摘 要 雙重犯罪原則指犯罪行為只有在本國和犯罪地國法律中都構(gòu)成犯罪，本國才可行使管轄權(quán)?，F(xiàn)代跨國犯罪不斷復(fù)雜化、多元化，犯罪分子利用本國刑事立法中的漏洞和國家間雙邊引渡條約的缺失，長時間在他國逃避刑罰。本文通過對法、美、韓三國管轄權(quán)立法的差異進行分析，為我國刑事立法的調(diào)整提出建議，以期防止犯罪分子利用法律漏洞逃避制裁。

關(guān)鍵詞 雙重犯罪原則 刑事立法 屬地管轄 屬人管轄

作者簡介：於典，安徽大學(xué)法學(xué)院2015級碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟法。

中圖分類號：D924 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.125

一、引言

在國際法上國家的管轄權(quán)主要可以分為四種：依據(jù)國籍進行管轄的屬人管轄；依據(jù)領(lǐng)土行使的屬地管轄；以保護一國國民以及國家重大利益為目的行使的保護性管轄；以及為維護國際和平和人類共同利益而行使的普遍性管轄。其中保護性管轄權(quán)是針對外國人在外國實施的刑事犯罪行為對本國國家或者公民權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害時行使管轄的權(quán)利。保護性管轄權(quán)作為一種國家刑事管轄權(quán)的域外延伸，在各國立法和執(zhí)行中往往都被給予了一定的限制。我國于1997年開始實施的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第8條從立法角度對我國的保護性管轄權(quán)進行了限制，包括法定最低刑三年以上的刑期限制和按犯罪地法律不受處罰者除外的雙重犯罪原則限制。 其中后者是基于尊重犯罪地國國家主權(quán)和法律權(quán)威的基礎(chǔ)上，各國在對保護性管轄權(quán)進行立法時普遍采用的一種限制，但許多國家在運用這一原則時，往往保留一定的空間，以對一些侵犯國家根本利益的犯罪行為進行有效的打擊。 隨著政治經(jīng)濟全球化進程的推進，跨國犯罪不斷呈現(xiàn)出復(fù)雜化、多元化的趨勢，計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的運用使得國家間的壁壘越來越薄弱，犯罪分子甚至能夠在一國境外利用網(wǎng)絡(luò)操控或者直接在網(wǎng)絡(luò)上實施刑事犯罪行為。諸如此類的跨國犯罪的新發(fā)展要求國家對其刑事法律法規(guī)進行及時的調(diào)整，以防止犯罪分子利用法律漏洞逃避制裁。我國現(xiàn)行《刑法》自1997年開始實施至今經(jīng)歷了九次修訂，最后一次修訂于2015年8月，但九次修訂中并未涉及對刑事管轄權(quán)方面的調(diào)整。

二、 雙重犯罪原則的國際適用現(xiàn)狀

雙重犯罪原則，又稱“相同原則”，在作為保護性管轄權(quán)的限制性原則時可以理解為犯罪行為只有在本國和犯罪地國法律中都構(gòu)成犯罪，本國才可以行使管轄權(quán)。現(xiàn)代各國刑法中的雙重犯罪原則最早出現(xiàn)于1794年英美簽訂的《友好商業(yè)航行條約》（通稱《杰伊條約》），該條約第27條通過列舉法對兩國之間可以引渡的犯罪進行了規(guī)定。 隨著理論和實踐的發(fā)展，雙重犯罪原則在國際刑法理論中已經(jīng)較為成熟，也逐漸成為各國刑事立法以及雙邊引渡條約中的重要原則之一。但各國基于其不同的社會政治經(jīng)濟條件、文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣等，在刑事管轄權(quán)立法中對該原則的適用并不完全相同，通過對這些差異的解讀可以為我國刑法的調(diào)整，以及未來與其他國家簽訂雙邊引渡條約提供一些參考意見。

