胡瀟瀟

摘要：隨著經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的快速轉(zhuǎn)型，外觀設(shè)計在現(xiàn)代新型產(chǎn)業(yè)中發(fā)揮著越來越重要的作用。本文以外觀設(shè)計的內(nèi)涵及其界定標準為出發(fā)點，在分析外觀設(shè)計行政法保護內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，突出和其他保護方法相比的優(yōu)勢特征。通過對我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定的考察，歸納總結(jié)外觀設(shè)計中行政法保護存在的挑戰(zhàn)，并在此基礎(chǔ)上，充分利用現(xiàn)行行政法手段構(gòu)建多層次的外觀設(shè)計行政法保護體系，提出可行性建議，充分發(fā)揮其優(yōu)勢。

關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計專利 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 行政保護

引言

外觀設(shè)計作為一類特殊的保護對象，在整個知識產(chǎn)權(quán)法律體系中具有邊緣性特征，因此，在保護方式的選擇上，很難單純適用工業(yè)品外觀設(shè)計相同的保護方法。就外觀設(shè)計的性質(zhì)而言，是針對特定的產(chǎn)品所做出的適用于工業(yè)領(lǐng)域的設(shè)計。另外，外觀設(shè)計作為一種創(chuàng)造性的表達，受到著作權(quán)法的保護。除此之外，當外觀設(shè)計通過依附于產(chǎn)品，從而具有可識別性時，又能夠作為商標獲得商標法的保護，以及作為商品的外包裝受到反不正當競爭法的保護。本文擬從行政法角度探討外觀設(shè)計專利的保護，為外觀設(shè)計提供完善的制度保護。

一、我國外觀設(shè)計的涵義及界定標準

外觀設(shè)計，是針對工業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感的設(shè)計。關(guān)于外觀設(shè)計涵義的界定，知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中存在著許多“一分為二”的現(xiàn)象，目前，在理論界最常見的二分法有以下三類：“智力成果與商業(yè)標記二分法”，“思想與表達二分法”以及“實用與非實用二分法”?！爸橇Τ晒c商業(yè)標記二分法”將知識產(chǎn)權(quán)保護對象一分為二。從二元結(jié)構(gòu)的權(quán)利屬性來看，設(shè)計一詞作動詞時可以解釋為一種智力勞動，因此外觀設(shè)計屬于智力成果的范疇；“思想與表達二分法”則是從效力范圍上進行的劃分。外觀設(shè)計以其外在的形狀、色彩及圖案作為表達的方式，是一種外在形式的表達而不僅僅存在思想領(lǐng)域；“實用與非實用二分法”則是從功能上進行的劃分。作品的功能在于讓人獲得美的感受，而外觀設(shè)計作為工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護的對象最主要的還是其實用功能。外觀設(shè)計本身也必須依靠特定的載體才能存在通過該載體才能發(fā)揮其實用功效。更確切地說，外觀設(shè)計是—種依附在產(chǎn)品上的以美感表達為目的的智力成果表現(xiàn)形式。

二、我國外觀設(shè)計行政法保護的特點及立法現(xiàn)狀

外觀設(shè)計的行政法保護是指具有知識產(chǎn)權(quán)管理職能的行政機關(guān)依照法定程序，運用行政職權(quán)處理各種外觀設(shè)計糾紛和查處各種違法行為、有效保護權(quán)利主體合法權(quán)益的一種法律保護方式。這一定義包含了外觀設(shè)計專利行政法保護的所有基本特征，具體表現(xiàn)在以下方面：

第一，主動性。行政權(quán)的主動性區(qū)別于司法保護手段，使得外觀設(shè)計專利能夠獲得更加充分有效的保護。一方面可以由權(quán)利人提出申請，請求行政機關(guān)予以保護；另一方面行政機關(guān)能夠充分運用其職權(quán)主動采取相關(guān)措施。行政機關(guān)進行主動查處，能夠及時維護權(quán)利人的合法權(quán)益。行政查處作為外觀設(shè)計行政法保護最為有效的手段，也是行政法保護體系中最核心的內(nèi)容，與遵循“不告不理”原則的司法保護形成鮮明對比。第二，專業(yè)性。行政機關(guān)處理外觀設(shè)計糾紛的專業(yè)I生體現(xiàn)在處理復(fù)雜的技術(shù)問題時具有一定的專業(yè)優(yōu)勢。另外，行政法保護的手段更為多樣，如行政查處、行政處罰、行政確認等，比單純的司法救濟途徑更為全面。第三，高效性。行政法對外觀設(shè)計的保護還體現(xiàn)在執(zhí)法的快捷高效。在價值目標的追求上，行政保護更注重效率，而司法保護更注重于公平。兩者在程序上相比，行政法保護程序相對簡化，在案件的處理上更加及時，使權(quán)利獲得更為有效的保護。

