劉海峰　孫云霞

摘 要 隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的要求，我國恢復(fù)了停止已久的公證制度。在現(xiàn)階段社會經(jīng)濟(jì)生活中，我國公證制度、公證機(jī)構(gòu)所負(fù)擔(dān)的職能，早已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了其最初單一的“證明”職責(zé)，原有公證制度體系在很大程度上已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)形勢對公證業(yè)務(wù)的要求。目前，公證業(yè)務(wù)迅速擴(kuò)大，已經(jīng)由最初的幾十種拓展到現(xiàn)在的幾百種，領(lǐng)域也擴(kuò)大到行政、經(jīng)濟(jì)、法律、民商事等等。本文從現(xiàn)有公證制度的職能及其價值、機(jī)構(gòu)定性幾方面著眼，同時對公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)、公證范圍進(jìn)行簡單分析，特別是對我國現(xiàn)行公證制度存在的問題進(jìn)行詳細(xì)分析，對明確公證機(jī)構(gòu)價值、性質(zhì)定位，設(shè)立強(qiáng)制公證制度原則方面，提出一些意見和建議，以期建立更加完備的公證制度體系，更好的為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。

關(guān)鍵詞 公證制度 職能 價值 定性

作者簡介：劉海峰，天津大學(xué)仁愛學(xué)院法學(xué)教研室，講師，研究方向：律師實(shí)務(wù)、物權(quán)、房地產(chǎn)；孫云霞，天津大學(xué)仁愛學(xué)院法學(xué)教研室，講師。

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.134

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的全面建立、社會主義民主和法制不斷健全和完善，對我國公證制度改革的呼聲也是越來越高。公證制度的發(fā)展必須適應(yīng)經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展要求，伴隨著經(jīng)濟(jì)形勢的日益復(fù)雜化，公證制度的職能和內(nèi)容，在很大程度上已經(jīng)跟不上我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的新形勢，特別是對公證制度的價值、職能定位不清，對公證機(jī)構(gòu)的定性不當(dāng)，以及在具體操作程序上缺乏相應(yīng)的具體規(guī)范，很大程度上嚴(yán)重阻礙了我國公證行業(yè)的發(fā)展。

但是，我們以往的改革由于缺乏必要的理論指引，沒有明確的改革方向，這已經(jīng)不能解決我國目前公證制度存在一系列問題，不利于我國公證行業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，特別是對我國依法治國，建設(shè)法治社會造成不利的影響。公證制度改革勢在必行，我們必須進(jìn)一步完善公證制度的職能，找準(zhǔn)價值定位和明確公證機(jī)構(gòu)的定性，以此基礎(chǔ)來開展公證制度改革，以更好發(fā)展公證行業(yè)，更好的適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢。

一、公證制度職能、價值及定性

（一）公證制度的職能

公證制度是我國社會主義法治體系組成部分，特別是在司法制度中扮演重要角色，在十四屆三中全會發(fā)布的《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》中，已經(jīng)明確的確立了要建立公證制度。《決定》中明確要求要建立以國家強(qiáng)制力為保證的公證制度及體系，《決定》還明確界定了公證制度及公證機(jī)構(gòu)的職能，明確了公證的四項職能，證明、服務(wù)、溝通、監(jiān)督。

不僅如此，我國《公證暫行條例》還進(jìn)一步從公證機(jī)關(guān)開展業(yè)務(wù)方面，強(qiáng)調(diào)了公證制度的職能及定位，強(qiáng)調(diào)了公證制度要履行預(yù)防糾紛、監(jiān)督保障的重要功能。《條例》規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)要重點(diǎn)針對有法律意義的法律行為、法律文書、法律事實(shí)等的公證證明，同時，公證機(jī)構(gòu)依靠國家強(qiáng)制力的公權(quán)性，可以進(jìn)行證據(jù)的提存、保全，遺囑以及其他書證、物證的保管。公證機(jī)構(gòu)是由國家設(shè)立的，統(tǒng)一行使公證權(quán)的專門證明機(jī)構(gòu)，還起著其他法律監(jiān)督、行政監(jiān)督及輿論監(jiān)督不可取代的公證監(jiān)督作用。公證制度作為一種預(yù)防性司法證明制度，可以防微杜漸，預(yù)防糾紛、避免訴訟。而公證機(jī)構(gòu)開展的公證活動，對平衡公民、法人及其他組織之間的法律關(guān)系，消除不穩(wěn)定因素，保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益提供重要法律保障。公證制度對規(guī)范和完善市場經(jīng)濟(jì)活動，對穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)和社會經(jīng)濟(jì)秩序還起到重要作用。除此之外，公證機(jī)構(gòu)可以有效的保證國家法律和黨的大政方針正確實(shí)施，可以更好的教育公民遵守國家法律，保護(hù)國家和社會利益，促進(jìn)改革開放和經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)的健康發(fā)展。

