摘 要：本文通過引入《工作組報告書》，對“日落條款”的法律效果進(jìn)行了解讀，并通過對正反兩方觀點的梳理，綜合得出結(jié)論：15年的過渡期后，第15條（a）項會連同第15條（a）項（ii）目一起終止。上訴機(jī)構(gòu)在緊固件案中，也同樣支持了此結(jié)論。

關(guān)鍵詞：“日落條款”；工作組報告書；“第三國可比價格”

一、 引言

《中華人民共和國加入議定書》（《中國加入議定書》）第15條（d）項規(guī)定，（a）項（ii）目應(yīng)在中國加入WTO后15年終止。“日落條款”所引發(fā)的一個核心爭議是：“日落條款”能否導(dǎo)致第15條（a）項的終止，而不僅僅是（a）項（ii）目的終止？當(dāng)前，國內(nèi)學(xué)術(shù)界與實務(wù)界呈一邊倒的態(tài)勢，認(rèn)為“日落條款”將實際導(dǎo)致（a）項的終止，而不僅僅是（a）項（ii）目的終止?！秶H貿(mào)易與海關(guān)》在2014年、2016年曾開專欄討論，以Miranda為代表的觀點是：“日落條款”不能排除“第三國可比價格”在 15年的過渡期后對中國繼續(xù)適用，“日落條款”帶來的法律后果僅僅是“舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移”，即關(guān)于被調(diào)查企業(yè)是否具備市場經(jīng)濟(jì)條件的舉證責(zé)任由被調(diào)查方轉(zhuǎn)移至申請調(diào)查方。Nicely、Gatta、Graafsma、Vermulst等人紛紛提出質(zhì)疑，本文對此進(jìn)行了梳理，并通過引入《工作組報告書》，對“日落條款”的法律效果和現(xiàn)實影響進(jìn)行了解讀。

二、 對第15條（a）項的解讀

（一） 第15條（a）項（ii）目的功能

對《中國加入議定書》第15條（a）項（ii）目功能的解讀，需要回歸到對條約的解釋當(dāng)中。一般采用“上下文”文義和通常含義優(yōu)先的解釋方法。

1. 《工作組報告書》對第15條（a）項（ii）目的“上下文”解釋

《工作組報告書》長達(dá)71頁，共343段，內(nèi)容包括了工作組的談判內(nèi)容及由此取得的承諾?！豆ぷ鹘M報告書》受命于中國入世之時，記錄了中國入世的進(jìn)程，見證了《中國加入議定書》的誕生，是一項十分重要的歷史資料。根據(jù)《維也納公約》第31.2條和WTO的（準(zhǔn)）司法實踐，《工作組報告書》是一個典型的“當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂”、被WTO全體成員方接受為與《中國加入議定書》有關(guān)的“文書”，構(gòu)成解釋《中國加入議定書》中相關(guān)條款的“上下文”。具體而言，《工作組報告書》中的第150段、第151段的內(nèi)容是對《中國加入議定書》第15條進(jìn)行解釋的關(guān)鍵。

