劉思鑠

（114000 遼寧科技大學 遼寧 鞍山）

論正當防衛(wèi)的必要限度

劉思鑠

（114000 遼寧科技大學 遼寧 鞍山）

正當防衛(wèi)的必要限度一直是刑法學者爭論不休的理論。如何在實踐中具體區(qū)分是否超過必要限度也成為一個難點，隨著辱母殺人案的出現(xiàn)，學者們又對正當防衛(wèi)的必要限度提出了自己的觀點，這是一個具有理論性意義的重要問題，從理論上對必要限度進行深入的研究，提出一些確定的正當防衛(wèi)必要限度的根據和原理，這對司法實踐無疑具有指導意義。

正當防衛(wèi)；防衛(wèi)過當；必要限度

從刑法頒布以來，我國刑法學界對于正當防衛(wèi)的必要限度問題的探討就層出不窮，正當防衛(wèi)理論在整個刑法框架中并不是特別突出的理論，可是近些年學者對它的熱愛卻有增無減，這些討論不僅推進了正當防衛(wèi)必要限度問題的研究，更是刑法理論更加縝密，更好的發(fā)揮它的效用，所以正當防衛(wèi)的必要限度更值得被廣泛研究、探討。

正當防衛(wèi)在中國古代就已經產生，雖然當時連正當防衛(wèi)的具體概念都沒有，但是已經形成了正當防衛(wèi)的實質，有了正當防衛(wèi)最初的模型。早在春秋時代、漢朝、清朝就有關于正當防衛(wèi)的記載，說明正當防衛(wèi)的理論的在我國的發(fā)展已經經過了長時間的洗禮，隨著時間的沉淀，它應該在當今時代迸發(fā)出它新的活力。

閱讀我國刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定可以看出，它是保障公民和不法侵害人敢于作斗爭的有力武器，正當防衛(wèi)的立法目的是為了保護國家、公共利益、本人和他人的合法權益，是刑法中少有的鼓勵性條款，正當防衛(wèi)并不是實施任何手段都不負刑事責任，而是經歷了從無限防衛(wèi)權到有限防衛(wèi)權的發(fā)展過程，但是隨著社會的進步，保障人權的傳播和發(fā)揚，進行有限訪問，更被大多數(shù)國家所推崇，立法者們也逐漸認識到即使不法侵害人實施的危害社會的行為，但他的合法權益應當受到法律的保障。所以法律規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當承擔刑事責任。有關正當防衛(wèi)的必要限度在大陸法系中主要存在以下幾種學說：①基本相適應說：認為判斷正當防衛(wèi)是否超過必要限度，應將防衛(wèi)行為在強度、后果等方面超過不法侵害可能造成的損害，也不能認為是超過必要限度。②必需說：只要防衛(wèi)措施是制止不法侵害所必需的，即使防衛(wèi)行為在強度、后果等方面超過不法侵害可能造成的損害，也不能認為是超過了必要限度。③相當說：認為必要限度原則上應以制止不法侵害的必需為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度、后果等方面不存在過于懸殊的差異，目前中國刑法理論認為相當說是通說，是基本相適應說和必需說的有機統(tǒng)一，和我國刑法的規(guī)定基本相適應。

關于必要限度的具體標準的問題一直是司法實踐認定中的難點，是確定是否是正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)姆炙畮X，對此最高人民法院給予以下指導意見：①公民對于正在發(fā)生的不法侵害行為所采取的制止不法侵害所需要的行為，屬于正當防衛(wèi)行為。將正當防衛(wèi)界定為制止不法侵害所必需的行為，目的在于司法機關在判斷防衛(wèi)行為是否正當時，有一個比較大的靈活度，對于公民的正當防衛(wèi)權利給予有效的司法保護。②公民由于情況緊急對于嚴重侵害和威脅其人身財產安全的行為，或者對與正在發(fā)生的侵害或威脅公共利益，他人的人身或其他權利的行為采取的防衛(wèi)行為超過必要限度的不負刑事責任。③公民對于不法侵害行為實施防衛(wèi)致使不法侵害人喪失了不法侵害的能力，有效制止不法侵害后，又對不法侵害人實施侵害的，屬于不法侵害。④對于行為人規(guī)避法律，故意制造防衛(wèi)情況，侵害公共利益、公民合法權利的行為，應當處罰。而我組成員認為還可以有以下補充：①不能過分要求兩者的手段相適應，在當時的緊急危險情況下，防衛(wèi)人出于害怕，不可能謹慎判斷出應對不法侵害人采取何種手段進行防衛(wèi)，即使如此，正當防衛(wèi)人所用的手段和強度不能過分高于不法侵害人所用的手段和強度，不法侵害人與防衛(wèi)人實施行為強度的比較并不是一個具體的定值，而是要具體問題具體分析，讓法官身臨其案件中，只有在不法侵害人強度明顯小于防衛(wèi)人強度情況下才有可能存在防衛(wèi)過當。②不能僅將不法侵害人已經造成的侵害與不法侵害人造成的損害進行比較，還要對不法侵害人的侵害行為可能造成的侵害行為與防衛(wèi)人造成的損害相比較。③不能僅將防衛(wèi)行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進行比較，而應將防衛(wèi)行為及其造成的損害，與不法侵害者原有的不法侵害，新的、潛在的、可能繼續(xù)實施的暴力侵害進行比較。④正當防衛(wèi)造成的損害，可以大于不法侵害造成的損害。而且在認定防衛(wèi)過當判斷刑事責任時，還應當考慮以下因素：①防衛(wèi)環(huán)境。犯罪行為總是發(fā)生在一定的時間，一定的地點，無論是在人潮擁擠的廣場上還是在夜深人靜的樹林之中，犯罪人進行犯罪行為都會對防衛(wèi)人的主觀心理產生不同的影響，在偏僻人煙稀少的環(huán)境下更容易使被害人感到恐慌害怕更容易使防衛(wèi)人失去分寸，從而導致防衛(wèi)過當，在這種情況下，如果防衛(wèi)過當?shù)某潭容^輕，可以從寬處罰。②正當防衛(wèi)過當?shù)某潭?。如果過當程度較輕，沒有造成嚴重后果，可以給予較輕處罰。③防衛(wèi)過當人的主觀心理。如果是為了保護國家，公共利益或者他人的合法利益，刑法應給予支持，從寬處罰。

正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權利，有利于及時有效地保障國家、公共利益、公民本人或他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，有利于有效威懾犯罪分子，從而遏制犯罪行為，也有利于我國的社會主義精神文明建設，所以一定要準確運用正當防衛(wèi)，對于正當防衛(wèi)的必要限度進行立法上的說明是我國亟待解決的重要問題。

[1]陳興良.《正當防衛(wèi)論》（第二版中國人民大學出版社,2006,253.

[2]高銘暄,趙秉志編.《新中國刑法立法文獻資料總覽》（下）中國人民大學出版社,1998,2064-2047,2593-2595.

劉思鑠（1995.5.3～ ）,女,籍貫：遼寧省遼陽縣,最高學歷：本科,目前職稱:學生；研究方向：刑法。