黃蘭松，汪全勝

（山東大學(xué)，山東 威海 264209）

·法律園地

規(guī)范政府參與立法的邊界

黃蘭松，汪全勝

（山東大學(xué)，山東 威海 264209）

現(xiàn)行立法體制下，政府是重要的立法參與主體。當(dāng)前立法面臨的重要問題是政府由參與主體轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲗?dǎo)力量，并將自身的利益偏好反映到立法當(dāng)中，影響了立法的民主性和科學(xué)性。規(guī)范政府參與立法的邊界，具有抑制部門利益法制化、促進(jìn)立法公正、完善人大主導(dǎo)型立法體制等重要意義。政府需要在立法工作中轉(zhuǎn)變思路，堅(jiān)持精立多修的方針。建議從法律法規(guī)主管部門的設(shè)置、法案起草中行政強(qiáng)制性的管理?xiàng)l款設(shè)置、關(guān)于相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定等方面規(guī)范政府參與立項(xiàng)和法律、法規(guī)起草的行為，并為政府及其部門參與立法設(shè)立必要的責(zé)任和激勵(lì)機(jī)制。

政府參與立法；地方性法規(guī)；部門利益法制化

所謂政府參與立法，即指作為行政機(jī)關(guān)的政府及其部門，充當(dāng)立法主體參與到立法機(jī)關(guān)的立法過程當(dāng)中，并對(duì)立法結(jié)果產(chǎn)生影響的行為。在傳統(tǒng)的權(quán)力分立原則的規(guī)制下，立法權(quán)被賦予專門的立法機(jī)關(guān)，政府僅僅負(fù)責(zé)行政職能，即相對(duì)于政治意志表達(dá)而言的政治意志的執(zhí)行。隨著現(xiàn)代分工的日益細(xì)化，具體治理事務(wù)所要求的專業(yè)化程度越來越高，行政系統(tǒng)及其部門機(jī)構(gòu)憑借自身在技術(shù)、信息方面的優(yōu)勢(shì)，愈來愈多地參與到代議制機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)中。“行政機(jī)關(guān)作為立法主體具有一定的客觀必然性。隨著社會(huì)的進(jìn)步，人與自然、人與人之間的關(guān)系越來越復(fù)雜。行政對(duì)象變動(dòng)性加大，從而要求行政管理必須準(zhǔn)確、及時(shí)、高效。此時(shí)，如果仍然完全依賴專門的立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律，行政機(jī)關(guān)只簡(jiǎn)單地執(zhí)行法律已經(jīng)無法滿足專業(yè)和效率的要求。鑒于此，大多數(shù)國(guó)家都通過憲法、法律賦予行政機(jī)關(guān)參與立法的權(quán)利，或者直接授權(quán)行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)利來彌補(bǔ)立法的不足”。[1](p141)政府參與立法確實(shí)能夠使立法更具問題針對(duì)性，從而在一定程度上降低立法成本，但不可否認(rèn)的是，如果不加以制度性的規(guī)范和約束，也可能會(huì)滋長(zhǎng)立法的官僚化和部門利益法制化，妨害法治的基本原則。因此，我們?cè)诳隙ㄕ畢⑴c立法的作用的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地檢視、確立政府及其部門立法參與的界限。

一、政府參與立法的擴(kuò)張趨勢(shì)

