韓 唯

（116081 遼寧師范大學(xué) 遼寧 大連）

淺析混合擔(dān)保的分類和焦點(diǎn)問題

韓 唯

（116081 遼寧師范大學(xué) 遼寧 大連）

“混合”是指不同種類的擔(dān)保為實(shí)現(xiàn)同一債權(quán)而同時(shí)存在的狀態(tài)，而“共同”則特指擔(dān)保在數(shù)量上的復(fù)數(shù)性。以概念上分析，混合擔(dān)保結(jié)合集各類擔(dān)保于一體，包含了各類擔(dān)保的競合和存在，是理論上和實(shí)踐中所不可缺少的，如抵押權(quán)與留置權(quán)、抵押與質(zhì)押權(quán)、保證與抵押權(quán)、保證與質(zhì)押權(quán)等等。但是，我們從另一種角度去分析，發(fā)現(xiàn)，其實(shí)各類擔(dān)?？傮w上可分為物保和人保兩大類，這種分類簡潔清晰明了，而且在實(shí)踐中比較讓人容易理解和運(yùn)用，筆者在此很支持這種分類方法，擔(dān)保關(guān)系本身就是一種很復(fù)雜的物權(quán)關(guān)系，理論界對其分類很多，筆者會對此做以大體介紹，但就實(shí)踐中筆者仍希望越簡單明了越好。

混合擔(dān)保；追償；人保；物保

一、混合共同擔(dān)保的追償問題責(zé)任優(yōu)先的判斷

混合共同擔(dān)保是一種復(fù)雜的擔(dān)保關(guān)系，其追嘗問題一直是學(xué)界爭議的焦點(diǎn)，何者優(yōu)先，如何合理的追嘗，一直是專家學(xué)者們議論的熱點(diǎn)。責(zé)任優(yōu)先規(guī)則的不同使得追嘗機(jī)制也隨之不同，而學(xué)界對責(zé)任一說觀點(diǎn)一直沒有統(tǒng)一，對于責(zé)任的大小先進(jìn)行討論從而更深程度的討論追嘗問題，筆者用比較法分析，總結(jié)出以下三種觀點(diǎn)：

1.物保責(zé)任絕對優(yōu)先說

此種學(xué)說在實(shí)踐中是對債權(quán)人利益的最大保護(hù)，也同樣有利于混合擔(dān)保中的保證人，實(shí)踐中物權(quán)擔(dān)保是最容易看到和實(shí)現(xiàn)的，此種學(xué)說肯定了物權(quán)擔(dān)保的重要性，同時(shí)強(qiáng)調(diào)了物權(quán)擔(dān)保不可避免的責(zé)任。我國《擔(dān)保法》第28條對此種學(xué)說采取了肯定：持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“物的擔(dān)保使得債權(quán)人的債權(quán)物權(quán)化，具有了別除效力與追及效力。此時(shí)的債權(quán)人基于擔(dān)保物權(quán)可以在擔(dān)保行使條件成就時(shí)，直接支配被擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，這是僅具有一般債權(quán)屬性的保證擔(dān)保所無法比擬的。因而物的擔(dān)保相較于保證而言，具有天然的優(yōu)勢?！?/p>

2.物保責(zé)任相對優(yōu)先說

此中學(xué)說是一種折中學(xué)說，實(shí)踐中如利用好此學(xué)說在實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)上如魚得水，但利用不好勢必將造成很大的混亂。此學(xué)說沒有固定的實(shí)現(xiàn)順位，成熟即實(shí)現(xiàn)，給了債權(quán)人極大的自由選擇權(quán)。此種學(xué)說在很大程度上體現(xiàn)了對于保證人責(zé)任有限原則：若債權(quán)人優(yōu)先選擇保證人替代原債務(wù)人清償債務(wù)，則保證人在其清償?shù)姆秶鷥?nèi)可以向債務(wù)人追償，也可以代位行使原債權(quán)人的擔(dān)保物權(quán)，要求原物上保證人承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額；若債權(quán)人優(yōu)先選擇物保人替代清償，物保人在清償之后并不享有對原保證人的追償權(quán)，也就是說擔(dān)保人之間的追償關(guān)系是單向存在的；并且保證人會在因債權(quán)人自身原因而致?lián)Ｎ餀?quán)效力喪失的場合等額免除其保證責(zé)任。