（二）公證制度的價值及定位

市場經(jīng)濟(jì)重要特征就是重信用靠法制，因此必須要建立一套可靠完備的社會信用法制保障體系，這也正體現(xiàn)了公證制度本身所附帶的功能價值。公證制度是法律對信用進(jìn)行保障的有效機(jī)制，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，保證交易安全，規(guī)范市場行為，樹立市場經(jīng)濟(jì)信用體系，成為公證機(jī)構(gòu)主要的職責(zé)。完善的公證制度可以保障經(jīng)濟(jì)、民事主體誠信交易，維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)、民事活動，減少訴訟發(fā)生風(fēng)險，可以有效保障交易安全、提高交易效率和救濟(jì)效率，可以避免法律調(diào)節(jié)市場的滯后性，為市場經(jīng)濟(jì)提供有效的法律規(guī)范和市場機(jī)制，有效地防止民事糾紛的發(fā)生。有利于健全國家信用體系，是社會信用體系的重要組成部分。完善的公證制度作為預(yù)防性的規(guī)范體系是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可或缺的，即便是在市場信用機(jī)制形成之后，預(yù)防性的公證制度體系同樣不可偏廢，防患于未然，永遠(yuǎn)強(qiáng)于亡羊補(bǔ)牢。因此，我們必須要重新審視公證制度在市場經(jīng)濟(jì)中的價值及定位，充分發(fā)揮公證制度的社會信用法制保障作用，必須盡快在理論發(fā)展、立法進(jìn)程以及司法實(shí)踐中完善我國的公證體系和制度。

二、現(xiàn)行公證制度存在的問題

（一）公證機(jī)構(gòu)定性、定位不當(dāng)

我國當(dāng)前法律對于公證機(jī)構(gòu)的職能、價值和定性不明確，是長久以來理論界和實(shí)務(wù)屆爭議的熱點(diǎn)問題。早在1982 年頒布的《中華人民共和國公證暫行條例》中，就規(guī)定公證機(jī)構(gòu)作為國家公證機(jī)關(guān)，依照行政管理體制管理。隨后1993年十四屆三中全會上的《關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》，又規(guī)定公證機(jī)構(gòu)不屬于國家機(jī)關(guān)，公證人員也不屬于國家公務(wù)員，但他們可以代表國家，以國家最高權(quán)力為后盾行使國家賦予的證明權(quán)。至2000年國務(wù)院出臺的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》又提出，將原本屬于行政體制的公證處改為事業(yè)體制。直到2006年3月，我國首部公證法典《中華人民共和國公證法》頒布實(shí)施。至此我國的公證制度進(jìn)入了法制化規(guī)范化的全新階段，公證機(jī)構(gòu)的公證項目多達(dá)100多項，更是涉及到社會經(jīng)濟(jì)民事生活的各個層次各個領(lǐng)域。據(jù)資料，2007年我國已設(shè)立3150多個公證處，相關(guān)公證人員也達(dá)到12000余人，每年辦理各類公證事務(wù)1000多萬件，可以說我國公證制度發(fā)展達(dá)到空前盛況。但是，遺憾的是《公證法》的頒布實(shí)施，也并沒有明確公證機(jī)構(gòu)的定性問題，關(guān)于公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)不明問題，并未得到很好的解決。endprint