誠(chéng)如王保民教授所言：“20世紀(jì)以來在法律和政治理論上處于優(yōu)越地位的西方國(guó)家議會(huì)，都已呈現(xiàn)出一種共同趨勢(shì)，即作為立法機(jī)關(guān)的地位實(shí)際下降了，而政府在很大程度上主導(dǎo)直至支配著立法?！盵2](p37)政府立法參與權(quán)力的擴(kuò)張趨勢(shì)總體上是與福利國(guó)家的興起、傳統(tǒng)政治分權(quán)結(jié)構(gòu)被打破、“行政優(yōu)越”現(xiàn)象崛起、政黨國(guó)家化相伴隨的。政府對(duì)立法過程和結(jié)果的支配，集中表現(xiàn)為政府的立法提案率和通過率均占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。在英國(guó)，就像古德諾所說的：“沒有哪項(xiàng)制度會(huì)比內(nèi)閣更能對(duì)英國(guó)人的真實(shí)政治生活產(chǎn)生影響?！盵3](p4)由于執(zhí)政黨在議會(huì)中具有多數(shù)黨地位，內(nèi)閣在立法的過程中遂居于支配地位，法律的草案不僅絕大部分由內(nèi)閣提出，且其通過率相較于其他的提案主體也高出許多。議會(huì)作為最高立法機(jī)關(guān)，其主要作用變?yōu)樘峁┤嗣裰鳈?quán)向政府治權(quán)合法轉(zhuǎn)換的渠道，其立法能力也相對(duì)弱化了，“憲政體制的中心從議會(huì)向行政位移?！盵4](p24)美國(guó)的行政機(jī)關(guān)雖然沒有提案權(quán)，但其卻可以通過“立法倡議、‘委托立法’、行政命令、否決等方式分享議會(huì)立法權(quán)”。[2](p38)行政機(jī)關(guān)可以向國(guó)會(huì)提出立法建議，后者一般會(huì)被委員會(huì)采納并在國(guó)會(huì)提出議案，時(shí)至今日其已經(jīng)成為重要的立法來源。在實(shí)際立法中，還存在美國(guó)行政部門實(shí)際草擬法案的現(xiàn)象，[5](p357)由政府將具體法案交由國(guó)會(huì)審議。雖然美國(guó)的最終議案通過率很低（僅占5%左右），然而行政部門提出的法案卻在通過的法案中占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，“約80%轉(zhuǎn)化為法律的議案是由行政部門提出的”。[6](p75)除此之外，總統(tǒng)不僅可以建議立法，而且議案經(jīng)過參眾兩院通過后一般需要經(jīng)過總統(tǒng)批準(zhǔn)方能生效，總統(tǒng)對(duì)議案享有否決權(quán)，可以說其對(duì)國(guó)會(huì)的政策制定起著決定性的作用。在法國(guó)，根據(jù)法國(guó)憲法以及有關(guān)法律規(guī)定，法國(guó)議會(huì)只能在憲法規(guī)定的“法律事項(xiàng)”范圍內(nèi)立法，并且在審議、修正等方面受到不同程度的限制。相比之下，政府則享有廣泛地參與立法的權(quán)力，包括特別會(huì)議的召開和閉會(huì)權(quán)、提交公民復(fù)決法律草案權(quán)、要求重新審議通過的法案權(quán)、主持內(nèi)閣會(huì)議權(quán)、立法創(chuàng)議權(quán)、提出法律草案及法律草案修正案權(quán)等，因而在立法中處于主導(dǎo)地位。雖然議員也享有法律創(chuàng)議權(quán)，但政府提出的立法議案數(shù)量占總數(shù)量的絕大部分。

表1 60個(gè)國(guó)家政府法案獲得議會(huì)通過的百分比統(tǒng)計(jì)

在我國(guó)，政府參與人大立法也獲得了制度或非制度化的肯定。根據(jù)《憲法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》《立法法》的相關(guān)規(guī)定，在中央層面，中央人民政府是立法的重要參與主體，享有提出法律草案的權(quán)利。在地方層面，有權(quán)制定地方性法規(guī)的主體包括省、自治區(qū)、直轄市、設(shè)區(qū)的市以及自治州的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，但根據(jù)各地頒布的《立法條例》和《地方性法規(guī)制定條例》，享有立法權(quán)的同級(jí)地方政府還享有參與地方人大及其常委會(huì)立法的廣泛權(quán)利：（1）人民政府有權(quán)提請(qǐng)常委會(huì)審議立法項(xiàng)目；（2）人民政府是組織實(shí)施立法規(guī)劃和年度立法計(jì)劃的主體之一；（3）地方政府有權(quán)向常委會(huì)提出解釋地方性法規(guī)的要求；（4）地方政府有權(quán)提出關(guān)于地方性法規(guī)的修改意見或建議。

