劉甦++李恩樹

隨著央行等七部門叫停ICO代幣發(fā)行融資，這一游走在法律與監(jiān)管邊緣，并與區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展密不可分的融資方式，需要更為合理的監(jiān)管體系

申訴十天后，湖北大學(xué)生陳荒原終于拿到退幣。今年8月份，陳參與名為薪付寶的ICO項目，用6000多元購買3枚以太幣投資薪付寶發(fā)行的SIP幣，不足一月，該項目即被叫停并開啟退幣流程。

杭州商人龍峰沒有這么幸運(yùn)。今年7月，龍峰被號稱“浙江大學(xué)團(tuán)隊運(yùn)營”并有名人加持的盧特幣項目吸引，花費36萬元購買12個比特幣投資該ICO項目。9月初，其他項目紛紛開始清退之時，盧特幣網(wǎng)站無法登錄，投資群被解散，整個團(tuán)隊失聯(lián)已經(jīng)十余天，投資似乎“打了水漂”。

陳荒原和龍峰，都被裹挾進(jìn)一場名為ICO的暴富神話中。不過，這一游走于法律與監(jiān)管邊緣的“神話”，很快被央行等七部門終結(jié)，眾多參與者、企業(yè)受其影響。新政下，ICO何去何從？

“神話”落幕

2017年9月4日，中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工信部等七部委發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》（下稱《公告》）稱，自《公告》發(fā)布之日起，各類代幣發(fā)行融資活動應(yīng)當(dāng)立即停止。同時，已完成代幣發(fā)行融資的組織和個人應(yīng)當(dāng)做出清退等安排，合理保護(hù)投資者權(quán)益，妥善處置風(fēng)險。

ICO（Initial Coin Offering），是一種為區(qū)塊鏈技術(shù)項目籌措資金的常用方式。區(qū)塊鏈則是分布式數(shù)據(jù)存儲等計算機(jī)技術(shù)的新型應(yīng)用模式，本質(zhì)上是去中心化的數(shù)據(jù)庫。

ICO早期參與者可以用比特幣、以太幣等數(shù)字貨幣換取初始產(chǎn)生的加密數(shù)字貨幣即代幣，在該項目的區(qū)塊鏈上使用，也可進(jìn)入二級市場交易。ICO資深玩家、區(qū)塊鏈自媒體人黃世亮告訴《財經(jīng)》記者，早期ICO參與者大多是技術(shù)極客，眾籌對象多為懂技術(shù)的粉絲，對項目質(zhì)量有一定判斷力，且有意愿承擔(dān)風(fēng)險。

以太坊等ICO項目的成功融資，吸引了大量對虛擬貨幣和區(qū)塊鏈并不了解的投機(jī)人士。同時，市場上出現(xiàn)許多為ICO提供融資平臺的專業(yè)公司，降低了發(fā)起者和投資者的門檻，單純以獲利為目的的ICO逐漸增多。

根據(jù)國家互聯(lián)網(wǎng)金融安全技術(shù)專家委員會近期發(fā)布的《2017年上半年國內(nèi)ICO發(fā)展情況報告》，今年上半年，中國已完成ICO項目共計65個，累計融資規(guī)模26.16億元，參與人次達(dá)10.5萬。

區(qū)塊鏈開源社區(qū)量子鏈（Qtum Foundation）創(chuàng)始人帥初表示，在全球區(qū)塊鏈排行榜所列的1110個項目中，來自中國的只有4個。中國的優(yōu)質(zhì)項目少之又少，融資高潮卻一波蓋過一波。熱鬧的ICO投資大潮中，隱藏著大量風(fēng)險。

據(jù)財新網(wǎng)此前報道，央行相關(guān)人士研究了大量ICO白皮書，結(jié)論是：“90%的ICO項目涉嫌非法集資和主觀故意詐騙，真正募集資金用作項目投資的ICO，其實連1%都不到。”

8月30日深夜，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會在其官方微信公眾號上發(fā)布《關(guān)于防范各類以ICO名義吸引投資相關(guān)風(fēng)險的提示》，稱近期各類以ICO名義進(jìn)行籌資的項目在國內(nèi)迅速增長，擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序并形成較大的風(fēng)險隱患。這則消息發(fā)出后迅速在ICO市場內(nèi)引發(fā)關(guān)注，許多觀察者認(rèn)為官方將很快有所動作。未出意外，《公告》緊跟著出臺，喧囂一時的ICO代幣發(fā)行融資被官方叫停。