市場經(jīng)濟條件下，外觀設(shè)計的侵權(quán)表現(xiàn)各不相同。行政法保護是外觀設(shè)計專利保護的有效手段，其合理存在的法律依據(jù)如下：《專利法》第60條的規(guī)定，專利權(quán)人針對未經(jīng)其允許而實施其專利的行為，有權(quán)向?qū)＠芾頇C關(guān)提出申請，要求提供行政法的救濟。此外，2008年修改的《專利法》中多處直接規(guī)定了專利權(quán)的行政法保護方法，加大了行政法保護的比重。實踐中行政法對外觀設(shè)計的保護力度也不斷加大，方法和程序也日益完善。2010年出臺的《專利行政執(zhí)法辦法》，體現(xiàn)了國家知識產(chǎn)權(quán)局對外觀設(shè)計保護的重視，并以專章規(guī)定了保護措施。2015年通過的《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于修改（專利行政執(zhí)法辦法）的決定》強調(diào)應(yīng)當加強專利行政執(zhí)法力量建設(shè)，落實行政執(zhí)法責任制；2016年通過的《專利行政執(zhí)法證件與執(zhí)法標識管理辦法（試行）》加強行政執(zhí)法人員資格管理，進一步規(guī)范了專利行政執(zhí)法行為。除此之外，在中央立法精神的指導(dǎo)下，各級地方政府也陸續(xù)出臺了地方性法規(guī)、規(guī)章等對外觀設(shè)計的行政法保護予以細化。

三、我國外觀設(shè)計行政法保護存在的挑戰(zhàn)及完善建議

我國目前尚未出臺民法典，知識產(chǎn)權(quán)的法典的構(gòu)想也還停留在理論研究階段。在缺乏統(tǒng)一標準的情況下，外觀設(shè)計的行政法保護只能散見于不同的法律法規(guī)或者部門規(guī)章中。這種分散立法的形式無法實現(xiàn)統(tǒng)一的目的，如行政法保護的內(nèi)容、方式目前都沒有統(tǒng)一的標準，使得外觀設(shè)計的行政法保護存在一定的挑戰(zhàn)，只有選擇合理的路徑才能走出行政執(zhí)法困境，從根本上解決問題。

（一）外觀設(shè)計行政法保護存在的挑戰(zhàn)

首先，外觀設(shè)計行政法保護缺乏成熟的程序設(shè)計。建立一套切實可行的程序制度，是加強外觀設(shè)計的行政法保護重要途徑。根據(jù)《專利法》第60條的規(guī)定，因?qū)＠謾?quán)引起的糾紛，可由當事人自行協(xié)商解決，協(xié)商不成的，認為自身權(quán)益受到侵害的—方既可以申請專利管理部門采用行政法途徑解決，也可以向人民法院提起訴訟。在此基礎(chǔ)上，《專利法實施細則》第79條進一步明確了有權(quán)處理專利侵權(quán)糾紛的專利管理機關(guān)是指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及專利工作量較大、又有實際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門?？梢钥闯?，上述兩個法條分別規(guī)定了外觀設(shè)計行政法保護的啟動程序以及對外觀設(shè)計糾紛有權(quán)處理的相關(guān)主體，但這些規(guī)定過于原則，對專利侵權(quán)糾紛處理的具體程序并無規(guī)定，在實踐中缺乏可以操作性，往往也導(dǎo)致矛盾難以及時得到解決。endprint

其次，外觀設(shè)計行政保護與司法保護之間的矛盾。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，專利管理機關(guān)在收到權(quán)利人的請求后，可以組織雙方當事人先行調(diào)解，就相關(guān)賠償數(shù)額等事項進行協(xié)商，調(diào)解不成的，當事人可以進一步采取民事訴訟方式解決糾紛。從中可以看出，在專利管理機關(guān)認定專利侵權(quán)行為成立的情況下，只是因為款額問題無法達成一致的，權(quán)利人可以通過民事救濟途徑，向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟，解決糾紛。但這樣體現(xiàn)出了兩者之間的矛盾，如《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第25條的規(guī)定，即使專利管理部門已經(jīng)對行為作出侵權(quán)或者不侵權(quán)的認定，人民法院受理案件后，仍然可以對當事人的訴訟請求進行全面審查，重新作出認定。也就是說，在行政部門已經(jīng)作出侵權(quán)認定時，原告僅是針對侵權(quán)人所造成的損失提起的賠償請求，法院仍然可對全案進行“全面審查”。因此，侵權(quán)行為的成立與否的認定只是行政機關(guān)作出的初步證據(jù)，并不能作為既定證據(jù)直接被法庭采納，法官可以依據(jù)其自由心證，甚至是作出完全相反的判決。如此一來，就使得侵權(quán)行為的行政認定流于形式，被認定的結(jié)果也極有可能在民事訴訟中被推翻。針對同一行為，卻作出兩份完全不同的法律文書，使得文書公信力降低。