另一方面，我國(guó)行政機(jī)關(guān)對(duì)立法的強(qiáng)勢(shì)支配一直未曾改變。立法是一個(gè)制定公共政策的理性平臺(tái)，公共性、開放性是其顯著特征，它需要多樣化的社會(huì)主體的共同參與。但在當(dāng)前的立法實(shí)踐，特別是地方性法規(guī)的制定過程當(dāng)中，政府及其部門卻是最為積極也是對(duì)立法結(jié)果影響最大的參與主體?！爱?dāng)前地方立法存在的一個(gè)重要問題就是過分依靠政府部門。不僅立項(xiàng)靠部門，而且……起草、組織調(diào)研、會(huì)簽，直到向政府和人大報(bào)告，也都是由部門負(fù)責(zé)?！盵7](p42)行政權(quán)力滲透進(jìn)包括立項(xiàng)、起草、審議等在內(nèi)的地方立法的各個(gè)環(huán)節(jié)，其壟斷地方立法最核心的方式則是制定立法規(guī)劃與立法計(jì)劃、起草法律與法規(guī)草案、就法律與法規(guī)草案征求意見等。例如，《蘭州市人民政府2016年度立法計(jì)劃》就專門區(qū)分出了法規(guī)正式項(xiàng)目5件和法規(guī)調(diào)研項(xiàng)目2件，分別安排給對(duì)口的政府部門負(fù)責(zé)制定出法規(guī)草案或修訂草案：《蘭州市養(yǎng)犬管理?xiàng)l例（二次審議稿）》由蘭州市公安局負(fù)責(zé)、《蘭州市中小學(xué)生傷害預(yù)防和處理?xiàng)l例（草案）》由蘭州市教育局負(fù)責(zé)、《蘭州市城市公共汽車電車客運(yùn)管理?xiàng)l例（修訂草案）》由蘭州市交通運(yùn)輸委員會(huì)負(fù)責(zé)、《蘭州市實(shí)施大氣污染防治法辦法（修訂草案）》由蘭州市環(huán)保局負(fù)責(zé)，最終的法規(guī)修訂草案和法規(guī)草案再提交給常委會(huì)或有關(guān)的專門委員會(huì)審議。

二、詳定政府參與立法邊界的法治意義

在我國(guó)，政府參與權(quán)力機(jī)關(guān)立法的邊界是指地方政府在本級(jí)人大及其常委會(huì)立法的過程中可參與的范圍及應(yīng)當(dāng)參與的程度，主要體現(xiàn)在立法規(guī)劃和立法計(jì)劃的制定、法規(guī)的起草、審議、修改等方面。由于我國(guó)多級(jí)并存的立法體制和集權(quán)制的治理結(jié)構(gòu)，行政權(quán)力始終處于一種特殊的地位，對(duì)其的調(diào)整、約束往往意味著國(guó)家治理結(jié)構(gòu)及其制度邏輯的轉(zhuǎn)換。劃定政府立法參與的邊界作為一項(xiàng)制度安排，顯然是深思熟慮的結(jié)果。

（一）遏制政府部門利益法制化。

當(dāng)前，立法中的部門利益法制化“主要表現(xiàn)在有的政府部門通過起草法規(guī)草案，在法規(guī)中不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)本部門的權(quán)力和利益，力圖通過地方立法來維護(hù)、鞏固甚至擴(kuò)大本部門的各種職權(quán)，如審批權(quán)，發(fā)證權(quán)、收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)等。另一方面則是盡可能減輕和弱化本部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)和義務(wù)，明顯表現(xiàn)出行政部門重管理、輕服務(wù)，權(quán)力責(zé)任不對(duì)應(yīng)?！盵8](p8)受發(fā)展主義意識(shí)形態(tài)、地方政府公司化、發(fā)展型政府體制、晉升錦標(biāo)賽機(jī)制的影響，地方政府逐漸發(fā)展出獨(dú)特的利益偏好和行為方式。相關(guān)研究已經(jīng)注意到，“當(dāng)代中國(guó)的地方政府既不完全是中央政府的代理人，也不完全是地方民眾的代理人，還應(yīng)該是地方政府主要官員利益的代表者?！盵9](p512)而政府常以財(cái)政收益最大化為行為目標(biāo)，且與專注于權(quán)力鞏固的官僚體制的卡理斯瑪權(quán)威相結(jié)合，如果不對(duì)其立法參與甚或主導(dǎo)地位加以審視和限制，其極有可能將自身的價(jià)值偏好暗輸入地方性法規(guī)，從而出現(xiàn)部門利益法治化現(xiàn)象。以立法起草為例，地方人大及其常委會(huì)立法中約80%的法律或法規(guī)草案都是由政府及其部門提出，有些甚至占到90%以上，“過去幾十年，提申請(qǐng)的基本都是政府部門，他們幾乎壟斷了立法的立項(xiàng)權(quán)。”[7](p42)一方面政府及其部門“尋求壟斷租金最大化”的沖動(dòng)得到釋放，另一方面則是政府的立法參與變成了立法壟斷，這無異于為部門利益法治化打開了合法性的大門。

