摘 要 就目前而言，我國私募基金缺乏有效完善的法律監(jiān)管，運營過程中極易出現(xiàn)不規(guī)范、擾亂正常市場的行為，基金的發(fā)起人、管理人以及投資者的權(quán)益不受法律保護，一旦運行的過程中出現(xiàn)問題或糾紛，利益相關(guān)者很難通過法律途徑維護自身的權(quán)益。因此，強化對私募基金的法律監(jiān)管對維護利益相關(guān)者的合法權(quán)益、確保私募基金的合法性與規(guī)范性、維護金融市場的正常運轉(zhuǎn)有十分重要的現(xiàn)實意義?；诖?，本文探討了當前私募基金法律監(jiān)管相關(guān)問題及幾點改進的建議。

關(guān)鍵詞 私募基金 法律監(jiān)管 問題

作者簡介：閆金俠，北京市邦盛律師事務(wù)所，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.048

一、引言

私募基金是相對于公募基金來說的，私募基金包括私募發(fā)行與基金運作兩個基本特征。目前我國在法律法規(guī)上并沒有就私募基金的概念界定進行具體的解釋與說明，但通常認為我國《證券投資基金法》中規(guī)定的“非公開募集基金”就表示私募基金。目前的常見的說法是，私募基金的投資對象通常是特定的、具有專門投資經(jīng)驗的合格投資者，私募基金是通過非公開的方式向少數(shù)機構(gòu)投資者或個人投資者募資而設(shè)立的投資基金，但其基金份額的銷售與贖回都是非公開的，是由基金管理人與投資者私下商討進行的。

私募基金在我國的發(fā)展起步較晚，目前的私募基金市場并不是很成熟，在私募基金的運營過程中存在著系統(tǒng)性風險、信息不對稱風險等。由于私募基金登記備案不是行政許可，協(xié)會對私募基金登記備案信息不做實質(zhì)性事前審查。有些機構(gòu)利用私募基金管理人登記身份、紙質(zhì)證書或電子證明等進行自我增信，故意夸大歪曲宣傳，誤導投資者以達到非法募資的目的。還有一些民間私募基金主體資格不適格或私募基金與投資者投資協(xié)議違反法律、存在漏洞的問題大有存在，再加上缺乏有效的法律監(jiān)管制度與實施措施，不能有效的保障私募基金市場的合法性與規(guī)范性。

二、私募基金法律監(jiān)管的必要性

（一）維護金融市場的正常運轉(zhuǎn)

法律是保障私募基金正常運行的第一道防線，雖然目前各國在發(fā)展金融經(jīng)濟的過程中逐漸意識到應(yīng)對市場減少干預，但并不意味著市場可以任意的、無規(guī)范的發(fā)展。如果缺少了必要的法律監(jiān)管，私募基金市場極有可能發(fā)展為完全逐利的環(huán)境，不僅會對正常的金融市場發(fā)展造成干擾，還會產(chǎn)生市場失靈、阻礙實體產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展等問題。因此，必要的法律監(jiān)管是維護金融市場自由、合法、規(guī)范發(fā)展的必要前提與有效保障。

（二）有效降低私募基金運行風險

由于私募基金在一定程度上存在著系統(tǒng)性風險與隱蔽性風險，運作的透明度與信息披露要求都不高，相對于公募基金來說其信息不對稱的問題更加突出，因此，私募基金在追求高利益的同時往往會伴隨較高的運行風險，嚴重時甚至會引發(fā)大規(guī)模的金融危機。而加強對私募基金的法律監(jiān)管，能夠較好的規(guī)范私募基金運行的規(guī)范性，增加市場信息交換的對稱性，這也是國際上有效降低私募基金運行風險、預防金融危機的一種普遍做法。

（三）保護投資者的合法利益

投資者是私募資金費用的提供者同時也是市場風險的承擔者，在不規(guī)范的金融市場中投資者的利益難以得到保障。由于私募基金的管理人權(quán)限較為集中，如果沒有相應(yīng)的法律監(jiān)管保障，私募基金管理人受到利益驅(qū)使將利用其具有的信息優(yōu)勢與法律監(jiān)管漏洞來侵害投資者的合法利益。而對私募基金進行法律監(jiān)管的一個重要目的，就是利用法律的強制性與約束性有效保障投資者的合法利益。