（一）法國

法國自1994年開始實施的新《刑法》對于其效力的規(guī)定非常具體，對于屬地管轄、積極和消極屬人管轄、保護性管轄等都分別進行了規(guī)定。 其中，對于外國人在外國所犯罪行侵犯了法國根本利益或受害人是法國公民的，新《刑法》詳細(xì)地列舉了包括偽造或變造國璽罪、偽造或變造法定貨幣、銀行證券或偽造或變造公文等罪行，以及侵犯外交、領(lǐng)事人員和外交、領(lǐng)事場所利益的犯罪。從對刑法效力的限制角度，首先，法國刑法嚴(yán)格遵循罪行法定原則，即法無明文規(guī)定不為罪的原則。其次，對在保護性管轄權(quán)中規(guī)定的重罪和輕罪采用的是和法國本國人相同的標(biāo)準(zhǔn)，其中輕罪必須是應(yīng)當(dāng)處以監(jiān)禁的輕罪。雙重犯罪原則并沒有在保護性管轄中出現(xiàn)，而是在積極屬人管轄中進行了規(guī)定：“法國人在法國領(lǐng)土以外所犯的輕罪若按照犯罪地法律應(yīng)當(dāng)處罰的，適用法國刑法?！?可以說，法國新《刑法》中有關(guān)地域效力的條文在其規(guī)定的范圍內(nèi)可以對法國及其公民進行充分的保護，但法律沒有明文規(guī)定的罪行則為犯罪分子提供了可乘之機。同時，這部刑法效力的外延也存在一定的爭議，特別是第113-7條中有關(guān)消極屬人管轄的內(nèi)容，除了對輕罪的刑罰限制了監(jiān)禁以外，規(guī)定了對犯罪受害人是法國人的一切罪行都可以適用法國刑法。國際上普遍采用的雙重犯罪原則限制在這部刑法的保護性管轄中并沒有體現(xiàn)，也就無法防止其域外管轄權(quán)被濫用，甚至引起管轄權(quán)爭議。總體來說，法國《新刑法》中保護性管轄權(quán)的規(guī)定對我國刑事管轄權(quán)立法具有一定的參考價值。

（二）美國

相對來說，美國聯(lián)邦刑法對于保護性管轄權(quán)的規(guī)定則較寬泛，只是作為屬地管轄的補充規(guī)定了外國人在外國領(lǐng)土上實行的侵害美國政府的犯罪活動。 作為一個以司法判例為主要法律淵源的國家，美國并沒有制定獨立的刑法典，現(xiàn)行的美國刑法是1948年編入《美國聯(lián)邦法典》成為第18篇的犯罪及刑事訴訟程序部分。為避免繁雜，美國刑法采取的是概括式立法方法，并沒有對管轄權(quán)進行詳細(xì)的分類，以屬地原則為主，輔以屬人原則和保護原則。值得注意的是，美國刑法在保護性管轄的規(guī)定中排除了消極屬人原則的內(nèi)容，而該原則也沒有在屬人原則中得到體現(xiàn)，因此，美國公民在成為外國人在外國實施的犯罪行為的受害者時，美國刑法是缺乏對其進行保護的依據(jù)的。除此以外，和法國《新刑法》一樣，美國也沒有對其域外管轄權(quán)進行必要的限制。這種立法形式從立法功能的角度考慮有利于減少有罪不罰現(xiàn)象的出現(xiàn)和保護人權(quán)，但對于共存國際法時代，其他國家的主權(quán)尊嚴(yán)和權(quán)威的維護是不利的。 由此可見，管轄權(quán)作為一個國家主權(quán)的外延，國家對于刑事管轄權(quán)立法的限制是非常必要的，特別是雙重犯罪原則上的限制，作為主權(quán)國家這一國際法主體不干涉他國內(nèi)政，與他國和平共處的立法保證。

（三）韓國

《韓國刑法典》第5條列舉了在韓國領(lǐng)域外適用韓國刑法的罪名 ，同時在第6條中對前一條的適用范圍進行了補充，及至前條七種罪名以外的所有犯罪行為，并且規(guī)定了其刑法保護的范圍包括國家及其公民，最后通過但書的形式規(guī)定了雙重犯罪原則的限制。相較前兩國的管轄權(quán)立法，韓國這種立法形式是比較完善也比較適合中國當(dāng)前國情的。首先，從刑事立法的目的考慮，通過列舉式對可能侵犯國家重要利益的政治、經(jīng)濟犯罪進行規(guī)定，符合刑法罪行法定原則的要求，同時，對保護國家利益的內(nèi)容不需要做過多的限制，以防犯罪分子利用這種限制以及國家間引渡條約的不完善來逃避刑事責(zé)任。其次，對保護公民及其他利益的內(nèi)容采用概括式的立法方法，其一是避免需要規(guī)定的內(nèi)容過多過雜而影響立法的簡潔性，也避免了由于規(guī)定不全面而出現(xiàn)法律漏洞；其二是允許司法系統(tǒng)的自由裁量，避免有罪不罰現(xiàn)象，也是對犯罪分子起到一定的威懾作用。最后，為了防止保護性管轄權(quán)的濫用，和對犯罪行為地法律的尊嚴(yán)和權(quán)威予以必要的尊重，需要對保護性管轄權(quán)的執(zhí)行附加一定的限制，即排除依據(jù)犯罪行為地法律不構(gòu)成犯罪的犯罪行為的適用。endprint

