陳傳威

摘 要：特殊正當(dāng)防衛(wèi)是法律規(guī)制的一種私力救濟(jì)方式，其意在于鼓勵(lì)人們同暴力犯罪行為作斗爭。但其適用往往是基于一定的場景限制，并非隨處可用，為避免同態(tài)復(fù)仇式的權(quán)利濫用，刑法限定了嚴(yán)格的適用條件，尤其是對“行兇”式特殊正當(dāng)防衛(wèi)，雖有語義理解上的模糊之處，但刑法把它作為正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊方式，其構(gòu)成首先就要符合正當(dāng)防衛(wèi)的一般要件，繼而再結(jié)合具體案情綜合分析，最后得出結(jié)論。本文結(jié)合一起傷害案件對上述過程作簡要解析，以與同仁探討。

關(guān)鍵詞：特殊正當(dāng)防衛(wèi) 正當(dāng)防衛(wèi) 行兇

[基本案情]張某與王某因村中蓋房工程款問題發(fā)生糾紛，二人在電話中未能說到一處，張某即騎電動車到王某家中與其理論。張某要求王某先支付全部工程款再施工，王某則認(rèn)為其已支付部分款項(xiàng)但張某遲遲未動工，故要求張某完工后再支付剩余款項(xiàng)。二人言語不合廝打起來，先是拳頭互毆，張某未占得便宜，便跑去車上拿來一把半米長的砍樹彎刀。王某見狀即退回屋中，一回頭看見其妻攔住了張某，王某怕妻子受傷，便從桌上隨手拿起一把菜刀飛奔出屋，剛到門口就與張某對了個(gè)照面。此時(shí)張某急速把王某妻子推倒在地，揮刀向王某頭部砍去，王某避無可避，便用左手格擋，右手舉起菜刀砍向張某頭部，最終造成張某頭部重傷，王某身受輕傷，張某和王某均以涉嫌故意傷害罪被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。

一、正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之中的“正當(dāng)性”及特殊正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)是基于法益衡量之優(yōu)越利益原理所賦予人們的一種私力救濟(jì)權(quán)，因其正當(dāng)化而免負(fù)刑事責(zé)任，即“在正與不正的沖突中只能通過損害不法侵害者的利益來解決沖突，故不法侵害者利益的保護(hù)價(jià)值在防衛(wèi)的必要限度內(nèi)被否認(rèn)，于是，應(yīng)受保護(hù)的法益優(yōu)越于不法侵害者的利益。”[1]法益衡量說解釋了一般正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性，為尋求社會政治評價(jià)與法律評價(jià)的統(tǒng)一，刑法規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)，同時(shí)也限定了嚴(yán)格的構(gòu)成條件。但是，任何一種合理的權(quán)力都難免有被濫用的可能，緊急情勢下，往往是瞬間動作造成了較重傷害的發(fā)生，事后當(dāng)事人辯解是正當(dāng)防衛(wèi)，這算不算法律的空檔？于是，司法實(shí)踐中對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定又附加了多個(gè)條件，諸如情勢緊迫、用盡救濟(jì)等，以限制別有用心者的無理辯解。

特殊正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊情形，其較之于一般正當(dāng)防衛(wèi)，對防衛(wèi)手段和防衛(wèi)結(jié)果沒有必要的限度要求，因而不存在防衛(wèi)過當(dāng)之說，刑事責(zé)任亦可豁免。因此，刑法中稱之為“違法阻卻事由”。對其適用條件，我國《刑法》第20條第3款如是規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！痹摋l規(guī)定闡明了特殊正當(dāng)防衛(wèi)最重要的前提條件，也給司法裁判的實(shí)際考量指明了裁量空間。正是這一嚴(yán)格限制，司法實(shí)務(wù)中對其適用從來都是慎之又慎，這也使得真正認(rèn)定為特殊正當(dāng)防衛(wèi)的司法判例少之又少。

但是，未予認(rèn)定并非意味著不存在爭議。在特殊正當(dāng)防衛(wèi)的幾項(xiàng)前提中，除了“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”以外，尚存在以“行兇”為要件的危及人身安全之暴力犯罪，對于這一介乎“殺人”與“傷害”之間的概念而言，如何理解成為審判中最為費(fèi)神的爭議之一。生活中因偶發(fā)矛盾所引起的暴力傷害案件極為普遍，“互毆”與“防衛(wèi)”之間的界分往往不是很明顯，尤其是在只有對立雙方在場的情況下，兩邊各執(zhí)一詞，無第三方證人作證，便不能排除被告人援引特殊正當(dāng)防衛(wèi)的合理懷疑，最終認(rèn)定起來就很困難。