法治對(duì)應(yīng)有限政府，其意味著政府的權(quán)力、偏好、行為皆應(yīng)受到普遍法律的嚴(yán)格約束，意味著政府應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)群體、公眾一視同仁，而不應(yīng)有所偏袒。厘定政府參與立法的邊界，就是要運(yùn)用法制的權(quán)威去約束政府的偏好，以徹底扭轉(zhuǎn)部門利益和權(quán)力不斷擴(kuò)張的局面。

（二）實(shí)現(xiàn)立法公正。

立法公正作為社會(huì)正義體系的一個(gè)環(huán)節(jié)，其要求在設(shè)計(jì)法律制度時(shí)，給予公民平等的關(guān)注，并平等地分配權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任和負(fù)擔(dān)。政府立法參與的邊界不夠清晰，為政府及其部門利益的擴(kuò)張留下了制度空間，這極大地影響了立法公正。首先，在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)和政治體制下，政府部門利益的立法擴(kuò)張，只會(huì)進(jìn)一步助長(zhǎng)重要的社會(huì)資源和權(quán)力向官僚機(jī)構(gòu)集中的趨勢(shì)，引發(fā)權(quán)利配置失衡、財(cái)富分配失衡、風(fēng)險(xiǎn)分配失衡等嚴(yán)重社會(huì)問題。[10](p47)其次，在財(cái)政收益最大化和官員晉升錦標(biāo)賽的“產(chǎn)權(quán)激勵(lì)”下，政府往往會(huì)將立法及其相關(guān)的制度創(chuàng)新當(dāng)作促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的政策工具，而忽略履行利用法律手段提供公共產(chǎn)品和服務(wù)職能，由此導(dǎo)致制度供給與公民需求之間產(chǎn)生裂痕。最后，立法公正還涉及立法程序的正義問題。立法要反映普遍意志或居民意志，一個(gè)必要條件就是吸引多方面社會(huì)主體的參與，整合多元化的社會(huì)意見，在規(guī)劃、起草、論證、表決各個(gè)環(huán)節(jié)貫徹民主協(xié)商的精神。政府作為主要的立法主體，壟斷主要的立法權(quán)項(xiàng)，實(shí)際上是擠占了過多的立法資源，限制了其他主體對(duì)于立法的公共參與，從而阻礙了公共利益的理性表達(dá)。

當(dāng)前我國(guó)的利益格局正在向多元化方向發(fā)展，利益主體、內(nèi)容、種類、沖突日益多樣化。另一方面，這種多元化又是一個(gè)不均衡的發(fā)展過程，這種利益失衡表現(xiàn)在地區(qū)之間、行業(yè)之間、城鄉(xiāng)之間、階層之間。有學(xué)者甚至認(rèn)為權(quán)力體系的一元化與利益格局的多元化已成為政治體制改革所面臨的基本矛盾。[11](p28—31)在這種情況下，繼續(xù)沿用政府主導(dǎo)的立法模式和制度變遷路徑，只會(huì)導(dǎo)致治理方式與社會(huì)形式脫節(jié)，致使立法失去對(duì)公共需求的表達(dá)和回應(yīng)能力。因此，劃定政府參與立法的邊界，其意義就在于為社會(huì)主體參與立法進(jìn)程預(yù)留足夠的制度空間，避免立法博弈各方力量嚴(yán)重失衡的情況，使在立法中達(dá)成的共識(shí)真正建立在平等磋商、協(xié)議的基礎(chǔ)上，從而確保立法表達(dá)的是公共利益而非政府及其部門機(jī)構(gòu)的偏好。