（四）避免私募基金向非法集資演化

在現(xiàn)階段，我國在私募基金的法律監(jiān)管上還不夠完善，部分基金管理人很有可能因為對法律法規(guī)的認識不夠，對非法集資的違法性質(zhì)、危害與后果不夠了解，導致最初的私募行為逐漸演變?yōu)榉欠Y行為。如之前的“紅鼎創(chuàng)投案”、“上海匯樂創(chuàng)投案”等，都是涉嫌非法集資導致影響及利益損害范圍較大的案件，這些案件最終造成如此嚴重的后果，其中一個重要的原因就是監(jiān)管力度不夠、缺乏有效的法律制約。因此，我國的法律法規(guī)應(yīng)從私募基金的發(fā)行對象、發(fā)行方式、投資者資質(zhì)以及保底底款效力等多個方面明確界定私募的定義，并對其運行的全過程制定嚴格的法律監(jiān)管制度，以此來推動私募基金行業(yè)的健康穩(wěn)定運轉(zhuǎn)，同時也能在一定程度上強化基金管理人的責任感，打消投資者存在的一些顧慮。

三、我國私募基金法律監(jiān)管存在的問題

現(xiàn)階段，伴隨著私募基金行業(yè)的不斷發(fā)展壯大，我國對于私募基金的法律界定及法律監(jiān)管上存在的問題與不足愈發(fā)凸顯，具體主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）我國私募基金監(jiān)管模式不夠完善

就目前而言，我國私募基金監(jiān)管模式主要有三種，分別是政府監(jiān)管、行業(yè)自律監(jiān)管、折衷監(jiān)管，其中折衷監(jiān)管是政府監(jiān)管與行業(yè)自律監(jiān)管相結(jié)合的模式，使用這種監(jiān)管模式的典型代表國家是英國。而從我國現(xiàn)行的法律框架來看，我國發(fā)布的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》等文件，表明我國私募基金的監(jiān)管模式主要靠備案管理與自律管理相結(jié)合，法律監(jiān)管與行業(yè)自律結(jié)合的監(jiān)管模式尚未較好的形成。其他條款如《證券投資基金法》、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《關(guān)于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》《私募投資基金募集行為管理辦法》等，針對實際私募基金行為的監(jiān)管還有待進一步的完善與改進。

（二）私募基金缺乏明確的法律地位

目前我國現(xiàn)有的法律《證券法》、《公司法》、《信托法》等都沒有對私募基金的具體定義與運行規(guī)范進行明確的規(guī)定，在《投資基金法》中也沒有對私募基金與公募基金進行統(tǒng)一立法。隨著私募基金市場的不斷發(fā)展，其在法律中的地位逐漸變的“尷尬”，由于缺乏明確的法律定位，一些私募基金的運行游走于法律的邊緣，并脫離法律監(jiān)督，給我國的金融市場發(fā)展帶來了諸多的安全風險與影響危害。endprint

（三）私募基金相關(guān)主體的法律責任不夠明確

在我國現(xiàn)階段的私募基金市場中，由于其運行過程是非公開的，資金來源也具有較大的隱蔽性與灰色性，加之我國當前對私募基金相關(guān)主體的法律責任設(shè)定不夠明確，導致部分相關(guān)主體在利益驅(qū)使下做出欺詐、操縱市場、地下交易等違法行為，而這些行為活動卻無法得到有力的法律懲治。

（四）相應(yīng)的信息披露機制不夠成熟

在2016年，證監(jiān)會曾查處了上海某一私募管理機構(gòu)利用自身信息優(yōu)勢，僅僅向投資者披露基金份額信息，對具體的基金投資、基金流向信息沒有進行披露。這樣的問題在私募基金行業(yè)并不少見，究其原因很大程度上是當前的私募僅僅信息披露機制還不夠成熟，有待強化信息披露的強制性與對過程、結(jié)果的監(jiān)督。雖然中國基金業(yè)協(xié)會發(fā)布了《私募基金信息披露管理辦法》，但在法律上還需要進一步的完善。如針對不同的私募基金類型制定相應(yīng)的信息披露標準，重點劃出信息披露的“重點信息”與“關(guān)鍵信息”，保障投資者的公平知情權(quán)。

四、強化私募基金法律監(jiān)管的建議對策

針對當前私募基金法律監(jiān)管存在的問題，本文提出以下幾點改進的建議對策：

（一）建立法律監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的監(jiān)管模式

從當前來看，我國主要采取的監(jiān)管模式是備案管理與自律管理相結(jié)合的模式，由于我國私募基金行業(yè)發(fā)展還并不成熟，需要我國進一步加強法律監(jiān)管的力度，轉(zhuǎn)變?yōu)榉杀O(jiān)管與自律監(jiān)管相結(jié)合的模式。