明確公證機(jī)構(gòu)的定性，是我國公證事業(yè)發(fā)展的需要，也是歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是適應(yīng)新形勢發(fā)展的需要，可以進(jìn)一步提升公證機(jī)構(gòu)的公信力?！豆C法》規(guī)定 “公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)?！边@一定性是公證機(jī)構(gòu)特征的直接體現(xiàn)，特別體現(xiàn)了公證機(jī)構(gòu)的公權(quán)性、公益性、獨(dú)立性和唯一性。把公證機(jī)構(gòu)從最初的“國家機(jī)關(guān)”定位到“事業(yè)單位”，最后回歸到“證明機(jī)構(gòu)”，正是為了適應(yīng)我國現(xiàn)行形勢下對公證事業(yè)及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程的需要，明確的定性為公證事業(yè)的發(fā)展明確了方向，體現(xiàn)公證制度對當(dāng)事人和利益關(guān)系人權(quán)益的重視和利益的保護(hù)。但是，《公證法》對于公證機(jī)構(gòu)性質(zhì)定位仍存在很大問題，其定性僅僅著眼于單純的開展公證業(yè)務(wù)需要的功能性，而并沒有對公證機(jī)構(gòu)的組織性質(zhì)進(jìn)行界定，這里對公證機(jī)構(gòu)的定性依然十分模糊不清。公證制度作為國家司法制度的重要部分，要體現(xiàn)國家的公權(quán)性和公信力。但在現(xiàn)行的行政體制下，并沒有明確公證機(jī)構(gòu)是依靠國家公權(quán)力的定性，也沒有明確其法定證明機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，這就使得公證機(jī)構(gòu)的地位大打折扣，《公證法》對公證機(jī)構(gòu)的定性，僅僅規(guī)定為授權(quán)履行公證職能的證明機(jī)構(gòu)，這一定性與《公證暫行條例》定性相比，公證機(jī)構(gòu)的公信力則相差了很遠(yuǎn)，也不能明確體現(xiàn)公證機(jī)構(gòu)公權(quán)力的性質(zhì)。

（二）強(qiáng)制公證制度缺失

我國目前的公證制度體系規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)開展公證業(yè)務(wù)要根據(jù)當(dāng)事人的自愿申請，遵循自愿原則。這一原則在立法之初是與當(dāng)時經(jīng)濟(jì)社會條件相適應(yīng)的，也客觀的體現(xiàn)了當(dāng)代立法者和公眾對公證制度的認(rèn)知和需求。但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制逐步完善，社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，面臨的經(jīng)濟(jì)、民事情形更加復(fù)雜交錯，對國家、社會的影響也越來越大，如果仍一味的采取完全自愿的原則已經(jīng)不適合我國目前的經(jīng)濟(jì)形勢。我國《公證暫行條例》、《公證法》都沒有強(qiáng)制公證的條款，使得在現(xiàn)有法律體系中，公證制度不被重視。自愿原則下的公證制度更是使得公證制度“預(yù)防糾紛、減少訴訟”的作用無從發(fā)揮，這在很大程度上就增加了“當(dāng)事人”甚至社會，所要承擔(dān)的道德風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險或其他風(fēng)險。公證制度可以有效的規(guī)避各類不利風(fēng)險。據(jù)相關(guān)資料，在我國社會實(shí)踐中進(jìn)行公證證明的合同履約率高達(dá)90%以上，而未進(jìn)行公證證明的合同的履約率則不足一半。目前世界上，很多國家已經(jīng)把強(qiáng)制公證原則進(jìn)行立法，并對強(qiáng)制公證的民事活動和法律文書進(jìn)行了詳細(xì)分類。

因此，為了更好地維護(hù)“當(dāng)事人”、國家、社會利益，我們應(yīng)結(jié)合我國公證發(fā)展實(shí)踐，借鑒其他國家成熟的相關(guān)理論，在原有自愿申請基礎(chǔ)上，補(bǔ)充建立強(qiáng)制公證制度，把對國家和社會有重大影響的經(jīng)濟(jì)、民事活動列為強(qiáng)制公證事項。

（三）現(xiàn)有公證制度已不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求

由于受傳統(tǒng)文化的影響，我國公民法治意識普遍不強(qiáng)，通常只重視事后補(bǔ)救而輕視事前預(yù)防，因此，建立和完善公證制度，正是十分符合我國國情的，有利于發(fā)揮公證制度體系，事前證明、事前監(jiān)督職能作用。以往那種頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳的改革已經(jīng)不適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展。公證證明和監(jiān)督有利于消除當(dāng)事人在設(shè)立、變更或終止法律行為過程中，存在的糾紛和爭議，進(jìn)而保證經(jīng)濟(jì)活動的實(shí)施，這正是公證的事前證明、監(jiān)督和預(yù)防功能的主要體現(xiàn)。因此，必須盡快改革完善我國公證制度體系，充分發(fā)揮公證制度的事前證明、監(jiān)督和預(yù)防功能，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求。