（三）完善人大主導(dǎo)型立法體制。

政府及其職能部門對(duì)立法的實(shí)質(zhì)性壟斷，不僅抑制了社會(huì)團(tuán)體、專家學(xué)者對(duì)立法的公共參與，還削弱了人大及其常委會(huì)的立法職能。周旺生教授指出：“全國(guó)人大和地方人大開會(huì)時(shí)，國(guó)務(wù)院和地方政府的許多負(fù)責(zé)人以代表的身份參加大會(huì)或列席會(huì)議，因而直接影響法律和地方性法規(guī)的通過。許多政府部門雖然無權(quán)提出立法議案，但它們往往承擔(dān)法律或法規(guī)草案起草工作，因而也對(duì)立法施以影響。”[12](p165)《立法法》雖然規(guī)定了由人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)制定和通過立法規(guī)劃，但在實(shí)際的立法中卻廣泛存在著政府越權(quán)變相制定立法規(guī)劃和變相影響人大常委會(huì)制定立法規(guī)劃的情形，比如政府在制定和頒布立法規(guī)劃時(shí)把地方性法規(guī)的制定計(jì)劃同時(shí)列入政府制定的立法規(guī)劃。此外，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，有權(quán)提出法律、法規(guī)草案的主體包括人大各專門委員會(huì)、人大常委會(huì)、法院、檢察院、代表團(tuán)或一定數(shù)量的代表，即，法案起草主體是多元化的。但在現(xiàn)實(shí)中，政府及其部門起草的法律、法規(guī)仍然占絕大多數(shù)，法案起草的比例呈現(xiàn)出嚴(yán)重失衡的狀態(tài)。如表2，珠海市人大常委會(huì)2016年立法工作計(jì)劃中提請(qǐng)初次審議的8個(gè)項(xiàng)目中，起草的主體均為政府的對(duì)口部門，提請(qǐng)審議的主體均為市政府，沒有一項(xiàng)起草主體為人大或其常委會(huì)。這些問題皆導(dǎo)致人大及其常委會(huì)在立法領(lǐng)域淪為“橡皮圖章”。

2011年《中共中央轉(zhuǎn)發(fā)〈中共全國(guó)人大常委會(huì)黨組關(guān)于形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系有關(guān)情況的報(bào)告〉的通知》首次提出要發(fā)揮人大及常委會(huì)在立法中的主導(dǎo)作用。隨后十八屆四中全會(huì)《決定》進(jìn)一步提出要“健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機(jī)制，發(fā)揮人大及常委會(huì)在立法工作中的主導(dǎo)作用”。人大主導(dǎo)型立法體制的制度內(nèi)涵“就是在我國(guó)立法過程中，應(yīng)由人大把握立法方向，決定并引導(dǎo)立法項(xiàng)目、立法節(jié)奏、立法進(jìn)程和立法內(nèi)容、原則與基本價(jià)值取向?！盵13](p77)要使人大在立法中發(fā)揮主導(dǎo)作用，就必須重申人民代表大會(huì)這一根本的政治制度，在實(shí)踐中重新調(diào)整人大及其常委會(huì)與政府及其職能部門之間的關(guān)系，堅(jiān)決貫徹人民民主的價(jià)值觀念，杜絕一切形式的立法官僚化和部門化傾向。因此，詳定政府立法參與的邊界，尤其是規(guī)范其在立法規(guī)劃、立法計(jì)劃和法案起草方面的權(quán)利行使，對(duì)于人大主導(dǎo)型立法體制的完善具有重要意義。

表2 珠海市人大常委會(huì)2016年立法工作計(jì)劃中提請(qǐng)初次審議的8個(gè)項(xiàng)目

三、規(guī)范政府參與立法邊界的對(duì)策思路

（一）堅(jiān)持精立多修的立法工作方針。

目前我國(guó)已經(jīng)形成了一個(gè)門類齊全、數(shù)量較為龐大的法律體系。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，截止到2016年底，我國(guó)現(xiàn)行有效的法律達(dá)409件、行政法規(guī)732件、地方性法規(guī)13129件。在社會(huì)主義法律體系已經(jīng)初步形成且不斷完備的背景下，要規(guī)范政府立法參與的權(quán)力，重新尋回人大主導(dǎo)的立法體制機(jī)制，人大及其常委會(huì)就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變一直以來的以立法為中心，以修法、廢法為輔助的工作思路。如果說在社會(huì)主義法律體系的建設(shè)初期，立法者工作的核心思路是盡量使改革開放和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)“有法可依”，因而需要加緊制定新法，哪怕是由政府部門主導(dǎo)，那么現(xiàn)階段人大及常委會(huì)的立法工作中，就應(yīng)當(dāng)把對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)的評(píng)估、修改和廢止作為工作的重點(diǎn)。