一方面，針對私募基金的來源、設(shè)立、運行、退出等進行合理的監(jiān)管，使其能夠按照相關(guān)的法律制度規(guī)范運行，及時清理一些不合規(guī)、不合法的私募基金，構(gòu)建一個積極健康的市場發(fā)展環(huán)境。如在2016年，證監(jiān)會與基金業(yè)協(xié)會就同時加大了對私募行業(yè)的檢查與整改力度，對違規(guī)私募管理人進行了監(jiān)督與處罰，主要包括證監(jiān)會的處罰通告，協(xié)會的異常機構(gòu)公示以及責令整改等。另一方面，除了《證券投資基金法》中規(guī)定的監(jiān)管機構(gòu)之外，在私募基金行業(yè)內(nèi)也應(yīng)建立健全行業(yè)自律監(jiān)管組織，用來制定行業(yè)規(guī)則、防止行業(yè)內(nèi)部不公平競爭的行為、完善私募基金參與者之間的信息共享、組織業(yè)務(wù)培訓、考試等，充分發(fā)揮自律監(jiān)管組織的作用促進私募基金行業(yè)進行自我約束、自我發(fā)展、自我監(jiān)督。

（二）整合健全相關(guān)法律監(jiān)管條款規(guī)定

一方面我國應(yīng)在監(jiān)管實踐中將常用的、較為成熟的規(guī)定轉(zhuǎn)換為部門規(guī)章，對于現(xiàn)行的與投資基金相關(guān)的規(guī)范性文件，如“通知”、“指導意見”、“指引”、“規(guī)定”等文件進行梳理、整合及修訂。另一方面，對于一些規(guī)范性條款內(nèi)容，特別是要求基金管理人或基金從業(yè)人員必須遵守的強制性規(guī)定，可以吸收入行政法規(guī)或部門規(guī)章，為監(jiān)管措施的采用提供充分的依據(jù)，進而不斷優(yōu)化和完善現(xiàn)有的基金法律監(jiān)管體系。

（三）完善私募基金相關(guān)主體的法律責任

針對私募基金的相關(guān)主體，要盡快的完善其具體的責任范圍，明確私募基金相關(guān)責任人的民事責任、行政責任和刑事責任。

首先，在法律法規(guī)中進一步明確基金管理人的具體責任與義務(wù)，如禁止管理員以利益輸送為目的進行本人交易、共同交易以及代理交易，禁止同一管理人控制基金間的交易、禁止管理人作為承銷商向基金出售證券等，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，必須嚴格的按照相關(guān)的法律法規(guī)進行處理。

其次，確?；鹜泄苋说谋O(jiān)督權(quán)與獨立權(quán)，使之與基金管理人相互獨立，對基金管理人的投資決策行為、收益分配行為、特定的信息披露行為等進行全面的監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)風險或問題要及時的提出意見或進行上報。

最后，私募基金的在缺乏法律監(jiān)管的情況下往往會出現(xiàn)很多違規(guī)行為，為了防止基金管理人濫用基金管理權(quán)限，保證基金合法合規(guī)的運作，應(yīng)進一步加強基金持有人的監(jiān)督權(quán)，一些重大的投資決策程序可以設(shè)定由投資者參與，比如委派投資委員會的委員等方式參與等。

（四）健全私募基金的信息披露機制

在以往的私募基金運作過程中，基金管理人與投資者之間的信息存在極大的不對稱性，投資者無從得知基金管理人是否侵犯了屬于自身的商業(yè)利益。對此，除已經(jīng)備案的基金按照主管部門進行的信息披露外，進一步建立并完善的私募基金信息披露機制就顯得尤為重要。建立私募基金披露制度可以將私募基金的運作過程及情況展示給投資者，讓投資者能夠知悉基金管理人的專業(yè)的投資能力情況，知道自己資金投資的方向與收益情況，了解投資中存在的風險等等，很大程度上會解決基金管理人與投資者之間的信息不對稱問題。通過建立統(tǒng)一的信息披露平臺，將信息面向相關(guān)的監(jiān)管部門與投資者，便于對私募基金的運作進行實時的監(jiān)督，保護投資者的合法利益，維護私募基金市場的合法、合規(guī)運轉(zhuǎn)。

五、結(jié)語

通過強化對私募基金法律監(jiān)管的力度，建立法律監(jiān)管與自律監(jiān)管的模式，可以有效的清理一些不合格、不合規(guī)的私募基金，讓那些有專業(yè)能力做私募的機構(gòu)獲得更好的生態(tài)環(huán)境，逐步的規(guī)范行業(yè)市場的發(fā)展，獲得更多長期資金包括保險、社?；鸬葯C構(gòu)投資者的信賴。

參考文獻：

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