前述案例，是一起雙方都有傷害結(jié)果的暴力案件，只是張某受傷較重，裁判結(jié)果對其可能更為有利。事發(fā)后張某指控王某與其互毆，是故意傷害，而王某則聘請了律師，辯解稱其是特殊正當(dāng)防衛(wèi)，依法不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，理由如下：其一，事情起因于張某未按期施工，對工程款無理要求，索要無果后即來王某家中鬧事，張某對最終結(jié)果有重大過錯(cuò)；其二，張某持刀在王某家中行兇，如不防衛(wèi)，可能造成王某及其妻子傷亡的后果，當(dāng)時(shí)情形符合特殊正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件；其三，案發(fā)現(xiàn)場在房屋門口，一面是墻，一面是臺階，在張某實(shí)施行兇暴力時(shí)，王某確實(shí)避無可避，其行為屬于迫不得已而為之，對于張某的重傷結(jié)果不應(yīng)承擔(dān)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呢?zé)任。王某律師的意見抓住了“行兇”這一字眼，一旦認(rèn)定張某確系持刀行兇暴力傷害王某而非互毆的事實(shí)，便可否定王某的防衛(wèi)過當(dāng)。無可否認(rèn)，張某在本案中確實(shí)存在暴力行兇這一行為，且有重大過錯(cuò)，但并不能就此認(rèn)為張某的重傷系其咎由自取所致。對于特殊正當(dāng)防衛(wèi)的適用，有嚴(yán)格的限制條件，張某是否有行兇暴力情節(jié)與王某能否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)雖然彼此牽涉，但并不是非此即彼的問題。

二、刑法單獨(dú)規(guī)制特殊正當(dāng)防衛(wèi)的意義

“人的生命無價(jià)，非經(jīng)法律程序任何人不能予以剝奪，每個(gè)人的生命都是等價(jià)的，無貴賤之分，因此法律賦予了公民在這種特殊情況下自救的特殊權(quán)利，以彌補(bǔ)私力救濟(jì)的空缺?！盵2]這便是特殊正當(dāng)防衛(wèi)的由來。較之一般防衛(wèi)權(quán)，特殊防衛(wèi)權(quán)所針對的對象是嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪，也就是說在這種情況下，人們可以用極端的行為來捍衛(wèi)自己的生命。這種方式類似于“以彼之道還施彼身”，或者說“以牙還牙”“以血還血”，與原始社會的同態(tài)復(fù)仇有相似之處，聽起來似乎有消極之意。為避免這種惡性循環(huán)式的任意復(fù)仇，有必要以法律形式對特殊防衛(wèi)的適用范圍加以嚴(yán)格限制，以使這種特殊的私權(quán)救濟(jì)與公力審判的救濟(jì)結(jié)果不致產(chǎn)生讓人難以接受的巨大落差。從該意義上講，特殊正當(dāng)防衛(wèi)雖有嚴(yán)格的限制條件，但刑法的單獨(dú)規(guī)制，其義既是為了讓人們心中有一個(gè)特殊防衛(wèi)的度量衡，不致任意引用，也是對人們同暴力犯罪行為作斗爭的一種鼓勵(lì)，因而，在適用時(shí)應(yīng)準(zhǔn)確理解其內(nèi)涵的法律精髓，真正地實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利的合法保護(hù)。

三、特殊正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)具備一般正當(dāng)防衛(wèi)的外在形式

