董文銘

（315040 中國光大銀行寧波分行 浙江 寧波）

經(jīng)濟與法

商品房開發(fā)貸款抵押權與買受人權利的沖突

董文銘

（315040 中國光大銀行寧波分行 浙江 寧波）

房地產(chǎn)開發(fā)貸款，通常以該房地產(chǎn)開發(fā)項目所占用的土地使用權或該項目在建工程為抵押物。房地產(chǎn)開發(fā)項目取得預售許可并將房地產(chǎn)出售給消費者后，銀行的抵押權不得對抗買受人的權利，銀行不得對已完成銷售的房地產(chǎn)繼續(xù)行使抵押權。因此，銀行需對該開發(fā)項目的銷售進度及售房款回款情況進行必要的跟蹤、監(jiān)控，對售房資金進行嚴格監(jiān)管，以保障項目開發(fā)貸款能夠得以順利清償。

房地產(chǎn)開發(fā)貸款；抵押權；買受人

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在開發(fā)商品房項目過程中，常常因自有資金不足而需向銀行申請項目開發(fā)貸款。實踐操作中，為擔保銀行債權的實現(xiàn)，此類貸款多以該項目所占用的土地使用權或該項目在建工程為抵押物。隨著項目開發(fā)進度，達到預售條件并領取預售證后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者簽訂《商品房買賣合同》，購房者一旦按約定交付購房款項，即享有要求開發(fā)企業(yè)按約交付房產(chǎn)并在規(guī)定時限內(nèi)辦妥房地產(chǎn)相關權證的請求權。問題是，如開發(fā)企業(yè)將來未按約還款，銀行需處置抵押物以清收貸款時，銀行的抵押權是否可以對抗購房者對房產(chǎn)的請求權？在銀行抵押權與購房者的請求權之間產(chǎn)生沖突的情況下，先行法律優(yōu)先保障何種權利？

根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（2002年6月11日最高人民法院審判委員會第1225次會議通過）（法釋【2002】16號）答復：一﹑人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中國人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。二﹑消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。

以上答復意見雖未直接比較抵押權與消費者權益的優(yōu)先順位，但顯然可以得出結(jié)論：消費者請求權優(yōu)先于銀行抵押權。須注意的是，該批復中對買受人行使優(yōu)先權設定了兩個條件（必須同時滿足）：1﹑優(yōu)先權的主體是消費者，因此排除了法人或其他組織以及為經(jīng)營需要而購買房產(chǎn)的人；2﹑必須已交付全部或大部分購房款。

實踐操作中，開發(fā)企業(yè)在辦理預售之前，一般需通知抵押銀行并取得抵押銀行關于同意進行預售的意見。如筆者所在的寧波市，開發(fā)企業(yè)在申請辦理預售證時，必須提供經(jīng)抵押銀行蓋章的關于同意項目預售的書面聲明。筆者認為，如銀行同意對項目進行預售，一旦購房合同正式簽訂且購房人按約支付全部或大部分購房款，則銀行喪失對該購房合同指向的具體房產(chǎn)的抵押權（原項目貸款為土地抵押的情況下，則喪失該具體房產(chǎn)對應的土地使用權的抵押權），原因如下：

（1）在銀行同意預售﹑購房合同已簽訂且購房人已按約支付全部或大部分購房款的情況下，購房人仍喪失對房產(chǎn)的請求權，顯然不利于維護交易安全及社會穩(wěn)定，并有違民法上的“公平原則”。

（2）根據(jù)我國《物權法》第一百九十一條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存”。根據(jù)上述規(guī)定，銀行一旦同意預售，則原開發(fā)貸款的還款保障，逐步從原土地抵押﹑在建工程抵押，轉(zhuǎn)變?yōu)閷κ鄯克每铐椀目刂疲òㄙ彿空咭宰杂匈Y金支付的首付款及直接發(fā)放至開發(fā)企業(yè)賬戶的銀行按揭貸款）。銀行無權對經(jīng)自己同意后已完成銷售的房產(chǎn)繼續(xù)行使抵押權。