立法工作方針轉(zhuǎn)變所具有的對(duì)政府及其部門主導(dǎo)立法現(xiàn)象的抑制效果在地方立法中表現(xiàn)得更為明顯。由于地方長(zhǎng)期推行的是一種政府主導(dǎo)治理事務(wù)的威權(quán)治理，地方立法權(quán)力的擴(kuò)張和法治試驗(yàn)，都可能被官僚精英們用來鞏固權(quán)力。2015年修改后的《立法法》將地方性法規(guī)的制定權(quán)授予給了284個(gè)設(shè)區(qū)的市。觀察各市制定的立法規(guī)劃和立法計(jì)劃可發(fā)現(xiàn)，其突出特點(diǎn)是立法規(guī)劃和計(jì)劃的數(shù)量較多，且把制定法規(guī)作為最緊要的任務(wù)，普遍存在忽視立法質(zhì)量而片面追求大而全的立法體系的問題?？紤]到這些地方人大及其常委會(huì)本身的立法能力較低，立法人才急缺的現(xiàn)實(shí)，若盲目偏重于新法的制定，追求立法數(shù)量的增加，勢(shì)必會(huì)強(qiáng)化其對(duì)地方政府及其部門的依賴。因此，在立法規(guī)劃的制定過程中，地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)處理好立、改、廢之間的關(guān)系，積極關(guān)注需要修改或廢止的法律、法規(guī)，并及時(shí)把其納入立法規(guī)劃或立法計(jì)劃之中。

（二）規(guī)范政府參與立項(xiàng)和法律、法規(guī)起草的行為。

法律中的實(shí)質(zhì)性條款以公民的權(quán)利和義務(wù)、政府的權(quán)力與責(zé)任為基本內(nèi)容，它們構(gòu)成一部法律、法規(guī)的核心內(nèi)容。規(guī)范政府參與立法邊界的一個(gè)非常重要的方面，就是對(duì)政府參與實(shí)質(zhì)性條款的制定權(quán)限確立一定的標(biāo)準(zhǔn)和限度。一方面，人大或常委會(huì)在審議政府部門負(fù)責(zé)起草的法規(guī)時(shí)，對(duì)涉及權(quán)利、義務(wù)方面的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)盡量充分、具體地予以審議，包括其合法性、合理性和必要性等內(nèi)容；另一方面，政府職能部門作為法律、法規(guī)草案的起草者，當(dāng)涉及本部門職權(quán)性的規(guī)定、強(qiáng)制的管理手段以及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)條款設(shè)置時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循必要的設(shè)置規(guī)則。

1.嚴(yán)格限定法律法規(guī)主管部門的設(shè)置條件。

立法過程中，一個(gè)非常重要的部分就是對(duì)法的主管部門條款的設(shè)置。主管部門被依法授權(quán)，享有管理某一行業(yè)或領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)，是法律、法規(guī)得以有效實(shí)施的保障。一般來說，地方性法規(guī)主要由對(duì)口的行政部門起草，起草主體同時(shí)也是執(zhí)法主體，也就是我們說的是法的主管部門?，F(xiàn)實(shí)中一部法律、法規(guī)的執(zhí)行往往需要多個(gè)行政主體相互協(xié)助，但另一方面，如果在立法法中設(shè)置的主管部門過多，容易導(dǎo)致負(fù)責(zé)行政主體不明確、執(zhí)法不作為、執(zhí)法不當(dāng)?shù)葐栴}。[14](p151)如果負(fù)責(zé)法案起草的行政部門時(shí)常以本部門利益最大化為指導(dǎo)，就會(huì)普遍衍生“避責(zé)就權(quán)”心理，在分配執(zhí)法主體權(quán)利和義務(wù)時(shí)對(duì)自身責(zé)任性條款規(guī)定較少，各執(zhí)法主體之間的權(quán)責(zé)不明確，在執(zhí)法過程中出現(xiàn)相互推諉和監(jiān)管虛置。因此，當(dāng)政府對(duì)口部門作為地方性法規(guī)的起草主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步嚴(yán)格其起草過程中應(yīng)盡的義務(wù)，規(guī)范對(duì)法規(guī)主管部門的設(shè)置要求。第一，政府部門在起草法案的過程中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《憲法》《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》等憲法和法律的有關(guān)規(guī)定，堅(jiān)持權(quán)責(zé)明確和權(quán)責(zé)一致，不得借用法規(guī)的名義擴(kuò)大本部門的職權(quán)或限縮本部門的行政職責(zé)。有關(guān)政府部門對(duì)法案中具體的法的主管部門的設(shè)置條款在提交人大或常委會(huì)審議時(shí)應(yīng)附相應(yīng)的論證材料。第二，政府在參與法律、法規(guī)的起草過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分政府公共服務(wù)事項(xiàng)和單位、個(gè)人自己承擔(dān)的事項(xiàng)，避免政府通過參與立法草案起草來減輕其義務(wù)性的職能，增加行政相對(duì)人的負(fù)擔(dān)。第三，政府部門在起草法案時(shí)，需要授權(quán)其他社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織、行業(yè)管理機(jī)構(gòu)為法的主管部門時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)具體條款做出說明，包括其合法性與合理性，以避免政府部門授權(quán)其下屬行業(yè)組織而導(dǎo)致行業(yè)壟斷和利益壟斷。

