石晨誼

甲公司以名下土地和房屋作為抵押物，向A銀行貸款500萬元，并辦理了第一順位的不動產抵押登記。之后甲公司將抵押物抵押給B銀行，貸款200萬元，并辦理了第二順位的不動產抵押登記。A銀行發(fā)放的貸款到期前，甲公司還清了貸款本息，銀行給予續(xù)貸，并辦理了抵押登記。后甲公司經營失利，無力償還到期貸款。A銀行起訴要求變賣抵押物并優(yōu)先受償。法院判決，甲公司還貸后A銀行第一順位的抵押權已消滅，新設立的抵押權順位在B銀行之后，只能在B銀行實現(xiàn)抵押權優(yōu)先受償后才能受償。

這一案例反映了銀行續(xù)貸時保留抵押權在先順位的重要性。在當前經濟形勢下，企業(yè)對資金融通的需求更為緊迫，往往一筆貸款到期收貸就會導致一家企業(yè)破產。企業(yè)也往往將不動產在多家銀行進行重復抵押，以最大限度發(fā)揮抵押物的價值，緩解資金緊張的狀況。由于銀行續(xù)貸時往往要求企業(yè)先還清原已發(fā)放的貸款，續(xù)貸資金存在無法保留原順位抵押權的風險，導致眾多銀行陷入兩難境地：如果不給企業(yè)續(xù)貸，銀行貸款可能成為不良資產，企業(yè)也面臨要變賣抵押物還清銀行貸款，甚至破產倒閉的風險；如果給予企業(yè)續(xù)貸，銀行可能無法取得原先順位的抵押權，在實現(xiàn)抵押權時后于先順位抵押權人實現(xiàn)抵押權，續(xù)貸資金面臨無法全額償還的風險。因此，很多銀行不允許貸款企業(yè)進行二次抵押，要求將不動產權證書押在銀行。但這樣并不能防止企業(yè)多重抵押。不動產登記簿是物權歸屬和內容的依據，不動產權屬證書只是權利人享有該不動產物權的證明（《物權法》第十六條）。企業(yè)可以通過聲明遺失向不動產登記機構申請補辦不動產權證書。有地方銀行就向登記機構提出，在進行多重抵押登記時應征求先順位抵押權人的同意，或者要求先還清銀行貸款后方可補辦不動產權證書。這樣做不但于法無據，也不利于充分發(fā)揮物的價值，增加了企業(yè)資金融通的難度。

銀行續(xù)貸后能否保留抵押權順位直接影響銀行的續(xù)貸意愿，對企業(yè)持續(xù)經營影響很大。2012年溫州市政府出臺開展順位抵押登記的規(guī)定，盤活抵押物價值。2014年福建省政府辦公廳出臺通知，對企業(yè)如何融資續(xù)貸進行規(guī)范。確保銀行續(xù)貸意愿已經成為降低企業(yè)資金成本、防控金融風險的重要舉措。不動產登記機構在淡化行政管理角色的同時，應強化促進交易安全發(fā)揮物權效用的社會作用。本文擬就銀行常用的續(xù)貸方式進行法律分析，從不動產登記的角度探索如何保留銀行的抵押權順位，進一步發(fā)揮物權的效用。

一、借新還舊能否保留抵押權順位

銀行續(xù)貸一般有兩種方式，一是對原貸款進行清償?shù)慕栊逻€舊和還舊借新，即發(fā)放一筆新的貸款來歸還老的貸款，或者籌集資金來歸還老的貸款后銀行重新發(fā)放貸款；另一種是對原有貸款展期，即延長還款期限避免違約。兩者的區(qū)別，主要是展期不得超過原貸款期限的一半，而借新還舊和還舊借新的期限可以較長。

債務人采用借新還舊和還舊借新方式還清銀行貸款本息后，抵押權所擔保的債權因清償而消滅（《合同法》第一百九十一條）。抵押權是為擔保債權而設定的，從屬于主權利即債權。所擔保的債權因清償、提存等原因全部消滅的，抵押權也隨之消滅（《物權法》第一百七十七條）。此時已登記的抵押權即使未注銷，也僅有形式上的效力，沒有登記效力，也不具有實體的法律效力。銀行無權根據不動產登記簿的登記申請實現(xiàn)抵押權，因所擔保的債權已消滅，抵押權已不存在。銀行與債務人重新簽訂貸款合同并設定抵押，即使該貸款與原貸款在金額、利息、執(zhí)行條件等主要條款完全一致，甚至在合同中約定該貸款是原貸款的延續(xù)，依然屬于新設立的債權，與原債權不同，不可視為同一債權。若債務人未做全部償還，依德、法、瑞等大陸法系國家理論，部分清償原則上不符合債務目的，不會產生消滅債權的法律效果?！逗贤ā返诰攀粭l規(guī)定，合同已經按照約定履行是合同終止事由。因此在債務人只還本金或部分本金的情況下，債務未按約定履行，所擔保的債權尚未消滅，抵押權依然存在，銀行可主張剩余債權的抵押權。