9月3日，ICO投資者陳九注冊了直播賬號，原本打算開直播聊聊區(qū)塊鏈技術(shù)，但卻變成如何退幣和維權(quán)的大討論。每期兩個多小時的直播過程中，平均有2萬人次先后加入圍觀，對話框不斷更新，內(nèi)容大部分為求助信息——投資項目遲遲不退幣，團(tuán)隊甚至有可能跑路，該如何維權(quán)？

陳九公開的郵箱里，每天會收到1萬多份資料，大多是ICO項目的舉報內(nèi)容，其中許多項目陳九聞所未聞。

法律風(fēng)險

《公告》稱，代幣發(fā)行融資本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。

代幣發(fā)行融資的法律界定在學(xué)界仍有爭議。首要的問題是，ICO發(fā)行的代幣是否屬于證券？

央行數(shù)字貨幣研究所所長姚前曾撰文指出，ICO 和 IPO、股權(quán)眾籌一樣，同屬權(quán)益類證券發(fā)行活動。

根據(jù)中國《證券法》規(guī)定，向不特定對象發(fā)行股票或向特定對象發(fā)行股票后股東累計超過200人的，為公開發(fā)行，應(yīng)依法報經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)。未經(jīng)核準(zhǔn)擅自發(fā)行的，屬于非法發(fā)行股票。

如果ICO發(fā)行的代幣被定義為證券，那么ICO行為便明顯涉嫌非法證券活動。

金誠同達(dá)律師事務(wù)所律師張烽認(rèn)為，ICO是一種融資方式，但其發(fā)行的數(shù)字代幣是一種現(xiàn)金流權(quán)益而不是股票、債券或其他傳統(tǒng)意義上的證券。

目前全球ICO項目發(fā)行的代幣有三種——應(yīng)用代幣、權(quán)益代幣、債權(quán)代幣，有些則是以上三種中的混合。純粹的權(quán)益代幣或債權(quán)代幣，與通常的證券發(fā)行區(qū)別不大，適用《證券法》的相關(guān)規(guī)定。包含應(yīng)用代幣內(nèi)涵的代幣發(fā)行則較接近區(qū)塊鏈技術(shù)本質(zhì)的典型ICO。

對擁有應(yīng)用代幣的人來說，這種現(xiàn)金流權(quán)益是一種使用區(qū)塊鏈應(yīng)用的權(quán)益，可以用于把費用支付給將交易記載到區(qū)塊鏈上的記賬人，這個支付功能的特征是傳統(tǒng)融資發(fā)行的證券不具備的。

2013年，央行等五部門下發(fā)《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》，將比特幣定義為虛擬商品。中央民族大學(xué)法學(xué)院教授鄧建鵬認(rèn)為，如今四年過去，相關(guān)市場已發(fā)生巨大變化，這一定義卻沒有更新;更何況，涉及數(shù)字貨幣、代幣等糾紛逐漸增長，該《通知》作為行政文件，不一定能影響到司法判決。

ICO的另外一種風(fēng)險在于，其極易涉及非法集資、金融詐騙等違法行為。

對于ICO項目是否涉金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動，鄧建鵬認(rèn)為，根據(jù)ICO項目的白皮書、團(tuán)隊構(gòu)成、項目進(jìn)程等信息，需要進(jìn)行個案分析后再判斷。

市場中的一種常見現(xiàn)象是，有了代幣的二級市場交易，ICO參與人不在乎項目本身靠不靠譜，只要代幣上市升值就轉(zhuǎn)手賣掉。中國政法大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)金融法律研究院院長李愛君認(rèn)為，這種割韭菜的做法，是傳統(tǒng)的非法集資搭上互聯(lián)網(wǎng)便車后的野蠻生長。與傳統(tǒng)集資相比，“換湯不換藥”。endprint

根據(jù)《刑法》與最高法院對“非法集資”的司法解釋，只要同時涉及以下四個要件，即有可能涉罪，分別是：未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)吸收資金;通過網(wǎng)絡(luò)等媒體向社會公開宣傳;承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;向不特定對象吸收資金。

鄧建鵬稱，以上四個要件中，幾乎所有的ICO項目都無法避免。所以為規(guī)避非法集資風(fēng)險，發(fā)起人應(yīng)事先主動向潛在投資者明確聲明，ICO項目不承諾任何利潤，不承諾向投資者以任何方式還本付息或者給付回報，這些數(shù)字代幣僅對應(yīng)產(chǎn)品未來的使用權(quán)。

除此之外，“坐莊”騙局也潛入ICO領(lǐng)域。與此前的郵幣卡騙局模式類似，發(fā)行人與發(fā)行平臺聯(lián)合行騙，莊家自持大量份額，以大量資金運(yùn)作使得價格暴漲，待ICO完成、散戶資金進(jìn)來之后，莊家出售自己持有的份額賺取差價。