最后，外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的模糊性。在外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛的訴訟中，是否構(gòu)成侵權(quán)的認定是關(guān)鍵問題，外觀設(shè)計的侵權(quán)判斷與發(fā)明和實用新型相比，尤其是在技術(shù)方案的認定上，存在許多不同之處。因此，在侵權(quán)判斷過程中，應(yīng)該以不同的標準作為判斷的基礎(chǔ)。從立法上看，由于判斷思路和方法都不同，《專利法》中規(guī)定的三種不同的侵權(quán)判斷標準，體現(xiàn)了立法技術(shù)上的缺失，不利于法的規(guī)范化。從實踐上看，外觀設(shè)計侵權(quán)的認定主要是從整體上把握，區(qū)別于發(fā)明創(chuàng)造和實用新型依據(jù)技術(shù)特征的對比所作出的認定。外觀設(shè)計的構(gòu)成要素與技術(shù)方案不同導(dǎo)致判斷方法也不同。如判斷發(fā)明和實用新型侵權(quán)是通過某個技術(shù)特征的比較，而外觀設(shè)計則看在整體上是否相似。外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的相關(guān)規(guī)則在法律中并沒有明確規(guī)定，而是在司法審判的實踐中逐步累積經(jīng)驗得出的方法。判斷標準的不確定不利于法官把握判定侵權(quán)的標準，全靠法官的自由裁量，容易出現(xiàn)同案不同判的情形。

（二）外觀設(shè)計行政法保護的完善建議

首先，針對外觀設(shè)計的行政法保護缺乏程序設(shè)計的問題，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)無法完全涵蓋外觀設(shè)計行政法保護的所有程序。因此，在明確立法原則的前提下，針對沒有規(guī)定的程序內(nèi)容，一些地方出臺了地方性法規(guī)或政府規(guī)章，在不違反上位法的規(guī)定和立法精神的前提下對其內(nèi)容進行細化，是必要的，但是需要注意的是，在實踐中，個別地方在處理外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛時，將管理權(quán)授予縣級專利行政管理部門，這與《專利法實施細則》中規(guī)定的處理專利侵權(quán)糾紛的工作部門所應(yīng)具備的條件不符，是無效的授權(quán)，應(yīng)及時撤銷。

其次，如何處理行政保護和司法保護之間的矛盾，有學者就認為在司法審判中要遵循“司法尊重”的原則。該原則起源于西方國家，是司法審查的一項最基本的原則。根據(jù)這—原則，法院在審理外觀設(shè)計侵權(quán)糾紛時，應(yīng)當尊重行政機關(guān)在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)所作的侵權(quán)認定，而不能直接以判決取代行政機關(guān)的認定，不然有越俎代庖之嫌，除非行政機關(guān)存在嚴重違法行為，人民法院可以直接宣布該行為無效。事實上，“司法尊重”原則的適用對象為利復(fù)審委員會作出的是否侵權(quán)認定，也就是說，即使法官認為專利復(fù)審委員會所做的宣告是無效的，只能責令專利復(fù)審委員會重新審理，不能直接作出變更判決。

最后，外觀設(shè)計專利侵權(quán)判斷標準的不確定，使法官在侵權(quán)判定的過程中感到無所適從，對司法的權(quán)威性也產(chǎn)生了消極的影響，不利于外觀設(shè)計糾紛的實質(zhì)解決。對此，應(yīng)當以一般消費者為基礎(chǔ)，對外觀設(shè)計的產(chǎn)品的整體構(gòu)造和創(chuàng)新點進行綜合判斷。判斷是否構(gòu)成侵權(quán)主要考慮以下兩點：一是對被控侵權(quán)產(chǎn)品整體構(gòu)成的判斷，即在視覺效果上是否相同或近似，是否容易引起一般消費者的混淆。二是對被控侵權(quán)產(chǎn)品創(chuàng)新要件的判斷，即在創(chuàng)新部分是否存在模仿、抄襲的現(xiàn)象。

結(jié)語

我國對外觀設(shè)計的行政法保護雖然起步較晚，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，外觀設(shè)計領(lǐng)域發(fā)展迅速，其地位也在不斷提高，加強外觀設(shè)計的行政法保護顯得尤為重要。雖然法律關(guān)于外觀設(shè)計的行政法保護的相關(guān)內(nèi)容還存在一定的不足。但通過多年的努力，我國外觀設(shè)計的行政法保護正在逐步完善，許多學者針對外觀設(shè)計的行政法保護提出了自己的想法和意見，通過理論研究和實踐領(lǐng)域不斷積累經(jīng)驗。此外，可以借鑒國外在外觀設(shè)計的行政法保護方面有比較成熟的經(jīng)驗，只有這樣，我國外觀設(shè)計的行政法保護才有合適的出路，也只有這樣，才能夠是真正意義上外觀設(shè)計的行政法保護。endprint