù)之財產(chǎn)利益的侵害時，當(dāng)然就因欠缺法益侵害而不滿足財產(chǎn)犯成立的前提。本案中，周某等人采取欺詐手段、控制賭博輸贏騙取他人40萬元現(xiàn)金的行為，已然侵害了他人合法的財產(chǎn)權(quán)，理應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪既遂；周某等人使他人欠下120萬元賭債，事后周某等人雖因意志以外的原因（案發(fā)）沒有實現(xiàn)“請求權(quán)”，但從行為當(dāng)時看，不排除事后周某等人具有實現(xiàn)“請求權(quán)”、進(jìn)而侵犯他人財產(chǎn)權(quán)利的可能，即該行為確有導(dǎo)致法益受侵害的具體危險，故應(yīng)認(rèn)定為詐騙未遂。對比前述兩筆事實，周某等人通過欺騙方法銷除賭債的行為，僅單純使他人免除了非法債務(wù)，周某等人既未在行為當(dāng)時取得他人財產(chǎn)，事后也無取得財產(chǎn)的可能。因此，周某等人通過欺騙方法銷除賭債的行為不具有違法性，不應(yīng)作犯罪處理。

（二）從構(gòu)成要件符合性的角度考量，銷除賭債的行為不具備“財產(chǎn)損失”的構(gòu)成要素

首先，我國刑法雖未明文要求詐騙罪發(fā)生財產(chǎn)損失結(jié)果，但詐騙罪既然是財產(chǎn)犯罪，就應(yīng)當(dāng)要求財產(chǎn)損失。通常情況下，只要行為人或第三人基于受騙者的處分行為取得了財物或財產(chǎn)性利益，就可以認(rèn)為被害人相應(yīng)地遭受了財產(chǎn)損失。在判斷是否存在“財產(chǎn)損失”時，不能僅看到行為對象的外在特征，還應(yīng)考量行為對象所涵蓋的深層社會關(guān)系。賭債是非法財產(chǎn)關(guān)系的體現(xiàn)，銷除賭債在表面上是對財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)，但實質(zhì)仍是先前非法財產(chǎn)關(guān)系的延續(xù)。本案中，被告人周某等人雖實施了銷除賭債的行為，但其并取得被害人的財產(chǎn)，被害人也未遭受實際的財產(chǎn)損失。其次，對財產(chǎn)犯罪中“財產(chǎn)”的解釋，理論上有法律的財產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說、法律并經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說與以經(jīng)濟(jì)的財產(chǎn)說為基礎(chǔ)的折中說。折中說對財產(chǎn)利益進(jìn)行了一定限制，認(rèn)為只有值得刑法保護(hù)的財產(chǎn)利益才能成為刑法上的財產(chǎn)，而非泛指一些財產(chǎn)利益。據(jù)此，非法的財產(chǎn)利益不值得刑法保護(hù)，故而不能成為刑法上的財產(chǎn)。賭博行為系違反公序良俗的行為，基于賭博行為而產(chǎn)生的所謂賭債屬于非法的財產(chǎn)利益，不為刑法所保護(hù)，亦不能成為詐騙罪所侵害的對象。本案中，任某某等人先前因正常賭博而享有的對周某、甘某的200萬元賭債，屬于非法的財產(chǎn)利益。因此，不論是從詐騙罪中“財產(chǎn)損失”的要素內(nèi)容來看，還是就“財產(chǎn)”的范圍界定而言，周某等人采取欺詐手段免除賭債的行為，均不具備“財產(chǎn)損失”的構(gòu)成要素，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

（三）銷除賭債的行為與其他不以財產(chǎn)犯罪論處的賭博衍生違法行為具有同質(zhì)性，不宜認(rèn)定為詐騙罪

最高人民法院2000年《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規(guī)定，“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定（非法拘禁罪）定罪處罰”。分析上述司法解釋，結(jié)合司法實踐中的做法，不以侵犯財產(chǎn)罪論處的賭博衍生違法行為，應(yīng)符合以下條件：一是事后性，即通過竊取、騙取、劫取等手段獲取財物的意圖系輸贏確定后產(chǎn)生；二是偶發(fā)性，即行為人出于“鞏固”輸贏結(jié)果或者“恢復(fù)”賭前狀態(tài)的利益驅(qū)動等誘因而偶然實施暴力、要挾等行為；三是限定性，即行為人僅以其賭博輸贏財物為犯罪對象，并未明顯超出輸贏范圍[3]。本案周某等人的行為符合上述條件：首先，周某等人之所以產(chǎn)生通過欺詐手段銷除賭債的意圖，原因在于其先前與王某等人正常打牌欠下賭債而無力支付，即其行為意圖產(chǎn)生于賭博輸贏確定之后；其次，周某等人的行為具有偶發(fā)性，并非屢次為之；最后，僅就周某等人通過欺詐手段銷除賭債的行為而言，行為誘因在于恢復(fù)賭前狀態(tài)的利益驅(qū)動，行為對象僅針對先前所欠賭債，故其行為對象具有限定性。至于周某等人采取欺詐手段、控制賭博輸贏，騙取了超出賭債金額的現(xiàn)金和欠條的行為，則應(yīng)另行評價。因此，銷除賭債的行為與其他不以財產(chǎn)犯罪論處的賭博衍生違法行為具有同質(zhì)性，不宜認(rèn)定為詐騙罪。

綜上所述，周某等人采取欺詐手段銷除賭債的行為不構(gòu)成詐騙罪，周某等人銷除的200萬元賭債不應(yīng)計入詐騙罪的犯罪數(shù)額。在本案的具體處理上，周某等人騙取的40萬元現(xiàn)金系詐騙既遂，騙取的120萬欠條系詐騙未遂，對周某等人的量刑按照刑法和相關(guān)司法解釋依法處理。

注釋：

[1]“飛針”程序麻將由前臺設(shè)備和后臺設(shè)備組成，前臺設(shè)備將出牌信息傳輸至后臺，后臺通過安裝有“飛針”程序的電腦對出牌信息進(jìn)行綜合分析，后臺人員根據(jù)電腦分析結(jié)果指揮前臺打牌的人，從而保障贏錢的概率。

[2]參見《刑事審判參考》2007年第4期（總第57期）第451號“黃藝等人詐騙案”，載《刑事審判參考》2013年第1期（總第90期）第836號“王紅柳、黃葉峰詐騙案”、第837號“史興其詐騙案”。

[3]參見鐘晉、周瑾：《行為人投注“彩票”掉包賭資應(yīng)如何處理》，載《人民檢察》2016年第16期。endprint