三、雙重犯罪原則在我國適用的必要性

雙重犯罪原則作為一種限制性原則，在管轄權(quán)立法中表現(xiàn)為一種對國家主權(quán)外延的限制。對保護性管轄權(quán)的適用進行相應(yīng)的限制，是對他國國家主權(quán)、法律權(quán)威的一種尊重。中國作為當(dāng)今國際社會的重要成員，在國內(nèi)立法中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守和平共處五項原則，在不干涉他國內(nèi)政，充分尊重他國政治、經(jīng)濟、文化條件等基礎(chǔ)上，最大限度的保護本國國家及其公民的合法權(quán)益。隨著經(jīng)濟全球化和技術(shù)水平的進步，跨國犯罪的復(fù)雜性相較以往已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化。2015年5月美國對國際足聯(lián)腐敗的刑事偵查就引起過廣泛的關(guān)注，這起案件涉及包括美國在內(nèi)的數(shù)個美洲國家，最終涉案人員在瑞士被逮捕并通過與美國之間的引渡條約引渡到美國受審，涉案金額高達一億美金，而美國花費了長達三年的時間對案件進行調(diào)查。 類似于這樣的案件并不少見，有些甚至可以對國家造成重大的政治、經(jīng)濟利益損失，而犯罪分子巧妙利用本國刑法中存在的漏洞和并不完善的雙邊引渡條約體系，長時間的在他國逃避刑罰，這也是我國在對刑法進行修正時不可忽視的問題。

我國刑事立法遵循罪刑法定原則，因此法律未規(guī)定的不為罪、不處罰，這對我國的刑事立法提出了較高的要求。雙重犯罪原則可以對刑事管轄權(quán)進行有效的限制，但如果概括地將可能對國家利益和公民利益造成嚴(yán)重?fù)p害的犯罪行為一律適用這一原則，則效果可能適得其反。我國在適用這一原則作為保護性管轄權(quán)的限制原則時可以適當(dāng)參考韓國、日本等國的立法方式，將涉及國家重大利益的犯罪在立法中明確規(guī)定出來，而不需要進行過多限制，一方面是立法功能中對原則性問題表達的不容讓渡的強硬立場，另一方面，也是為司法實踐中管轄權(quán)的執(zhí)行提供具體的而不是模糊的法律依據(jù)。

相反，對于我國保護性管轄中有關(guān)消極屬人管轄的內(nèi)容，由于采取列舉法明顯有悖于立法簡潔性的要求，但如果參考美國的立法方式直接排除這方面的內(nèi)容，則會造成立法的缺失，無法在本國公民遭受到外國犯罪分子侵害時進行有效的保護，特別是如網(wǎng)絡(luò)犯罪、恐怖主義犯罪等問題上，本國公民可能成為直接或間接犯罪受害人時，需要本國刑法能夠成為打擊犯罪、保護公民權(quán)益的法律依據(jù)。因此，對于這方面的內(nèi)容則適于采用概括的形式，明確管轄權(quán)保護的主體是本國國民的合法權(quán)益，而對可能產(chǎn)生損害后果的犯罪行為包括進一個適當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)。這個范圍在管轄權(quán)立法中就體現(xiàn)為限制性的原則，如我國《刑法》第8條規(guī)定的刑期要求和雙重犯罪原則的適用。

四、 對我國刑法中保護性管轄權(quán)的立法建議

首先，我國《刑法》第8條中有關(guān)外國人在中國領(lǐng)域以外對中國國家犯罪的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)修改為：

外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家犯以下罪的，無條件適用本法：1.危害國家安全罪；2.危害公共安全罪；3.破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪；4.破壞金融管理秩序罪；5.擾亂市場秩序罪；6.擾亂公共秩序罪；7.危害國防利益罪。

其次，第8條中有關(guān)我國公民作為犯罪受害人的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)修改為：

外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國公民犯罪的，按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，適用本法，但是按照犯罪地的法律不構(gòu)成犯罪、免于起訴或者免受處罰的除外。

注釋：

《中華人民共和國刑法》第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！?/p>

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