《工作組報告書》第150段寫道：“有工作組成員注意到中國正處于向完全市場經(jīng)濟(jì)國家轉(zhuǎn)型（transition）的過程當(dāng)中。在此背景下，在對從中國出口產(chǎn)品進(jìn)行反傾銷和反補(bǔ)貼調(diào)查時，成本和價格可比性的確定可能存在一些特殊的困難。”對“中國正處于向完全市場經(jīng)濟(jì)國家轉(zhuǎn)型的過程當(dāng)中”這一事實的承認(rèn)，為解釋《中國加入議定書》第15條提供了重要線索。一方面，它表明自早期談判起，就已經(jīng)有工作組成員將中國視為“部分市場經(jīng)濟(jì)國家”——盡管不是“完全市場經(jīng)濟(jì)國家”，但在這樣的國家，已經(jīng)有特定產(chǎn)業(yè)或部門具備了市場經(jīng)濟(jì)條件。另一方面，工作組成員也承認(rèn)中國正處于向完全市場經(jīng)濟(jì)國家“轉(zhuǎn)型”的過程當(dāng)中。《牛津詞典》對“轉(zhuǎn)型”一詞的解釋是：“從一個狀態(tài)或情況變?yōu)榱硗庖环N狀態(tài)或情況的一個過程或時間段?！彼?，工作組成員理應(yīng)意識到中國轉(zhuǎn)型期的“特殊困難”應(yīng)被限于一定的時期內(nèi)，而應(yīng)對這些“特殊困難”的方法（即“第三國可比價格”）同樣也應(yīng)被限于一定的時期內(nèi)。這就解釋了為什么《中國加入議定書》第15條（d）項要為（a）項（ii）目設(shè)置15年的期限。

《工作組報告書》第151段的開頭語寫道：“工作組成員確認(rèn)，在實施議定書草案第15條（a）項（ii）目的規(guī)定時，WTO成員將遵守以下規(guī)定……”可見，使用“第三國可比價格”是對實施議定書草案第15條（a）項（ii）目的映射。換言之，（a）項（ii）目是《中國加入議定書》第15條中對“第三國可比價格”進(jìn)行授權(quán)的唯一依據(jù)與來源。否則，第151段開頭語中就不應(yīng)該寫第15條（a）項（ii）目，而應(yīng)該寫的是第15條（a）項了。因此，15年的過渡期后，伴隨著第15條（a）項（ii）目的終止，《中國加入議定書》將不再為WTO的其他成員方使用“第三國可比價格”提供任何法律依據(jù)。

2. 對“日落條款”本身的解讀

Posner注意到，第15條（d）項第二個句子和第三個句子的措辭有意區(qū)分了“（a）項（ii）目的規(guī)定”（the provisions of sub-paragraph（a）（ii））和“（a）項中非市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)定”（the non-market economy provisions of sub-paragraph（a）），這表明（a）項（ii）目并不是（a）項中關(guān)于“市場經(jīng)濟(jì)”的唯一規(guī)定，因此（a）項（ii）目的終止并不當(dāng)然代表第15條中關(guān)于“第三國可比價格”規(guī)定的終止。但我們同樣也要注意到第15條（d）項第二個句子中的“無論如何”（in any event）這一表述，這一表述可以說是與《工作組報告書》第150段的內(nèi)容遙相呼應(yīng)的。若15年的過渡期后WTO的其他成員方仍然可以按照議定書第15條的規(guī)定對原產(chǎn)于中國的進(jìn)口產(chǎn)品使用“第三國可比價格”，那“無論如何”、“轉(zhuǎn)型”這一類措辭的意義何在？

3. 對第15條其他文本的解讀

以O(shè)Connor為代表的認(rèn)為，第15條（a）項的開頭語（chapeau）為WTO進(jìn)口成員在確定價格可比性時提供了兩種選擇。2016年12月11日之后，第15條（a）項（ii）目終止，但第15條（a）項的開頭語并沒有終止，因此，15年的過渡期后WTO的其他成員方仍然可以按照議定書第15條的規(guī)定來選擇使用“第三國可比價格”。這種觀點同樣也是經(jīng)不住推敲的，因為開頭語為調(diào)查機(jī)關(guān)提供的兩種選擇是建立在“依據(jù)下列規(guī)則”（based on the following rules）之前提下，第15條（a）項的開頭語本身并不是規(guī)則，亦不能創(chuàng)設(shè)規(guī)則，而只是對“下列規(guī)則”（the following rules）的一個提綱性的介紹。endprint

總結(jié)而言，2016年12月11日后，伴隨著《中國加入議定書》第15條（a）項（ii）目的終止，即宣告《中國加入議定書》中“第三國可比價格”的終止。在緊固件案中，上訴機(jī)構(gòu)（不管是有意還是無意）也同樣表明了這個態(tài)度。