2.科學(xué)規(guī)范行政強(qiáng)制性條款的設(shè)置。

對(duì)于包括罰款、查封、扣押財(cái)物、限制人身自由、設(shè)定行政許可在內(nèi)的行政強(qiáng)制性管理?xiàng)l款的設(shè)置，我國(guó)法律做出了較為嚴(yán)格的規(guī)定。按照《行政處罰法》《行政許可法》，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰；尚未制定法律、行政法規(guī)的，可以設(shè)定行政許可，若同屬于地方性事務(wù)可以設(shè)定扣押財(cái)物、查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物方面的行政強(qiáng)制措施。省級(jí)人民政府可以對(duì)法律、法規(guī)的處罰行為作具體規(guī)定，在沒有上位法規(guī)定的情況下可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰和臨時(shí)性的行政許可，但罰款的限額需由同級(jí)人大常委會(huì)規(guī)定，若臨時(shí)許可滿一年仍要繼續(xù)實(shí)施，則需提交同級(jí)人大及常委會(huì)制定地方性法規(guī)。法律之所以要把強(qiáng)制性的行政管理的設(shè)定權(quán)主要授予高位階的立法主體，其原因一方面在于，上述行政權(quán)在行使的過程中極容易減損相對(duì)人權(quán)利或增加其責(zé)任和義務(wù)，對(duì)相對(duì)人造成不利影響；另一方面，行政強(qiáng)制性的管理?xiàng)l款的設(shè)置也包含著巨大的利益，以行政管理中的資質(zhì)等級(jí)評(píng)定、資產(chǎn)評(píng)估等為例，由于這些事項(xiàng)對(duì)專業(yè)技能的要求比較高，需要專業(yè)機(jī)構(gòu)予以評(píng)估、確認(rèn)，政府部門在參與法案起草的過程中往往會(huì)通過規(guī)定讓與其有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，以鞏固本部門的壟斷或行業(yè)壟斷，從而導(dǎo)致“立法權(quán)異化”、“立法謀私”。因此，政府作為主要的立法參與者，對(duì)其負(fù)責(zé)的法律、法規(guī)草案中行政強(qiáng)制性的管理?xiàng)l款的設(shè)置就應(yīng)當(dāng)附加特殊的要求，以避免執(zhí)法機(jī)關(guān)借用權(quán)力機(jī)關(guān)之手?jǐn)U大政府及部門利益，影響立法利益配置的科學(xué)性。換言之，在政府起草法律、法規(guī)草案時(shí)，若需要設(shè)置行政強(qiáng)制性的管理?xiàng)l款，就應(yīng)當(dāng)對(duì)具體有關(guān)條款的合法性和合理性做出分析，并在提交人大或常委會(huì)審議時(shí)一并附件報(bào)送論證說明。