3.物保與人保平等說

對于此種觀點(diǎn)來說，上一種觀點(diǎn)將是其在公平理論問題上的過渡，或者說為其解決了平等上的一些問題。此種學(xué)說完全肯定了平等問題，對于人保和物保一視同人，沒有賦予二者特殊的權(quán)利，在追嘗問題說也賦予了二者相互追嘗的權(quán)利，可以說平等原則上最大化的體現(xiàn)。對于這種觀點(diǎn)較為肯定的首推《日本民法典》，但此種觀點(diǎn)過于關(guān)注平等問題而忽視實(shí)際操作中實(shí)現(xiàn)權(quán)利等困難，與其說是為了完全人文關(guān)懷而生，不如說超越了人文關(guān)懷卻適得其反，對于此種觀點(diǎn)，筆者不置可否。

二、淺析混合擔(dān)保的類型

混合擔(dān)保因其可以發(fā)生多種擔(dān)保關(guān)系的重合，其關(guān)系復(fù)雜程度要較之共同擔(dān)保很多，對混合擔(dān)保進(jìn)行有效的分類，能夠更好的明確各個(gè)擔(dān)保之間的關(guān)系，有利于實(shí)踐中更好的保護(hù)債權(quán)人，明確債權(quán)責(zé)任。

1.按份混合共同擔(dān)保、連帶混合共同擔(dān)保

此種以責(zé)任承擔(dān)方式為基礎(chǔ)的劃分首先要明確何為“按份”﹑“連帶”，按份即為責(zé)任承擔(dān)者按照份數(shù)比例承擔(dān)責(zé)任，連帶則是責(zé)任承擔(dān)者共同承擔(dān)全部責(zé)任。在按份混合共同擔(dān)保中，各責(zé)任承擔(dān)者可以約定各自承擔(dān)的份額，在各自約定不明確的情況下，可以直接平均按份數(shù)承擔(dān)，這種擔(dān)保優(yōu)勢在于責(zé)任分配明確，在承擔(dān)責(zé)任方面不會因?yàn)樨?zé)任不明而產(chǎn)生分歧。而連帶混合共同擔(dān)保則是要求全體責(zé)任承擔(dān)者共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共同負(fù)擔(dān)責(zé)任，這種擔(dān)保有利于債權(quán)人追嘗，找到其中一個(gè)責(zé)任人即可追嘗全部責(zé)任。在實(shí)踐中，如果二者約定不明，沒有明確按份還是混合，則以混合共同擔(dān)保處理，這體現(xiàn)出了對債權(quán)人的照顧。

2.負(fù)一般保證責(zé)任的混合共同擔(dān)保、負(fù)連帶保證責(zé)任的混合共同擔(dān)保

此種劃分的依據(jù)是保證人與債權(quán)人約定的保證方式為“一般保證”還是“連帶責(zé)任保證”。對于一般保證和連帶保證來說，其最重要的方面要看是否具有先訴抗辯權(quán)，先訴抗辯權(quán)也正是區(qū)分一般和連帶的關(guān)鍵所在。對于負(fù)一般保證責(zé)任的混合共同擔(dān)保而言，其享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人要首先向債務(wù)人進(jìn)行追嘗，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)才有權(quán)利向擔(dān)保人追嘗。而負(fù)連帶保證責(zé)任恰恰與其相反，債權(quán)人向債務(wù)人和擔(dān)保人追嘗沒有先后順序之分，可以任意追嘗。對于兩者來說，其各有各自的優(yōu)勢和不足，一般保證責(zé)任更多的是保護(hù)擔(dān)保人的利益，更強(qiáng)調(diào)對于債務(wù)人的追嘗，但卻加大了追嘗難度，不利于債權(quán)人對于其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。連帶保證責(zé)任則是恰恰相反，其更保護(hù)債權(quán)人的利益，而加大了擔(dān)保人的風(fēng)險(xiǎn)。

3.債務(wù)人為物上保證人的混合共同擔(dān)保、第三人為物上保證人的混合共同擔(dān)保

此種劃分的依據(jù)是提供物的擔(dān)保的人為“債務(wù)人”還是“第三人”。債務(wù)人即此債務(wù)人的相對人，對于債權(quán)人來說，實(shí)踐中更為信任債務(wù)人提供的擔(dān)保，而對于學(xué)理上對其與第三人的區(qū)別也正是這種劃分方法的關(guān)鍵所在。債務(wù)人與第三人物上保證在實(shí)踐中對于債務(wù)人的安全性是一方面，更重要的是追嘗順序問題，即在發(fā)生債權(quán)的時(shí)候，是先向債權(quán)人追嘗還是向第三人追嘗，學(xué)理上對此也說法不一，但主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)先向債權(quán)人追嘗再向第三人申請權(quán)利。除上述分類方式外,依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)還可將其做出其他分類依據(jù)相同標(biāo)準(zhǔn)按照不同方式排列組合也能做出姿態(tài)各異的劃分,筆者不能將其羅列殆盡。

韓唯，男，遼寧省，遼寧師范大學(xué)，在讀研究生。