（二） “舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說”的本身矛盾與現(xiàn)實操作困境

有人認(rèn)為，“日落條款”只導(dǎo)致（a）項（ii）目的終止。因此，15年的過渡期后，對華反傾銷調(diào)查中仍可使用《中國加入議定書》第15條所允許的“第三國可比價格”。換言之，“日落條款”并沒能產(chǎn)生任何“日落”的實際效果?？紤]到條約的有效性解釋原則，有人提出了“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說”，為“日落條款”正名。按照“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說”，2016年12月11日之后，關(guān)于被調(diào)查企業(yè)是否具備市場經(jīng)濟(jì)條件的舉證責(zé)任由被調(diào)查方轉(zhuǎn)移至申請調(diào)查方。

比如Miranda認(rèn)為，（a）項（ii）目中實則暗含了“中國不具備市場經(jīng)濟(jì)條件”這一個假設(shè)，因為它規(guī)定由中國的出口商和生產(chǎn)商承擔(dān)證明相關(guān)產(chǎn)業(yè)具備市場經(jīng)濟(jì)條件的舉證責(zé)任。因此，（a）項（ii）目的終止就意味著“中國不具備市場經(jīng)濟(jì)條件”這一假設(shè)的終止。而這一假設(shè)終止的后果是，2016年12月11日之后，證明中國不具備市場經(jīng)濟(jì)條件的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到了反傾銷調(diào)查機(jī)關(guān)，一旦舉證成功，該國的反傾銷調(diào)查機(jī)關(guān)依然有權(quán)對從中國進(jìn)口的商品使用“第三國可比價格”來決定正常價值。

這一解釋是站不住腳的。首先，Miranda據(jù)以得出結(jié)論的大前提，即“中國不具備市場經(jīng)濟(jì)條件”這一個假設(shè)是不存在的，或在推理上有邏輯漏洞。在緊固件案中，中國在其提交的上訴申請中闡明了自己對《議定書》15 條“非市場經(jīng)濟(jì)地位”條款的理解與立場：“議定書 15 條并不是一項官方的對中國非市場經(jīng)濟(jì)地位的自認(rèn)，而只是授權(quán) WTO 其他成員對原產(chǎn)于中國的進(jìn)口產(chǎn)品在確定產(chǎn)品的正常價值時，臨時地、附條件地“僭越”《反傾銷協(xié)議》的相關(guān)規(guī)定。”即《入世議定書》15 條之規(guī)定，只代表中國同意替代國方法對其有條件、有期限地適用，而無關(guān)于“非市場經(jīng)濟(jì)地位”的自認(rèn)。專家組和上訴機(jī)構(gòu)都肯定了中國的這一立場。所以，Miranda據(jù)以得出結(jié)論的大前提，即“中國不具備市場經(jīng)濟(jì)條件”這一個假設(shè)是不存在的。退一步來說，即使存在這一“假設(shè)”，也不能憑此“假設(shè)”得出“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”這一結(jié)論。根據(jù)第15條的規(guī)定，（a）項（i）目、（a）項（ii）目、（d）項第一個句子和第三個句子都將市場經(jīng)濟(jì)條件的舉證責(zé)任置于受調(diào)查的生產(chǎn)者一方。如果（a）項（ii）目是對“中國不具備市場經(jīng)濟(jì)條件”作出假設(shè)，那么（a）項（i）目、（d）項第一個句子和第三個句子同樣也對“中國不具備市場經(jīng)濟(jì)條件”作出了假設(shè)。所以，（a）項（ii）目的終止并不能導(dǎo)致“中國不具備市場經(jīng)濟(jì)條件”這一假設(shè)的失效，因為這一假設(shè)在2016年12月11日之后仍然存在于（a）項（i）目以及（d）項的第一個句子和第三個句子當(dāng)中。