3.規(guī)范相對(duì)人權(quán)利義務(wù)條款的設(shè)置。

《立法法》在賦予設(shè)區(qū)的市的地方政府亦政府規(guī)章制定權(quán)的同時(shí)，還設(shè)置了相應(yīng)的“權(quán)利不得減損條款”，即“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范”。但這并不意味著地方政府就不存在通過立法限縮公民權(quán)利，增加公民義務(wù)的其他途徑。由于政府在法規(guī)立項(xiàng)和法規(guī)起草的數(shù)量中占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，絕大多數(shù)法規(guī)草案出自政府部門；加之其對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)、信息、經(jīng)驗(yàn)的掌握，在法規(guī)的起草審議中有較大的發(fā)言權(quán)，所起草的法規(guī)修改比例較小，通過比例很大，因而很容易造成對(duì)相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)規(guī)定失范的問題。要防止政府部門假借立法機(jī)關(guān)之手不當(dāng)?shù)厝趸駲?quán)利、強(qiáng)化公民義務(wù)，就要求政府部門在負(fù)責(zé)起草的法規(guī)中，在法規(guī)論證和審議的過程中，重點(diǎn)對(duì)涉及公民的權(quán)利、義務(wù)的條款進(jìn)行論證、審議。政府部門在起草地方性法規(guī)時(shí)，若需要減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)有關(guān)具體條款做出解釋和說明。

（三）為政府及其部門參與立法設(shè)立責(zé)任和激勵(lì)制度。

政府主動(dòng)參與立法存在著一定的條件，即對(duì)本部門有利可圖，但事實(shí)并非總是如此。當(dāng)相關(guān)制度愈益完善，政府及其部門通過參與立法謀取私利的空間越來越小，政府立法參與的積極性就會(huì)隨之減弱。在此情況下，如何提高政府及其部門參與立法的積極性就是我們需要解決的問題?？陀^來講，政府及其職能部門參與法律、法規(guī)的制定可能面臨多種結(jié)果：第一種是，某些立法本身對(duì)某些政府部門不能產(chǎn)生利益，甚至只會(huì)產(chǎn)生責(zé)任、負(fù)擔(dān)；第二種是，一些立法對(duì)有關(guān)部門能夠產(chǎn)生微弱的利益，但這些部門在參與立法的過程中難以把部門“私貨”夾帶到立法當(dāng)中，失去利益的驅(qū)動(dòng)，導(dǎo)致立法久拖不決；第三種是，某些立法中涉及較為重大的利益，由于缺乏相應(yīng)的監(jiān)督制約措施，使某些部門在參與立法的過程中順利實(shí)現(xiàn)本部門的“利益法制化”；第四種是，政府及其部門在參與的所有的立法中都難以?shī)A帶部門利益“私貨”，若參與立法只能嚴(yán)格按照有關(guān)的規(guī)定秉公立法，毫無任何私利可言。在上述第一、二、四種情況下時(shí)，應(yīng)側(cè)重設(shè)置一定的激勵(lì)機(jī)制，促使政府及其部門能夠配合立法機(jī)關(guān)，按時(shí)制定出高質(zhì)量的地方性法規(guī)。而在第三種情況下，則應(yīng)著重于設(shè)置行之有效的責(zé)任制度，規(guī)范政府參與立法的行為，促進(jìn)科學(xué)立法和公平立法。綜上，較為可行的對(duì)策是在對(duì)政府參與立法施加消極的邊界約束的同時(shí)，為其設(shè)立積極的責(zé)任與激勵(lì)機(jī)制。具體可在《立法法》中設(shè)置專門性的條款對(duì)政府及其部門參與立法做出規(guī)定，為其立法參與權(quán)利設(shè)定一定的責(zé)任性、義務(wù)性條款。同時(shí)，輔之以激勵(lì)性條款，包括把政府參與立法的成果作為其治理績(jī)效的一部分，納入政績(jī)考核機(jī)制。此外，地方在制定地方立法條例或者法規(guī)制定辦法時(shí)，也應(yīng)當(dāng)對(duì)政府參與立法的行為做出規(guī)定，包括責(zé)任性條款和鼓勵(lì)性條款。

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責(zé)任編輯 王 京

D901

A

1003-8477（2017）08-0140-06

黃蘭松（1986—），女，山東大學(xué)（威海）法學(xué)院博士研究生；汪全勝（1968—），男，山東大學(xué)（威海）法學(xué)院院長(zhǎng)，教授，博士生導(dǎo)師。

2017年國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“地方立法的精細(xì)化研究”（17BFX162）的階段性研究成果。