我國公證制度不發(fā)達(dá)的主要原因之一就是缺少強(qiáng)制公證制度的支撐。在我國現(xiàn)行的各類法律體系中，幾乎沒有任何相關(guān)的公證條款，這使得我國的公證制度根本無法發(fā)揮對經(jīng)濟(jì)的“過濾”和預(yù)防作用。目前，我國企業(yè)中存在大量的簽訂的合同不規(guī)范、合同違法、履行違約、履約率低的情形，造成大量社會財富的流失損失問題。

因此，為保證個人、國家和社會的利益，必須最大發(fā)揮公證制度的職能和價值，從源頭上預(yù)防不法行為的發(fā)生，盡快在立法中確立強(qiáng)制公證制度。

三、完善我國公證制度的建議

（一）明確公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)定位

上文已論及，我國現(xiàn)行法律對公證機(jī)構(gòu)的定性十分模糊，導(dǎo)致公證機(jī)構(gòu)不能順利開展相關(guān)工作的困境。當(dāng)前，進(jìn)一步明確公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)定位，提高公證機(jī)構(gòu)的公權(quán)性已經(jīng)顯得十分緊迫?！吨腥A人民共和國公證暫行條例》第三條規(guī)定：“公證處是國家的公證機(jī)關(guān)，”而《公證法》中“授權(quán)履行公證職能的證明機(jī)構(gòu)”的定性，導(dǎo)致公證機(jī)構(gòu)的公信力大大降低，為了提高公證機(jī)構(gòu)的公權(quán)性額權(quán)威性，必須明確公證機(jī)構(gòu)的定性是國家專門證明機(jī)構(gòu)。

我國五千年的文明史，長期的封建思想，很大程度上導(dǎo)致了缺失個性自由、民主、平等、迷信公權(quán)力的思想，導(dǎo)致其對公證機(jī)構(gòu)態(tài)度也是如此。對于沒有國家公信力保證的市場中介組織的定位，公證制度是不能使人信服的，其公證證明的職能更無從談起。公證證明權(quán)本質(zhì)上說是一種國家賦予的證明權(quán)，是公權(quán)力，是國家或者國家授權(quán)的組織賦予的強(qiáng)制力，這一權(quán)力若授予中介組織來行使，必然損害國家證明權(quán)的公信力。

不僅如此，公證機(jī)構(gòu)的定性還會影響到公證業(yè)務(wù)及公證文書的證明效力，影響到公證文書的證據(jù)效力，甚至影響到公證證明的法律行為的效力和強(qiáng)制執(zhí)行的效力。此外，公證機(jī)構(gòu)的定性還會影響到司法實(shí)踐活動，司法機(jī)構(gòu)在進(jìn)行案件的審理和司法證明中，必然會考慮出具公證文書的公證機(jī)構(gòu)性質(zhì)和地位，以保證司法的權(quán)威性和公正性。目前，許多國家把公證機(jī)構(gòu)及公證人員定性為國家的公職人員，也都是基于此考慮。根據(jù)我國的國情和公證制度目前存在的問題來看，我國的公證制度還不完善、不成熟，公證人員的素質(zhì)普遍較低的情況，特別是還未建立完全的監(jiān)督機(jī)制的情況下，由非國家專門證明機(jī)構(gòu)對外行使證明權(quán)很難保證其公信力和公正性。

綜上，考慮我國的傳統(tǒng)文化的影響，結(jié)合我國當(dāng)前公證制度的特點(diǎn)和具體國情，對我國公證機(jī)構(gòu)的定性必須明確為國家強(qiáng)制力保證的專門的證明機(jī)構(gòu)。

（二）完善強(qiáng)制公證制度

上文已論述，公證的職能和作用，特別是公證制度對于國家、社會利益的預(yù)期保護(hù)功能，以及設(shè)立強(qiáng)制公證的必要性。endprint

首先，結(jié)合我國國情，建議與自由申請公證原則相結(jié)合設(shè)立強(qiáng)制公證制度。強(qiáng)制公證是指，在自愿申請公正原則下，把對國家、社會、公眾有重大影響和意義的法律行為、法律事件或文書等事項，列入法律強(qiáng)制公證的范圍，該事項不進(jìn)行公證不發(fā)生法律效力。只有進(jìn)行公證才會產(chǎn)生相應(yīng)的法律行為效力，法律關(guān)系中相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)才能生效，否則要承擔(dān)相應(yīng)不生效的法律后果。在強(qiáng)制公證的原則下，規(guī)定當(dāng)事人可以自愿申請進(jìn)行公證，強(qiáng)制公證制度從根本上說和自由申請原則是基本一致的。目前，我國已有20多個省自治區(qū)、直轄市，規(guī)定了強(qiáng)制公證的相關(guān)事項，這無疑從一個側(cè)面反映了經(jīng)濟(jì)和社會生活對強(qiáng)制公證的需求。