其次，若舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，至少有兩個現(xiàn)實問題亟待解決。其一，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移之后，反傾銷調(diào)查機(jī)關(guān)應(yīng)該適用哪個規(guī)則來對“非市場經(jīng)濟(jì)”進(jìn)行認(rèn)定？是該WTO進(jìn)口成員的國內(nèi)法，還是GATT1994所在附件I的第6條第1款注釋2（以下簡稱“注釋2”）？

“注釋2”為認(rèn)定非市場經(jīng)濟(jì)國家提供了兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)，一是“由國家完全或?qū)嵸|(zhì)性壟斷貿(mào)易”，二是“所有國內(nèi)產(chǎn)品由國家定價”。一國必須完全符合這兩項標(biāo)準(zhǔn)才能被認(rèn)定為非市場經(jīng)濟(jì)國家。但事實上，社會主義國家現(xiàn)在大多處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中，“完全受制于國家”的情形已不常見，這兩項標(biāo)準(zhǔn)無疑是認(rèn)定非市場經(jīng)濟(jì)國家的“高門檻”。舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移之后，反傾銷調(diào)查機(jī)關(guān)仍然必須采用WTO進(jìn)口成員的國內(nèi)法來對“非市場經(jīng)濟(jì)”進(jìn)行認(rèn)定，因為“注釋2”中的標(biāo)準(zhǔn)是極其嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，若不統(tǒng)一（a）項和（d）項中的適用規(guī)則，就勢必導(dǎo)致調(diào)查機(jī)關(guān)有權(quán)自己選擇適用哪套規(guī)則，給予了WTO成員極大的自由裁量空間。當(dāng)然，即使可以適用“注釋2”，處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的中國也不滿足“注釋2”中對“非市場經(jīng)濟(jì)”進(jìn)行認(rèn)定的高標(biāo)準(zhǔn)，即“完全或?qū)嵸|(zhì)性壟斷貿(mào)易”和“所有國內(nèi)價格由國家確定”。

其二，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移后，調(diào)查機(jī)關(guān)的舉證是否必須同樣到達(dá)（a）項（i）目中的“明確證明（clearly show）”的程度？若答案為“是”，即會引發(fā)第三個問題：如果受調(diào)查的中國生產(chǎn)者和作出反傾銷裁定的調(diào)查機(jī)關(guān)的舉證均達(dá)不到“明確證明”的程度，該如何處理？實踐中，若將其提交專家組和上訴機(jī)構(gòu)以填補(bǔ)法律漏洞，也會遇到現(xiàn)實的阻力，因為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（以下稱“DSU”）在授權(quán)爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）對WTO規(guī)則進(jìn)行解釋的同時，還對此解釋權(quán)進(jìn)行了限制：作為輔助性質(zhì)的“司法解釋權(quán)”并不能突破現(xiàn)有條款的含義對其進(jìn)行修改。

綜上分析，15年的過渡期后，第15條（a）項（ii）目終止的實際效果就是第15條（a）項的終止，而“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說”無論在理論上還是實踐中都無法自圓其說。

三、 “日落條款”與中國“市場經(jīng)濟(jì)地位”之自動獲得

現(xiàn)在，可以確定的是，《中國加入議定書》第15條（a）項（ii）目的終止宣示了《中國加入議定書》中“第三國可比價格”的“日落”。目前，國內(nèi)一些官員和學(xué)者對我國市場經(jīng)濟(jì)地位問題存在誤解，認(rèn)為《中國加入議定書》中“第三國可比價格”“日落”后我國將自動獲得“市場經(jīng)濟(jì)地位”，此實為一種錯誤認(rèn)識。