特殊正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊形式，二者具有同質(zhì)性，都是違法阻卻事由，但成立特殊正當(dāng)防衛(wèi)首先應(yīng)具備正當(dāng)防衛(wèi)的基本構(gòu)成要件，也就是說，正當(dāng)防衛(wèi)中的“不法性”、“侵害性”、“現(xiàn)實(shí)性”、“緊迫性”等條件同樣適用于特殊正當(dāng)防衛(wèi)，否則便不能認(rèn)定其正當(dāng)性。一般來講，成立正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)具備以下條件：（1）存在現(xiàn)實(shí)的不法侵害；（2）不法侵害正在進(jìn)行；（3）行為人主觀上具有防衛(wèi)意識；（4）針對不法侵害人實(shí)施防衛(wèi)；（5）沒有明顯超過必要限度。除第五項(xiàng)條件為特殊正當(dāng)防衛(wèi)與一般正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)質(zhì)區(qū)別外，其余四項(xiàng)均適用于特殊正當(dāng)防衛(wèi)，而且必須同時(shí)具備。以第一項(xiàng)條件而言，特殊正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害為嚴(yán)重危及人身的暴力性犯罪，殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等行為因其暴力特征較為明顯，可以正當(dāng)防衛(wèi)自不待言，而“行兇”卻因其義較為模糊，易與互毆式的持戒打斗相混淆。此處的“行兇”應(yīng)指不法侵害人的單方行為，且其處于強(qiáng)勢地位，尤其是持有兇器的，對人身將造成嚴(yán)重的威脅，而對方因其弱勢如不能防衛(wèi)的話，便只有挨打的份，甚或危及生命安全，于是，法律賦予他特殊正當(dāng)防衛(wèi)的救濟(jì)權(quán)，可以采取極端行為制服不法侵害人。這些聽起來不難理解，也易于假定情勢發(fā)生的場景，如在一狹窄的胡同里，一個(gè)身材高大的人甲手持砍刀要砍一個(gè)身材瘦小的人乙，手起刀落，乙驚恐萬端，生命受到威脅，此時(shí)乙便可主動反擊，即使造成甲傷亡，也無需負(fù)刑事責(zé)任。這樣的例子好假設(shè)，也是極為符合法條中所設(shè)定的條件的，但現(xiàn)實(shí)中所發(fā)生的打斗并非假想中的這么一致，“一個(gè)巴掌拍不響”，一方致害的同時(shí)往往會激發(fā)另一方的暴力傾向，繼而引發(fā)雙方的斗毆，一旦出現(xiàn)了危害結(jié)果，都要辯解特殊正當(dāng)防衛(wèi)，如何認(rèn)定爭議頗多。endprint

我們回到前面的案例中，張某持刀行兇在先，王某舉刀招架在后，既有行兇的緣起，也有互毆的回應(yīng)，雙方各執(zhí)一詞，應(yīng)如何認(rèn)定需要綜合分析。張某因工程款問題到王某家中理論，先有口角沖突，后有拳頭互毆，這可以設(shè)定為第一次沖突，接下來張某未占得便宜便去拿刀，可以理解為張某在拳腳及身材體力上不及王某，從而激起了張某的血性，希望借刀來博取一點(diǎn)上風(fēng)，豈知暴力之下仍不敵對方，造成自己重傷，這便是第二次沖突。綜合兩次沖突，第一次沖突中，張王二人互毆的主觀意圖較為明顯，彼此都有傷害故意，第二次沖突中，因張某持刀在先，推斷其有傷害故意，可認(rèn)定為行兇，這便是不法侵害的現(xiàn)實(shí)存在，且正在進(jìn)行，有緊迫性，但能認(rèn)定王某的特殊正當(dāng)防衛(wèi)嗎？

我們再回過來看正當(dāng)防衛(wèi)的第三項(xiàng)條件，行為人須具有防衛(wèi)意識。何為防衛(wèi)意識？一般來說，防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認(rèn)識與防衛(wèi)意志，前者是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行，后者是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的目的。這是對正當(dāng)防衛(wèi)主觀意思的表達(dá)，也就是說防衛(wèi)人既要“識”也要“防”，識即認(rèn)識到對方正在行兇，有正當(dāng)防衛(wèi)辯解的對這點(diǎn)肯定都沒問題，關(guān)鍵是“防”，就是防衛(wèi)人要出于保護(hù)的目的，而不是斗毆的意思。前述案例中王某先期有互毆的意思，只是因?yàn)閷Ψ降某中当憧赊D(zhuǎn)換為特殊正當(dāng)防衛(wèi)嗎？很顯然不能。再看一下案情，是這樣說的：“王某見狀即退回屋中，一回頭看見其妻攔住了張某，王某怕妻子受傷，便從桌上隨手拿起一把菜刀飛奔出屋，剛到門口就與張某對了個(gè)照面?！蓖跄惩嘶匚葜斜臼嵌惚?，但見張某拿刀，他也從桌上拿了一把刀，雖然是怕妻子受傷，然而分析當(dāng)時(shí)情景，王某應(yīng)是起了與張某搏斗之心，而且是持械搏斗，暴力升級，也就是說王某拿刀的本意不是為了防衛(wèi)，而是為了搏斗，不能甘拜下風(fēng)，即王某此時(shí)是不具備防衛(wèi)意識的，缺少這樣一個(gè)必備條件，還何談?wù)?dāng)防衛(wèi)呢？