其次，立法明確強(qiáng)制公證的范圍。西方的法、德等國家，都明確規(guī)定了強(qiáng)制公證制度，《法國民法典》和《德國民法典》中各有兩千多個條文明確規(guī)定了需要進(jìn)行公證的事項。其中所涉及到的強(qiáng)制公證的范圍，從不動產(chǎn)、繼承、家庭財產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)到公司事務(wù)等多個領(lǐng)域，而強(qiáng)制公證所涉及的業(yè)務(wù)量更是占全部公證業(yè)務(wù)的40%以上。不僅如此，我國的臺灣地區(qū)也對強(qiáng)制公證進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定。針對我國當(dāng)前公民法律意識普遍較弱的國情，建立強(qiáng)制公證原則更利于社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，特別是針對我國法治大環(huán)境中重實(shí)體輕程序的特點(diǎn)，建議在我國《公證法》中對強(qiáng)制公證進(jìn)行原則性規(guī)定，同時，在對應(yīng)實(shí)體法具體明確各類強(qiáng)制公證事項范圍和內(nèi)容，如國家重大建設(shè)項目的相關(guān)公證事項在《政府采購法》和《招投標(biāo)法》中進(jìn)行規(guī)定，而對涉及股份公司設(shè)立，發(fā)行、銷毀債券、彩票等涉及社會公眾利益活動的公證事項，在《公司法》中予以規(guī)定，對涉及不動產(chǎn)的拆遷、租賃、流轉(zhuǎn)、遺囑等重要民事活動的公證，則規(guī)定在《民法通則》和《物權(quán)法》中。

（三）加強(qiáng)公證業(yè)務(wù)程序的可操作性

目前，除《公證暫行條例》、《公證法》之外，司法部還頒布了一系列的公證業(yè)務(wù)操作規(guī)范，如《公證程序規(guī)則》、《提存公證規(guī)則》、《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》、《贈與公證細(xì)則》和《公證標(biāo)投標(biāo)公證程序細(xì)則》等等。但這些規(guī)范大多太過于籠統(tǒng)，不具備可操作性。特別是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展特別是網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，出現(xiàn)了很多新的公證事項和公證要求，過于原則的公證程序規(guī)范已經(jīng)不適合時代的發(fā)展。因此，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，完善公證制度，必須加強(qiáng)具體的公證業(yè)務(wù)程序立法，加強(qiáng)程序的可操作性。

首先，完善證據(jù)收集與審查制度。證據(jù)的收集和審查對于保證公證質(zhì)量，維護(hù)社會公共利益和社會主義法制具有重要意義。公證證據(jù)是查明公證事項事實(shí)的基礎(chǔ)，是公證機(jī)構(gòu)正確適用法律的依據(jù)，公證證據(jù)直接關(guān)系到公證事項相關(guān)事實(shí)的準(zhǔn)確性，關(guān)系到公證文書的質(zhì)量和法律效力。但基于公證業(yè)務(wù)范圍的廣泛性，不能采用一刀切的規(guī)定，這就需要公證人員根據(jù)不同公證事項的特征來收集證據(jù)，并進(jìn)行審查。特別是要加強(qiáng)審查當(dāng)事人的陳述及其提供的證據(jù)材料，其中審查重點(diǎn)是證據(jù)的來源及內(nèi)容，同時還應(yīng)對材料進(jìn)行全面分析，審查證據(jù)之間是否矛盾，是否可以互相印證。避免當(dāng)事人隱瞞或提供虛假證據(jù)材料的情況，損害公證的公信力和權(quán)威性。

其次，還要不斷完善公證的審批制度，把好審批質(zhì)量關(guān)，嚴(yán)格審查公證材料是否真實(shí)客觀，審查公證程序是否違法。同時，建立必要的公證備案制度，保證公證機(jī)構(gòu)的正常工作前提下，加強(qiáng)管理部門的監(jiān)管。

最后，建立公證公告制度，健全公證后服務(wù)制度，保證知情人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益。

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