首先，從條約內(nèi)容來看，《中國加入議定書》第15條與“市場經(jīng)濟(jì)地位”這一概念的相關(guān)性僅體現(xiàn)在第15條（d）項的第一個句子和第三個句子當(dāng)中。2016年12月11日之后，第15條（d）項的第一個句子和第三個句子的效力并沒有發(fā)生變化，因此，就《中國加入議定書》的規(guī)定而言，中國的經(jīng)濟(jì)地位不會發(fā)生變化。此外，盡管《中國加入議定書》第15條中涉及到“市場經(jīng)濟(jì)體”、“市場經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)”、“市場經(jīng)濟(jì)條件”、“非市場經(jīng)濟(jì)條款”等概念，在實踐中也確實為“非市場經(jīng)濟(jì)”與傾銷之間建立起了某種法律聯(lián)系，客觀上使得反傾銷措施對中國的適用更加簡單易行，但從法律的層面來說，第15條“價格可比性”條款只是在反傾銷、反補(bǔ)貼這個領(lǐng)域起作用，甚至只是反傾銷、反補(bǔ)貼認(rèn)定中的其中某一項技術(shù)規(guī)范，其實質(zhì)上并沒有將中國與“非市場經(jīng)濟(jì)”畫上等號。endprint

其次，“市場經(jīng)濟(jì)”與“非市場經(jīng)濟(jì)”本身是國內(nèi)法上的產(chǎn)物，作為西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中相對應(yīng)的概念，它們從來都不是國際法上的正式術(shù)語。WTO規(guī)則中從未對“市場經(jīng)濟(jì)”或“非市場經(jīng)濟(jì)”下過定義，亦沒有對WTO成員方進(jìn)行過此類劃分。以中國工作組主席名義提出的《中國加入議定書》草案是在主要締約方建議的基礎(chǔ)上擬定的，其中的“價格可比性條款”實質(zhì)是美、歐等西方發(fā)達(dá)國家提出的一項在多邊貿(mào)易體制中繼續(xù)保留對中國產(chǎn)品反傾銷采取歧視性作法的條款。西方發(fā)達(dá)國家對中國產(chǎn)品反傾銷措施的歧視性并非來自實施GATT/WTO規(guī)則本身，而是來自將中國經(jīng)濟(jì)視為“非市場經(jīng)濟(jì)”這一陳舊過時的觀念及其荒謬的推論和武斷的替代類比，是“冷戰(zhàn)”時期的遺留物。中國和越南不屬于西方國家所謂的“非市場經(jīng)濟(jì)”，與其說是沒有滿足其國內(nèi)法中對“市場經(jīng)濟(jì)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不如說是因為“冷戰(zhàn)”時期與一些西方國家分屬不同的陣營。而WTO的許多成員方的國內(nèi)法中甚至沒有市場經(jīng)濟(jì)和非市場經(jīng)濟(jì)的定義，因此，很多時候中國的市場經(jīng)濟(jì)地位問題在國際層面就變成了一個政治問題而不是法律問題。

況且，從實然的角度，中國在 2016 年 12 月 11 日經(jīng)歷了一夜睡夢之后醒來便自動變?yōu)椤笆袌鼋?jīng)濟(jì)”國家，這無異于神話故事，與現(xiàn)實邏輯不相符合。

四、 結(jié)語

15年的過渡期后，《中國加入議定書》第15條（a）項會連同第15條（a）項（ii）目一起終止。WTO成員方應(yīng)履行《中國加入議定書》第15 條的義務(wù)，終止在對華反傾銷調(diào)查中使用“第三國可比價格”（實質(zhì)是“替代國價格”）的做法。這是所有WTO成員方都不得回避和推卸的國際條約義務(wù)，而不取決于任何成員方的國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，“第三國可比價格”在《中國加入議定書》中的“日落”并不代表中國能夠自動獲得“市場經(jīng)濟(jì)地位”。中國也應(yīng)當(dāng)在外部壓力的推動下，進(jìn)一步加快國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)體制改革，推進(jìn)市場化進(jìn)程。

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作者簡介：

李瀚文，上海市，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院。endprint