值得討論的是，抵押權消滅后債務人可否重新設定該順位的抵押權。如果答案是肯定的，則銀行續(xù)貸問題就迎刃而解。德、瑞等國認為抵押權的順位有獨立價值，第一順位的抵押權因清償而消滅后，第二順位的抵押權不因此升進至第一順位。第二順位的抵押權人對于抵押物賣得的全部價款沒有請求權，只能就超過第一順位擔保的余額優(yōu)先受償。抵押物所有人可以重新設立第一順位原抵押金額的抵押權。（《瑞士民法典》第八百一十四條第二項）。《物權法》第一百九十九條規(guī)定抵押權的實現(xiàn)以登記的先后順序清償，并無德國、瑞士的特別規(guī)定。法學界（崔建遠等）普遍認為實行順位升進原則，第一順位的抵押權消滅時，原則上第二順位的抵押權當然升至第一次序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七十七條規(guī)定，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權。通說認為并非承認所有人的抵押權順位保留，而是通過阻止后順位抵押權升進，保護抵押權和第三人利益的例外性規(guī)定。有學者（如我國臺灣地區(qū)謝在全等）認為，抵押權順位升進原則對抵押人和一般債權人不利，在后順位人坐享順位升進利益，有不當?shù)美?。但在法律未做特別規(guī)定前，銀行尚不可依此方法保留抵押順位。

二、貸款展期時如何保留抵押權順位

銀行續(xù)貸的另一種做法是對原貸款進行展期，通過協(xié)議變更合同延長債務履行期限。奧地利、法國、意大利、日本等國沿襲羅馬法，將合同的變更分為債的要素變更和非要素變更。債的要素變更是指給付發(fā)生重要部分的變更，導致合同失去同一性，不再屬于合同的變更，而是合同的更改，導致債權消滅。非要素變更未使合同關系失去同一性，是合同的變更，如標的物數(shù)量的增減、履行地點的改變、履行期限的順延等都是合同的變更。國內也有學者（崔建遠、韓世遠）主張區(qū)分合同的更改和變更。我國《合同法》則貫徹合同自由原則，對變更的內容沒有限制（《合同法》第七十七條），原則上只要當事人協(xié)商一致，可以就合同內容任意變更。且《合同法》已規(guī)定了合同債權轉讓、債務承擔和合同變更等制度，不需如羅馬法時期要通過合同的更改來實現(xiàn)曲線救國。endprint

合同債權具有相對性，非如物權絕對性影響第三人權利至深?；谖餀喙镜脑瓌t，為保護第三人的權利和交易安全，法律對主債權合同的變更進行了限制。《物權法》第一百九十四條規(guī)定，抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。國土資源部《不動產登記操作規(guī)范（試行）》將債務履行期限變更作為可能對其他抵押權人產生不利影響的情形，要求登記時應當提交其他抵押權人的書面同意文件和身份證明文件。實則不然。后順位抵押權人在設定抵押權時會根據該抵押物的抵押權順位、所擔保的債權數(shù)額，評估己方承擔的風險。因此，未經后順位抵押權人同意，變更抵押權順位、被擔保債權數(shù)額、擔保范圍無疑超出其登記時的預料，加諸其未知的風險，對后順位抵押權人不公平。但將債務履行期限變更納入需要后順位抵押權人同意的變更情形則有所不妥。因抵押權登記生效后，即具有物權公示的作用。后順位抵押權人應知抵押物上的權利限制，并且大多會顧慮增加的風險，要求債務人提供較為苛刻的條件。比如銀行以第二次序抵押權作為擔保貸款時，一般都會收取較高的利息，還可能要求債務人提供保證、提高違約金等，對沖抵押權順位在后的風險。債務履行期限的變更并沒有改變其已知的抵押物物上負擔情況，不應屬于對其他抵押權人產生不利影響的范圍。全國人大法工委主編的《物權法釋義》列舉可能對其他抵押權人產生不利影響的例子，也僅提到抵押權順位變更和增加被擔保的債權數(shù)額兩種情形。《德國民法典》第一千一百一十九條第二款則規(guī)定，對被抵押債權的支付時間和支付地點的變更，可以不經相同順位或者后順位的權利人同意。