綜上所述，隨著房產(chǎn)銷售的推進，銀行必須接受原抵押物被逐步“蠶食”﹑抵押物價值不斷縮水的現(xiàn)實。為保障項目開發(fā)貸款將來能夠得以順利清償，銀行對房產(chǎn)銷售進度及售房款回款情況進行必要的跟蹤﹑監(jiān)控，對售房資金進行嚴格監(jiān)管顯得尤為重要。

說到對售房資金的監(jiān)管，不得不提出一個問題：相關行政部門對商品房預售資金的監(jiān)管其實有著比較明確的規(guī)定，如《浙江省商品房預售資金監(jiān)管暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）第五條規(guī)定：“批準預售的商品房建設項目應當全部納入預售資金監(jiān)管對象范圍。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以根據(jù)實際情況，按照商品房預售許可規(guī)模或者建設項目全部作為獨立的預售資金監(jiān)管對象，在當?shù)劂y行機構(gòu)申請開立商品房預售資金專用存款賬戶。一個監(jiān)管項目只能開立一個資金賬戶，該賬戶不得支取現(xiàn)金”。作為銀行，必須對該《暫行辦法》中規(guī)定的“資金監(jiān)管”有著清醒的認識：《暫行辦法》雖規(guī)定在銀行機構(gòu)開立專用賬戶對預售資金進行“資金監(jiān)管”，但該規(guī)定中的“資金監(jiān)管”與項目貸款銀行對售房款的“資金監(jiān)管”其實有一個根本性的區(qū)別，那就是監(jiān)管的目的及監(jiān)管資金的使用完全不同。

根據(jù)《暫行辦法》第十二條的規(guī)定：“商品房預售資金使用實行封閉式管理。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請使用監(jiān)管項目預售資金時，應當向監(jiān)管銀行提出申請，并提交監(jiān)管項目工程監(jiān)理單位出具的監(jiān)管項目分部分項工程施工完成證明或者其他有效資金支付證明材料”。第十三條規(guī)定：“監(jiān)管銀行……，符合條件的，自申請之日起二個工作日內(nèi)付款”。《浙江省商品房預售資金監(jiān)管協(xié)議書》（示范文本）第十二條違約責任第（四）款約定：“因甲方（即監(jiān)管銀行，筆者注）無正當理由克扣或者遲延支付乙方（即開發(fā)企業(yè)，筆者注）所需工程款項，給乙方造成損失的，甲方應當承擔賠償責任”。可見，《暫行辦法》規(guī)定的“資金監(jiān)管”，是為了保證預售款項專項用于項目施工，防止因資金挪用而導致工程爛尾，且根據(jù)《暫行辦法》及《監(jiān)管協(xié)議書》，監(jiān)管銀行必須根據(jù)項目實際施工需要配合完成款項劃轉(zhuǎn)手續(xù)，否則應承擔責任。而對于發(fā)放項目開發(fā)貸款的銀行來說，“資金監(jiān)管”目的是為了彌補不斷縮水的抵押物價值，以保障已發(fā)放項目貸款的順利獲償，監(jiān)管賬戶中累計收到的售房款項未超過貸款余額的情況下，原則上對監(jiān)管賬戶采取“只進不出”的封閉式管理。由此可見，上述兩類“資金監(jiān)管”的目的及對監(jiān)管賬戶的運營管理有著根本性的區(qū)別。作為銀行，不僅不能以行政機關格式的監(jiān)管協(xié)議【如《浙江省商品房預售資金監(jiān)管協(xié)議書》（示范文本）】替代自身文本格式的監(jiān)管協(xié)議，還應當就維護自身利益的條款與開發(fā)企業(yè)及相關行政部門進行磋商，采取積極的應對措施，真正做到對售房資金的實際監(jiān)控，以確保自身信貸資產(chǎn)的安全。