李愛君認(rèn)為，《公告》的出臺及時遏制了ICO的混亂現(xiàn)狀，體現(xiàn)出依法規(guī)范金融市場的要義。

沙盒嘗試

8月25日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步擴(kuò)大和升級信息消費持續(xù)釋放內(nèi)需潛力的指導(dǎo)意見》，提到“鼓勵利用開源代碼開發(fā)個性化軟件，開展基于區(qū)塊鏈、人工智能等新技術(shù)的試點應(yīng)用”。

張烽表示，國家鼓勵區(qū)塊鏈等新技術(shù)發(fā)展的意愿很明確，作為目前該行業(yè)最主要的融資方式，ICO是發(fā)展區(qū)塊鏈技術(shù)繞不開的話題。

既然暫時被叫停，能否考慮排除ICO單純依靠風(fēng)險投資方式融資？少數(shù)有影響力的區(qū)塊鏈創(chuàng)業(yè)者找到天使投資人，并獲認(rèn)可拿到投資。但對更多創(chuàng)業(yè)者而言，往往被投資者以“看不懂這種新技術(shù)”為由拒絕投資。不少區(qū)塊鏈行業(yè)從業(yè)者認(rèn)為，從鼓勵技術(shù)創(chuàng)新角度，ICO與區(qū)塊鏈技術(shù)密不可分。

區(qū)塊鏈技術(shù)會產(chǎn)生出三種不同類型的“鏈”：公有鏈、聯(lián)盟鏈和企業(yè)鏈，后兩者可以不涉及代幣公開發(fā)行。然而真正能促進(jìn)技術(shù)發(fā)展，在世界范圍內(nèi)有競爭力的是需要發(fā)行代幣的公有鏈。

張烽認(rèn)為，公有鏈技術(shù)進(jìn)步與代幣使用人數(shù)直接相關(guān)，如果排斥代幣發(fā)行，會使很多人遠(yuǎn)離這個市場，行業(yè)將難以發(fā)展。

黃世亮表示，針對此前種種亂象，ICO的監(jiān)管風(fēng)暴遲早要來，從長遠(yuǎn)來看，監(jiān)管對于優(yōu)質(zhì)項目是利好而非利空。風(fēng)暴之后，為了發(fā)展區(qū)塊鏈技術(shù)，行業(yè)與市場需要重建家園，也需給塵埃落定洗去泡沫的ICO更加合理的監(jiān)管方式。

借鑒英國等國家的做法，許多學(xué)者建議對ICO采取沙盒監(jiān)管制度。該制度中，監(jiān)管沙盒是一個“試驗區(qū)”，市場放松產(chǎn)品和服務(wù)的法律監(jiān)管和約束，允許傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)和初創(chuàng)企業(yè)在這個既定的“安全區(qū)域”內(nèi)，試驗新產(chǎn)品、新服務(wù)、新模式，甚至可以根據(jù)“試驗結(jié)果”修改和提出新的法律制度。

7月9日，中國第一家沙盒監(jiān)管園區(qū)——贛州區(qū)塊鏈金融產(chǎn)業(yè)沙盒園正式啟動。這一園區(qū)將通過提供監(jiān)管機(jī)制和政策環(huán)境，探索新的監(jiān)管邊界，創(chuàng)新發(fā)展區(qū)塊鏈技術(shù)及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)。該園區(qū)負(fù)責(zé)人范金剛告訴《財經(jīng)》記者，目前已收到多份申請，正在考慮啟動一些項目的沙盒監(jiān)管嘗試，但I(xiàn)CO項目并不在其考慮范圍內(nèi)。

他認(rèn)為，區(qū)塊鏈技術(shù)本身比較難懂，普通投資者不太適合，培養(yǎng)合格投資人需要時間，相關(guān)法律也處于空白狀態(tài)，風(fēng)向不夠明朗。

私募化行不通？

另有不少研究者嘗試著在現(xiàn)有金融監(jiān)管體系內(nèi)尋找合規(guī)路徑。上海錦天城律師事務(wù)所律師曾崢認(rèn)為，相關(guān)部門緊急叫停的原因在于，ICO的公開融資行為有可能影響不特定多數(shù)人的投資利益。那么，其是否可以走私募基金之路？

2014年證監(jiān)會發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中并未明確規(guī)定具體投資標(biāo)的，相關(guān)條文敘述為“私募基金財產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的”。