有觀點認為，延長先順位抵押權人的債務履行期限，則增加了其在主債權訴訟時效期內實現(xiàn)抵押權的幾率，減少了后抵押權人順位升進的可能，對后順位抵押權人產生不利影響，因此需要其書面同意。筆者認為，后順位抵押權人對超過主債權訴訟時效行使的先順位抵押權并無利益。抵押權超出主債權訴訟時效行使的法律后果是失去法院的保護，即失去勝訴權（《物權法》第二百零二條），《物權法》第一百七十七條未將其作為抵押權消滅的原因。德國民法認為，由已登記的權利所產生的請求權，不因超過時效而消滅。以抵押權、船舶抵押權或者質權擔保的請求權，其時效的消滅不妨礙權利人就其擔保物求償（《德國民法典》第九百零二條、第二百二十三條）。抵押權依然存在的情況下，抵押權人依然可以要求抵押人履行，但無法向法院請求保護。由于訴訟時效期間屆滿，義務人可以提出不履行義務的抗辯對抗抵押權人的請求（《民法總則》第一百八十八條、第一百九十二條）。因此登記機構不能擅自注銷先順位抵押權，后順位抵押權人也不能自然升進，此時先順位抵押權所支配的抵押物的交換價值不應被后順位抵押權人享有，應由抵押物所有人享有，法律效果上類似自然債務。德國民法認為，為債權設定抵押權而債權未能成立、債權消滅、債權人放棄抵押權的情形下，所有人取得抵押權（《德國民法典》第一千一百六十三條、一千一百六十八條），值得借鑒。另一方面，先順位抵押權人的順位權對后順位抵押權人具有絕對排斥效力，可以支配擔保范圍內的抵押物的交換價值，后順位抵押權人只有在先順位抵押權實現(xiàn)后才有實現(xiàn)機會，其擔保債權范圍內的擔保金額不應視為后順位抵押權人可覬覦的利益。如果后順位抵押權人可以因為先順位抵押權人沒有不履行權利而受到不利影響可以成立，無異于說路邊的居民因為道路修好了撿不到路人丟的錢包受到不利影響。這種不正當?shù)钠谕B不當?shù)美妓悴簧?，怎么能作為先順位抵押權人延長債務履行期限的阻礙呢？行政和司法機關不應保護這樣的不正當期望。

在實踐中，取得后順位抵押權人書面同意十分困難，大多需要政府協(xié)調，費時費力，且對自然人等非金融機構的抵押權人效果不彰。因此，如可與法院協(xié)調，明確延長債務履行期限不需要在后順位抵押權人書面同意，則銀行可通過展期方式進行續(xù)貸，并向不動產登記機構辦理抵押權變更，保留原抵押權順位，程序簡便易行。不動產登記機構也可避免訴訟風險。

三、銀行續(xù)貸時抵押權變更的審查責任

在申請人以債務履行期限延長來保留順位抵押權的情況下，可能發(fā)生債務人已向銀行還貸后銀行重新放貸的情形。登記機構若給予變更登記后，存在債務人、其他抵押權人、其他一般債權人以主債權消失申請注銷抵押登記，甚至起訴登記機構登記錯誤的風險。若不事先考慮好排除相應的訴訟風險，登記機構勢必難以順利開展相關登記。

目前最高法院已明確不動產登記機構應承擔合理審慎的審查責任，江必新副院長認為是形式審查加必要的注意義務。登記機構應可以已盡到審慎審查答辯。因為債務是否已經得到清償、債權是否消滅屬于民事實體法的范疇，登記機構無權也無力審查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋（一）》第一條規(guī)定，因不動產物權的歸屬，以及作為不動產物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產生爭議，屬于民事訴訟。并且考慮到申請續(xù)貸辦理抵押權變更登記的企業(yè)對資金的周轉需求很高，登記機構對每宗抵押權變更都逐一調查債權是否已經清償，未必能發(fā)揮效果。在目前《不動產登記操作規(guī)范（試行）》未變的情況下，登記機構也可采取風險告知的方式，告知順位抵押權人其抵押權人屬于后順位抵押權，同意延長先順位抵押權人的債務履行期限。此方式并非增加登記要件，不違反規(guī)定，既起到風險提示的作用，保護了抵押權人的利益，又便于先順位抵押權人辦理續(xù)貸，避免因噎廢食，可有效規(guī)避登記機構的風險。

不動產登記是《物權法》的基石，登記機構不僅應通過登記發(fā)揮明晰物權歸屬的作用，還應著力為物的流通提供便利，從而實現(xiàn)物權的社會效益。以我國臺灣地區(qū)學者謝在全的話說，不動產登記是通過保障物的靜態(tài)安全來保障交易的動態(tài)安全。不動產登記機構要在充分評估面臨的風險時，審慎推進，逐步放開，充分發(fā)揮物的效用，保障交易安全。

陳品祿/責任編輯endprint