因此，王某特殊正當(dāng)防衛(wèi)的辯解是不成立的，其行為是斗毆，而對于相互斗毆來說，只有兩種情況下成立正當(dāng)防衛(wèi)：（1）一方已明顯且實(shí)際停止斗毆乃至求饒或者逃走，另一方繼續(xù)實(shí)施侵害的；（2）在一般性的輕微斗毆中，一方突然使用殺傷力很強(qiáng)的兇器，另一方生命受到嚴(yán)重威脅的。[3]本案中第一種情況是不存在的，第二種情況似乎有點(diǎn)接近，但是王某早已起歹心，其已然不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，對生命和身體的重大傷害，相當(dāng)于已作出承諾，所以第二種情況也可否定。排除了這兩種情況，王某的行為依然成立故意傷害罪。

四、特殊正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)挑撥、相互斗毆、防衛(wèi)不適時(shí)、假想防衛(wèi)等特殊情況的區(qū)別

防衛(wèi)挑撥是指故意引起對方對自己進(jìn)行侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口，給對方施以傷害。這種行為應(yīng)成立故意犯罪，因?yàn)樾袨槿擞幸庵潞?，挑撥對方施加暴力，行為人不具備防衛(wèi)意識。相互斗毆是指雙方以傷害故意相互攻擊的行為，除了前述兩種情況外，這一行為難以成立正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時(shí)，是指在不法侵害尚未開始或已經(jīng)結(jié)束的情況下進(jìn)行的防衛(wèi)，因?yàn)椴环ㄇ趾?shí)際上并未處于緊迫狀態(tài)，所以這種防衛(wèi)實(shí)際上是故意犯罪。假想防衛(wèi)是指客觀上并無不法侵害，而行為人誤認(rèn)為存在不法侵害，從而進(jìn)行的防衛(wèi)，這種防衛(wèi)本來就不是正當(dāng)防衛(wèi)，可成立故意犯罪、過失犯罪或意外事件。

這幾種行為與特殊正當(dāng)防衛(wèi)有明顯的區(qū)別，從概念上易于區(qū)分，但是現(xiàn)實(shí)生活中，卻仍有混淆的可能。比如，防衛(wèi)挑撥后又實(shí)施“特殊正當(dāng)防衛(wèi)”，相互斗毆辯解為“特殊正當(dāng)防衛(wèi)”，不存在不法侵害而誤認(rèn)為可以“特殊正當(dāng)防衛(wèi)”，上述情況均有可能發(fā)生。因?yàn)樾袨槿嗽诎赴l(fā)后往往都會向著利于自己的方向辯解。所以在分析特殊正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)，就要結(jié)合具體案例詳細(xì)研究案情，推斷出行為人當(dāng)時(shí)的心理過程，進(jìn)而判斷是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，在此基礎(chǔ)上再判斷有無特殊正當(dāng)防衛(wèi)。

清楚了以上幾個(gè)問題后，對于“行兇”式特殊正當(dāng)防衛(wèi)，其焦點(diǎn)并不在于“行兇”，即并非說對方要有“行兇”，己方就可以特殊正當(dāng)防衛(wèi)，而應(yīng)深解特殊正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，從整體上分析案情，具體判斷當(dāng)時(shí)情景是否處于緊迫狀態(tài)、是否迫不得已、是否窮盡其他救濟(jì)手段、是否有斗毆故意等等，再作出最終裁斷。特殊正當(dāng)防衛(wèi)往往是由受害人持械行兇引起，因而司法實(shí)踐中對此一般都以“被害人有過錯(cuò)或重大過錯(cuò)”給防衛(wèi)人減輕處罰以求量刑的平衡，而對于防衛(wèi)人仍認(rèn)定為“相互斗毆”而非特殊正當(dāng)防衛(wèi)，這也是當(dāng)前司法審判所作出的技術(shù)限制與謹(jǐn)慎選擇。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第198頁。

[2]王芳、尹航、于婧婷：《淺析特殊正當(dāng)防衛(wèi)》，載《法制與社會》2013年第19期。

[3]同[1]，第206頁。endprint