隨后，2016年9月8日，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《關(guān)于資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺上線運(yùn)行相關(guān)安排的說明》對現(xiàn)有私募基金的分類做出說明，其中，其他私募基金管理人發(fā)行的基金類型為其他私募投資基金，主要投向除證券及其衍生品和股權(quán)以外的其他領(lǐng)域的基金。根據(jù)這兩份規(guī)定，投資標(biāo)的只需合同約定即可。

在私募基金中，如果約定其他類基金投向特定的數(shù)字代幣商品，同時嚴(yán)格按照私募基金募集的相關(guān)監(jiān)管規(guī)定，并履行合格投資者義務(wù)，那么項目真實、項目方意圖正當(dāng)?shù)腎CO似乎可行。

不過，2017年8月30日，國務(wù)院法制辦發(fā)布《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》，規(guī)定“私募基金財產(chǎn)的投資包括證券及其衍生品種、有限責(zé)任公司股權(quán)、基金份額，以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他投資品種”。

相對《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中投資品種的“約定優(yōu)先”規(guī)則，《私募投資基金管理暫行條例（征求意見稿）》中，“其他投資品種”限制了“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定”這一前提，規(guī)則改為“法定優(yōu)先”。

曾崢認(rèn)為，如果最后通過的正式稿關(guān)于這點并無修改，那么ICO私募化的窗口也將被關(guān)閉。

一位區(qū)塊鏈技術(shù)專家表示，區(qū)塊鏈技術(shù)也可以作為一種監(jiān)管工具，監(jiān)管ICO項目的運(yùn)行——將ICO項目從發(fā)起到進(jìn)行的一系列數(shù)據(jù)放在由監(jiān)管部門創(chuàng)制的區(qū)塊鏈上，區(qū)塊鏈技術(shù)不可篡改的特點將為監(jiān)管提供可信賴的證據(jù)。不過，目前金融科技領(lǐng)域的技術(shù)能力比金融監(jiān)管領(lǐng)域走得早走得快，這對監(jiān)管提出很高的要求。

鄧建鵬建議，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)組織一場匯集金融專家、技術(shù)專家、法律專家的跨界討論，“技術(shù)問題由技術(shù)專家解決，金融風(fēng)險由金融專家評估，在此基礎(chǔ)上制定可行的法律?！?h3>清退難題

目前，《公告》要求已完成代幣發(fā)行融資的組織和個人應(yīng)當(dāng)做出清退等安排，合理保護(hù)投資者權(quán)益，妥善處置風(fēng)險。但是如何清退，并無具體細(xì)則。

張烽認(rèn)為，近期剛剛募資的項目應(yīng)原路退還。但是考慮一些項目已經(jīng)啟動，以公司清算的方式處理更為合理，需要在對費用使用進(jìn)行審計后扣除合理支出的情況下進(jìn)行退費。

已經(jīng)上線交易的ICO項目應(yīng)該采取何種清退方式？

帥初介紹，經(jīng)過多方協(xié)商，量子鏈的清退方案是按照法定貨幣價格的5倍收益來回購，根據(jù)測算，會退還眾籌價格1.3倍的比特幣，這個方案被投資者接受，但是退幣并不那么積極，“量子鏈交易價格接近50元，按照退幣方案他們大概只能退到10元左右，在強(qiáng)制退幣前，很多人持觀望態(tài)度”。

愛科幣投資者楊子樂稱，愛科幣“跳水”嚴(yán)重，當(dāng)初該幣“重大利好”時，他在二級市場上以折合人民幣9元一枚的價格購入，如今客服告訴他，只能以0.9元一枚的價格回購，比特幣漲價了，他卻按照當(dāng)時人民幣的兌換比退還人民幣，“目前只有僵持著”。

鄧建鵬提醒說，《公告》沒有明確已經(jīng)上了二級市場的ICO項目是否在強(qiáng)制退幣范圍內(nèi)，此類項目退幣會帶來一個問題——投資者高位接盤，然而退幣價格可能只有購入時的十分之一，同時發(fā)行方?jīng)]有更多能力來承擔(dān)，投資人巨額損失，可能意味著買責(zé)自負(fù)。

龍峰組建了盧特幣受害者群，有近50人，據(jù)稱涉及資金達(dá)1500萬元。他們已經(jīng)舉報并報案，受害者們從全國各地寄來了受騙資料，委托他組織維權(quán)。

李愛君認(rèn)為，目前《公告》所要求的“清退”屬民事關(guān)系層面，如果項目方處理不好“清退”，根據(jù)舉報等情況，不排除上升至刑事層面加重處罰的可能。而失聯(lián)、跑路等現(xiàn)象，則很可能涉集資詐騙，面臨進(jìn)一步追責(zé)。endprint